3. Розмежування корупційних злочинів та звільнення від кримінальної відповідальності при їх вчиненні

Здійснюючи розмежування корупційних злочинів, доцільно спочатку приділити увагу розмежуванню злочинів однієї класифікаційної групи, а потім відмінностям злочинів із різних класифікаційних груп. Окремо слід звернути увагу на відмежування деяких корупційних злочинів у сфері службової діяльності від корупційних злочинів проти власності.

3.1. Розмежування службових зловживань загального характеру

(ст.ст. 364, 364-1, 365, 365-1 ККУ)

Питання розмежування зловживання владою або службовим становищем та перевищення влади або службових повноважень висвітлено у постанові ПВСУ «Про судову практику у справах про перевищення влади або службових повноважень» від 26.12.2003 р. У п. 5 цієї постанови усі різноманітні способи перевищення влади або службових повноважень зводяться до наступних:

1) вчинення дій, які є компетенцією вищестоящої службової особи чи службової особи іншого відомства;

2) вчинення дій, виконання яких дозволяється тільки в особливих випадках або з особливого дозволу, або з додержанням особливого порядку, – за відсутності цих умов (наприклад, обшук чи встановлення технічних приладів без дозволу суду);

3) вчинення одноособово дій, які могли бути вчинені лише колегіально;

4) вчинення дій, які ніхто не має права виконувати або дозволяти (наприклад, протизаконне насильство).

Звідси випливає, що вчинення службовою особою з використанням своїх службових повноважень інших дій, що спричинило істотну шкоду, може утворити склад зловживання, а не перевищення службових повноважень.

Слід звернути увагу на те, що перевищення влади або службових повноважень розглядається як спеціальна норма щодо зловживання владою або службовим становищем. Не викликає сумнівів, що лише службова особа, використовуючи саме своє службове становище, зловживаючи ним, має реальну можливість виконати дії, які можна розглядати як перевищення. Навряд чи «людина з вулиці» здатна, наприклад, вчинити дії, які є компетенцією іншої службової особи чи вчинити одноособово дії, які могли бути вчинені лише колегіально.

Щодо відмежування службових зловживань загального характеру у сфері публічного права (ст.ст. 364 та 365 ККУ) від таких зловживань у сфері приватного права (ст.ст. 364-1 та 365-1 ККУ) слід зазначити, що відмінність між ними проводиться за суб’єктом злочину. У першому випадку це – службова особа юридичної особи публічного права, а в другому – приватного права.

3.2. Розмежування службових зловживань спеціального характеру

(ст.ст. 368, 368-2, 368-3, 368-4, 369, 369-2 ККУ)

3.2.1. Розмежування хабарництва та комерційного підкупу

Приступаючи до розмежування хабарництва та комерційного підкупу, слід згадати, що хабарництвом як об’єднавчим поняттям охоплюється декілька злочинів, які вчиняються виключно у сфері публічного права, а саме: 1) пропозиція хабара; 2) давання хабара (ст. 369 ККУ); 3) одержання хабара (ст. 368 ККУ).

Поняттям «комерційний підкуп» охоплюється декілька злочинів, що вчиняються виключно у сфері приватного права. Ці злочини передбачені ч.ч. 1 та 2 ст. 368-3 ККУ. Під підкупом розуміються наступні злочини: 1) пропозиція службовій особі юридичної особи приватного права неправомірної вигоди за вчинення певних дій чи бездіяльність; 2) надання цій особі неправомірної вигоди; 3) передача їй такої вигоди (ч.ч. 1, 2 ст. 368-3 ККУ); 4) одержання службовою особою юридичної особи приватного права неправомірної вигоди за певні дії чи бездіяльність на користь інших осіб (ч. 3 та ч. 4 ст. 368-3 ККУ).

Насправді, підкупом можна вважати лише перші три злочинні діяння. Одержання неправомірної вигоди – це не підкуп, а його результат, який знаходиться за межами власне підкупу. Одержанню неправомірної вигоди в результаті підкупу мала б бути присвячена окрема стаття закону за аналогією з одержанням хабара, визначеного окремо від його давання.

Отже, перша відмінність (формальна) між хабарництвом та комерційним підкупом полягає в техніко-юридичному закріпленні відповідних кримінально-правових норм у тексті закону: хабарництво передбачене двома статтями ККУ (ст.ст. 368 та 369), а комерційний підкуп – однією (ст. 368-3).

Сутнісні відмінності між ними проявляються вже на рівні об’єкта злочину. Об’єктом хабарництва є правомірна службова діяльність у сфері публічного права, а об’єктом комерційного підкупу – правомірна службова діяльність у сфері приватного права. По-різному названо і предмети цих злочинів: хабар і неправомірна вигода.

Порівнюючи хабарництво з комерційним підкупом за об’єктивною стороною, слід ще раз наголосити, що власне підкупом є лише прояви активної корупції у сфері приватного права. У ч. 1 ст. 368-3 названо три такі прояви: пропозиція, надання та передача неправомірної вигоди. Перший із них повністю збігається з першою формою злочину, передбаченого ч. 1 ст. 369 ККУ – пропозицією хабара. Другою формою злочину, передбаченого ч. 1 ст. 369 ККУ, визнано давання хабара, на відміну від другої форми комерційного підкупу, якою є надання неправомірної вигоди. По суті та змісту давання і надання є тотожними явищами, тобто різниці між ними не існує.

Третя форма злочину, передбаченого ч. 1 ст. 368-3 полягає в передачі службовій особі юридичної особи приватного права незалежно від організаційно-правової форми неправомірної вигоди за вчинення дій чи бездіяльність з використанням наданих їй повноважень в інтересах того, хто надає чи передає такі вигоди, або в інтересах третіх осіб. Статтею 369 ККУ ця форма хабарництва не передбачена, але охоплюється словом «давання». Таким чином, надання здійснюється особисто, а передача – через третю особу.

За суб’єктивною стороною та суб’єктом злочини, передбачені ст. 369 ККУ та ч. 1 ст. 368-3, відмінностей не мають. Їх суб’єктивна сторона характеризується прямим умислом: суб’єкт цих злочинів усвідомлює суспільну небезпечність свого діяння і бажає його вчиняти. Мотив вчинення суспільно небезпечного діяння у складі цих злочинів на кваліфікацію не впливає, але має враховуватися при призначенні покарання. Метою вчинення зазначених злочинів є схилення службової особи юридичної особи приватного права до вчинення нею дій чи до бездіяльності з використанням наданих їй повноважень в інтересах того, хто пропонує, надає чи передає такі вигоди.

Суб’єкт злочинів, передбачених ст.ст. 369 та ч.ч. 1, 2 ст. 368-3 загальний. Його відповідальність настає з 16 років.

Кваліфікуючі ознаки зазначених злочинів різняться. У складі пропозиції або давання хабара такими визнано: повторність (ч. 3 ст. 369 ККУ); давання хабара службовій особі, яка займає відповідальне становище або за попередньою змовою групою осіб (ч. 4 ст. 369 ККУ); давання хабара службовій особі, яка займає особливо відповідальне становище або організованою групою осіб чи її учасником (ч. 5 ст. 369 ККУ).

У комерційному підкупі (ч. 2 ст. 368-3 ККУ) кваліфікованим визнається лише вчинення цього злочину повторно, за попередньою змовою групою осіб та організованою групою.

Пасивне хабарництво – одержання хабара – за об’єктивною стороною фактично збігається з об’єктивною стороною злочинів, передбачених ч.ч. 3, 4 ст. 368-3 ККУ, хоча мають місце деякі редакційні відмінності законодавчого їх визначення: одержання хабара (неправомірної вигоди) за виконання чи невиконання (за вчинення дій чи бездіяльність з використанням наданих їй повноважень) в інтересах того, хто дає хабара (надає чи передає таку вигоду), чи в інтересах третьої особи (третіх осіб) будь-якої дії з використанням наданої їй влади чи службового становища. Проте за своєю сутністю об’єктивна сторона цих злочинів однакова.

За суб’єктивною стороною прояви пасивної корупції, передбачені ч.ч. 3, 4 ст. 368-3 та 368 ККУ, майже не відрізняються між собою, хіба що усвідомленням ознак об’єкта злочину. У першому випадку суб’єкт усвідомлює, що порушує порядок здійснення службової діяльності у сфері приватного права, а в другому – у сфері права публічного. Але в обох випадках він усвідомлює суспільну небезпечність одержання хабара/неправомірної вигоди і бажає його/її одержати. Мотивом вчинення цього злочину є корисливість, тобто намір незаконно збагатитися. Мета вчинення цих злочинів – одержання відповідного предмета злочину.

За своїм суб’єктом прояви пасивної корупції, передбачені ч. ч. 3, 4 ст. 368-3 та 368 ККУ, відрізняються тим, що у складі першого із них суб’єктом є службова особа юридичної особи приватного права, а у складі другого –публічного права.

3.2.2. Розмежування зловживання впливом (ст. 369-2 ККУ) із одержанням хабара (ст. 368 ККУ), пропозицією або даванням хабара (ст. 369 ККУ)

та комерційним підкупом службової особи юридичної особи приватного права незалежно від організаційно-правової форми (ст. 368-3 ККУ)

Суб’єкт злочину, передбаченого ст. 369-2 ККУ «Зловживання впливом», законодавцем не визначений, тобто ним може бути будь-яка особа (як загальний, так і спеціальний суб’єкти).

Після доповнення ККУ цією статтею дії службової особи, яка одержала неправомірну вигоду, за вплив на прийняття рішення іншою службовою особою підлягає кваліфікації не за ст. 368 ККУ як одержання хабара, про що йшлося в постанові ПВСУ від 26.04.2002 № 5 «Про судову практику у справах про хабарництво», а за ч. 2 ст. 369-2, оскільки ця норма у частині «одержання неправомірної вигоди за вплив...» є спеціальною нормою щодо одержання хабара. Відомо, що при конкуренції загальної та спеціальної норм застосовується саме спеціальна, тобто ст. 369-2 ККУ «Зловживання впливом».

Відповідно, дії того, хто надає чи пропонує неправомірну вигоду службовій особі публічної сфери з метою «за таку вигоду вплинути на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави», слід кваліфікувати за ч. 1 ст. 369-2, а не за ст. 369 ККУ «Пропозиція або давання хабара», оскільки за змістом вони також співвідносяться як спеціальна та загальна норми.

Предметом злочину, передбаченого ст. 369-2 ККУ, може бути будь-яка неправомірна вигода.

Об’єктивна сторона злочину, передбаченого ч. 1 ст. 369-2 ККУ, містить альтернативні дії. По-перше, це пропозиція неправомірної вигоди особі, яка обіцяє (погоджується) за таку вигоду вплинути на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функції держави. Як бачимо, диспозиція ч. 1 ст. 369-2 ККУ (на відміну від ст. 369 ККУ) містить вказівку на відповідну поведінку особи, до якої спрямована пропозиція. По-друге, у ч. 1 ст. 369-2 ККУ йдеться про надання неправомірної вигоди за те ж саме «Надання» за сенсом аналогічне «даванню», що міститься у ст. 369 ККУ. Як бачимо, на відміну від ст. 369, у ст. 369-2 ККУ обидва варіанти дій, пов’язаних із наданням певних благ, містяться в одній і тій же частині статті, тобто кримінальна відповідальність за різні дії може бути диференційованою лише через призначення покарання, а не при кваліфікації.

Усі три частини ст. 369-2 ККУ визначають формальні склади злочинів, тобто без вказівки на наслідки злочинного діяння.

Слід акцентувати увагу на тому, що дії, за які надають, пропонують (ч. 1 ст. 369-2 ККУ) або одержують (ч. 2 ст. 369-2 ККУ) неправомірну вигоду не включені до об’єктивної сторони ні ч. 1, ні ч. 2 ст. 369-2 «Зловживання впливом». Для застосування ч. 1 достатньо лише згоди особи здійснити вплив на особу, яка уповноважена на виконання функцій держави (роз’яснення – у «Примітці»), за неправомірну вигоду.

Суб’єктивна сторона пропозиції або надання незаконної вигоди – це вина у виді прямого умислу, що включає в себе усвідомлення того, що особа дає згоду вплинути на іншу особу, та мета – схилити особу здійснити такий вплив. Досягнуто цієї мети чи ні – значення для кваліфікації не має.

У ч. 2 ст. 369-2 діяння також альтернативні. Це або одержання неправомірної вигоди, або пропозиція здійснити вплив за таку вигоду. Для наявності об’єктивної сторони цього злочину достатньо, щоб його суб’єкт одержав неправомірну вигоду, усвідомлюючи, що вона надається саме за вплив або якщо цей суб’єкт пропонує здійснити вплив за відповідну вигоду. Аналогічним чином сконструйована ст. 368 ККУ «Одержання хабара», тому тлумачення ознак цього злочину, що надає цитована вище Постанова ПВВСУ (п. 3), можна використовувати і для з’ясування об’єктивної сторони злочину, передбаченого ст. 369-2. Дійсно, оскільки виконання чи невиконання особою відповідних дій перебуває за межами об’єктивної сторони цього злочину, відповідальність настає незалежно від того, виконала чи не виконала службова особа обумовлене, збиралася чи ні вона це зробити. Одержати неправомірну вигоду особа може і не збираючись виконувати обіцянку здійснити вплив. Достатньо, аби вона усвідомлювала, за що саме одержує винагороду. Пропозиція здійснити вплив за винагороду також не має бути пов’язана з наміром це зробити.

Обман стосовно дійсних цілій не перетворює цей злочин у шахрайство, знов-таки, тому, що виконання обіцянки чи того, що запропоновано, не передбачено об’єктивною стороною складу злочину, передбаченого ст. 369-2 ККУ. За пропозицію здійснити вплив особа відповідає лише за умови, що винагороду вона ще не одержала з причин, які від неї не залежать. Якщо одержання вигоди вже відбулося, ставити суб’єкту в провину логічно саме одержання неправомірної вигоди.

Стаття 369-2 «Зловживання впливом» містить спеціальну норму і щодо ст. 368-3 «Комерційний підкуп службової особи юридичної особи приватного права незалежно від організаційно-правової форми», оскільки надання неправомірної вигоди за вплив на прийняття рішення є окремим випадком підкупу. Вказані норми також створюють конкуренцію спеціальної та загальної норм, яка розв’язується на користь норми спеціальної, тобто ст. 369-2 ККУ. Це стосується і пропозиції чи надання неправомірної вигоди (ч. 1 ст. 369-2 ККУ ), і її одержання (ч. 2 ст. 369-2, ст. 368-4 ККУ).

Підкуп особи, яка надає публічні послуги (ст. 368-4 ККУ), відрізняється від комерційного підкупу (ст. 368-3 ККУ) за ознаками активного суб’єкта, тобто того, який одержує неправомірну вигоду: у складі першого злочину таким є неслужбова особа, яка надає публічні послуги, а у складі другого злочину – службова особа юридичної особи приватного права. Розмежування злочинів, передбачених ст. 368-4 ККУ, з хабарництвом та зловживанням впливом проводиться аналогічно розмежуванню з комерційним підкупом.