2.2. Службові зловживання спеціального характеру (ст.Ст. 368, 368-2, 368-3 кку) та необхідна співучасть у деяких із них (ч.Ч. 1, 2 ст. 368-3; ст. 369; ст. 369-2 кку)

Ці злочини проявляються в одержанні службовою особою неправомірної вигоди (хабара), що, по-суті, є спеціальним випадком зловживання службовим становищем, а також в обіцянні, пропозиції чи наданні неправомірної вигоди (хабара) з боку неслужбової особи, що є не чим іншим, як пособництвом в одержанні предмета злочину. Без давання (надання) предмета неможливим було б і його одержання. Перше є необхідною умовою існування другого. Звідси й назва цього виду корупційних злочинів – «необхідна співучасть». Законодавець виокремив її в самостійні склади злочинів.

За конструкцією об’єктивної сторони спеціальних зловживань основні склади злочинів є формальними. Суспільно шкідливі наслідки не включено до їх об’єктивної сторони, тому злочин вважається закінченим з моменту вчинення суспільно небезпечного діяння.

Суспільно небезпечне діяння у складі цього виду злочинів переважно проявляється в незаконному оперуванні предметом злочину: 1) одержання хабара (ст. 368 ККУ); 2) пропозиція або давання хабара (ст. 369 ККУ); 3) одержання неправомірної вигоди або передача такої вигоди близьким родичам (ст. 368-2 ККУ); 4) пропозиція, надання або передача неправомірної вигоди (ч.ч. 1, 2 ст. 368-3 ККУ); 5) одержання неправомірної вигоди (ч.ч. 3, 4 ст. 368-3, ч.ч. 3, 4 ст. 368-4 ККУ); 6) пропозиція, надання неправомірної вигоди (ч. 1 ст. 369-2 ККУ); 7) одержання неправомірної вигоди (ч.ч. 2, 3 ст. 369-2 ККУ).

Особливу увагу необхідно звернути на об’єктивну сторону злочину, передбаченого ст. 368-2 ККУ «Незаконне збагачення». Вона є результатом імплементації в національне законодавство України ст. 20 «Незаконне збагачення» Конвенції Організації Об’єднаних Націй проти корупції, підписаної 31 жовтня 2003 року. Цією статтею Конвенції проголошується: «За умови дотримання своєї конституції та основоположних принципів своєї правової системи кожна Держава-учасниця розглядає можливість вжиття таких законодавчих та інших заходів, які можуть бути необхідними для визнання злочином умисного незаконного збагачення, тобто значного збільшення активів державної посадової особи, яке перевищує її законні доходи, і які вона не може раціонально обґрунтувати».

Перенесення змісту цієї статті до ККУ суперечило б проголошеному Конституцією України та іншими її законами принципу презумпції невинуватості. Враховуючи цю важливу обставину, «Незаконне збагачення» в ККУ було сформульовано інакше, ніж у Конвенції ООН.

Слід зазначити, що більшість держав-учасниць цієї конвенції обрала інший шлях – взагалі не виокремила цього злочину з огляду на наявність інших кримінально-правових заборон на незаконне збагачення: на одержання хабара, на заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовим становищем тощо. На подібне виокремлення спочатку наважилося лише чотири держави світу, конституції яких не заважали цьому: КНР, Аргентина, Еквадор, Ефіопія. П’ятою із них стала єдина європейська держава – Україна, причому, за наявності низки кримінально-правових заборон на незаконне збагачення. Як наслідок, ст. 368-2 ККУ створила конкуренцію іншим статтям ККУ. Тому її можливо застосовувати лише за відсутності у вчиненому діянні ознак спеціальних норм (ч. 2 ст. 191, ст.ст. 364, 365 та ін. ККУ).

До об’єктивної сторони у складах службових зловживань спеціального характеру належать більшість кваліфікуючих та особливо кваліфікуючих ознак. Найчастіше вони пов’язані з розміром шкоди, яка настає в результаті суспільно небезпечного діяння або з розміром предмета злочину. Це, зокрема, значний (ч. 2 ст. 368 ККУ), великий (ч. 3 ст. 368 ККУ) чи особливо великий розмір одержання хабара (ч. 4 ст. 368 ККУ; великий чи особливо великий розмір неправомірної вигоди у складі незаконного збагачення (ч.ч. 2, 3 ст. 368-2 ККУ). Визначення переважної більшості вказаних розмірів наводиться у примітці до ст. 364 ККУ та примітках до відповідних статей.

Крім того, кваліфікуючими та особливо кваліфікуючими ознаками корупційних злочинів у зазначених статтях ККУ названо низку інших обставин, які характеризують або суб’єкта злочину, або форму співучасті чи вид множинності злочинів. Характеристика цих ознак міститься в коментарях ККУ, підручниках з Особливої частини кримінального права та відповідних наукових публікаціях.

На окрему увагу заслуговує така кваліфікуюча ознака хабарництва та комерційного підкупу, як вимагання хабара чи неправомірної вигоди. Слід мати на увазі, що вимагання – це складне діяння, яке утворюється з двох простих: 1) вимоги надати певні блага суб’єкту злочину чи особам, вказаним ним; 2) погрози порушити права чи законні інтереси особи. Крім того, суб’єкт злочину може створити умови, за яких особа вимушена виконати незаконну вимогу з метою запобігання шкідливим наслідкам щодо своїх прав і законних інтересів. У цьому випадку також матиме місце вимагання хабара або неправомірної вигоди. Вимагання має місце тоді, коли суб’єкт погрожує використанням службового становища або повноважень для завдання шкоди правам чи законним інтересам особи, або з використанням службового становища чи повноважень створює такі умови, за яких з метою запобігання шкідливим наслідкам щодо своїх прав і законних інтересів особа вимушена дати хабара чи надати неправомірну вигоду. При цьому треба мати на увазі, що дії, спрямовані на порушення незаконних інтересів або незадоволення незаконних побажань особи, яка дає хабара чи надає неправомірну вигоду, не можуть кваліфікуватися як вимагання.

У процесі вивчення та застосування нового українського антикорупційного законодавства слід звернути увагу і на таку обставину: пропозицію хабара чи іншої неправомірної вигоди, висловлену активним корупціонером, визнано самостійним закінченим злочином, а згоду з такою пропозицією з боку пасивного корупціонера злочином не визнано. Це, по-перше, не забезпечує відповідності проявів активної та пасивної корупції; по-друге, не повністю узгоджується визначенням корупції в ст. 1 РЗ, у якому йдеться і про прийняття службовою особою обіцянки/пропозиції неправомірної вигоди для себе чи інших осіб; по-третє, не повною мірою відповідає змісту антикорупційних конвенцій, ратифікованих Україною.