12. Спірні питання права на пред'явлення позову, передумови виникнення цього права і умови його належного здійснення.

Право на звернення до суду за судовим захистом посідає важливе місце серед інших прав, що забезпечують захист порушеного чи оскаржуваного права або охоронюваного законом інтересу. Тим часом у загальній теорії права немає єдності поглядів щодо багатьох аспектів проблеми права на звернення до суду за судовим захистом з конкретної цивільної справи.

Ми розділяємо позицію тих авторів, які визнають, що оскільки позов є процесуальним засобом захисту порушеного або оскаржуваного суб'єктивного права, то цей засіб буде діючим тільки тоді, коли в складі права на позов буде у наявності дві правочинності: право на звернення до суду, тобто право на пред'явлення позову і право на одержання судового захисту, тобто право на задоволення позову.

Таким чином, право на позов є по суті поняттям збірним, оскільки воно поєднує в собі дві правочинності, а саме: право на пред'явлення позову та право на задоволення позову.

Ці дві правочинності повинні виступати в єдності, тому що без права на пред'явлення позову не може бути права на задоволення позову. Разом з тим право на пред'явлення позову не буде для позивача засобом захисту порушеного або оскаржуваного права, якщо в нього не буде права на задоволення позову.

У відомій мірі право на пред'явлення позову й право на задоволення позову носять самостійний характер. Особі може належати право на задоволення позову при відсутності в неї права на пред'явлення позову. І навпаки, наявність у особи права на пред'явлення позову не завжди означає наявність у неї права на задоволення позову, тому що суд може встановити, що вимоги не засновані на законі, і відмовити в їх задоволенні.

Отже, право на пред'явлення позову — це право відкрити та підтримувати судовий розгляд конкретного матеріально-правового спору в суді першої інстанції з метою його вирішення. Це — право на правосуддя по конкретному матеріально-правовому спору.

За своїм змістом право на пред'явлення позову означає право на процес незалежно від його результату, право на діяльність суду щодо розгляду та вирішення вимоги про захист порушеного або оскаржуваного права або законного інтересу, тобто право на одержання рішення незалежно від його змісту і характеру. Таким чином, право на пред'явлення позову є процесуальною категорією, оскільки наявність цього права в зацікавленої особи зовсім не залежить від наявності в неї того суб'єктивного права або охоронюваного законом інтересу, які підлягають захисту.

Право на позов — самостійне суб'єктивне право. Як усяке суб'єктивне право, право на позов є не у всіх осіб, а лише у конкретних осіб з конкретних справ за наявності певних умов (передумов).

Отже, передумови права на пред явлення позову — обставини, з наявністю або відсутністю яких закон пов'язує виникнення суб'єктивного права певної особи на пред'явлення позову з конкретної справи.

Прийнято розрізняти загальні і спеціальні передумови права на пред'явлення позову. До числа загальних, характерних для всіх категорій справ належать наступні передумови:

1. цивільна процесуальна правоздатність, яку мають усі фізичні і юридичні особи (ст.28 ЦПК).

Процесуальне законодавство містить низку суб'єктивних вимог, наявність яких дозволяє особі ініціювати судовий розгляд, а суду — відкрити провадження, тому реалізація права на доступ до правосуддя насамперед пов'язана з наявністю процесуальної правоздатності. Будучи поняттям, необхідним для вираження потенціальної можливості мати процесуальні права і нести процесуальні обов'язки, цивільна процесуальна правоздатність може відноситися тільки до тих, хто в майбутньому за певних умов посяде у судочинстві положення того або іншого суб'єкта процесуальних прав і процесуальних обов'язків.

2) Тотожність у позовному судочинстві означає збіг сторін, предмета та підстав. Тотожність у суб'єктному складі може бути визначена виходячи з того, чи не пред'явлений позов вторинно тією самою особою до того самого відповідача. Позови, що збігаються тільки за предметом і підставами, але заявлені зі зміненим суб'єктним складом, не можуть вважатися тотожними. Однак тотожність зберігається при правонаступництві, тому що правонаступник заміняє правопопередника, і всі процесуальні дії, вчинені правопо-передником, для нього обов'язкові.

Зберігається тотожність, якщо сторони поміняються місцями, а предмет і підстави залишаться колишніми. Також тотожність зберігається і при пред'явленні позовів прокурором, державними органами, організаціями і громадянами на захист інтересів інших осіб, якщо вже є рішення на вимогу самого суб'єкта спірних правовідносин. Тотожність предмета зберігається при зміні розміру позовних вимог, тому що при цьому залишаються незмінними предмет і підстави позову. Заміна однієї альтернативної вимоги іншою також не може виключити тотожності предмета позову.

3) У науці цивільного процесу тотожність поділяють на фізичну, коли у новому процесі виступають ті самі особи, що іу попередньому, і юридичну, коли один з тих, хто змагається, знаходився у процесі з третьою особою, яка не брала участі в таких юридичних відносинах, і, захищаючи свої інтереси, він тим самим захищав і інтереси третьої особи (презумптивне представництво). Як ілюстрацію юридичної тотожності звичайно наводять неможливість пред'явлення тотожного позову до солідарного відповідача, якщо така сама вимога з тих самих підстав була раніше пред'явлена до іншого солідарного відповідача;

4) відсутність рішення третейського суду, яке стало обов'язковим для сторін, прийнятого по тотожному позову, за винятком випадків, зазначених у законі (п.4 ч.2 ст.122 ЦПК).

У науковій літературі висловлюється думка про наявність такої передумови права на пред'явлення позову як юридична заінтересованість. Представники даної точки зору вважають, що суб'єктом права на пред'явлення позову можуть бути тільки особи, які виступають на захист свого права або охоронюваного законом інтересу, а також особи, які звертаються за судовим захистом прав та інтересів інших осіб у випадках, коли таке повноваження надане їм законом. Тому під юридичною заінтересованістю необхідно розуміти засноване на законі очікування від судового процесу певного правового результату, яке може бути особистим, суб'єктивним (наприклад, у сторін, третіх осіб) і державно-правовим (наприклад, у прокурора). Його варто відрізняти від фактичної заінтересованості у вирішенні справи, яка може бути заснована на відносинах споріднення, дружби, підпорядкованості і яка не має значення передумови права на пред'явлення позову.

Вважатимемо, що заінтересованість не може розглядатися ні як передумова, ні юридична умова виникнення права на звернення до суду. З точки зору формального моменту заінтересованість не є юридичним фактом і, отже, не має правостворювального значення.

Заінтересованість не виступає як юридична передумова права на звернення до суду, а відображає потребу відповідного суб'єкта у судовому захисті, виступаючи матеріальною передумовою здійснення такого юридичного факту як звернення до суду. Заявникові немає необхідності доказувати суду потребу у судовому захисті, саме звернення до суду говорить про заінтересованість особи у судовому захисті. У зазначеному аспекті заінтерсованість — не юридична, а психологічна категорія і відображає вольовий момент — переконаність особи у необхідності для неї судового захисту. Викликають же заінтересованість у судовому захисті обставини матеріально-правового характеру.

Спеціальні передумови визначають наявність у суб'єкта права на пред'явлення позову в окремих категоріях справ.

Передумови права на пред'явлення позову прийнято також класифікувати на суб'єктивні та об'єктивні. Суб'єктивними є передумови, що містять вимоги до суб'єктів процесу (процесуальна правоздатність сторін), об'єктивними — всі інші передумови.

Наслідки відсутності права на позов і права на пред'явлення позову неоднакові. Відсутність права на позов у матеріальному сенсі означає відсутність самого права вимагати певної поведінки від боржника. Встановити наявність або відсутність права на позов можна тільки в результаті розгляду справи по суті. Наслідком відсутності цього права є рішення суду про відмову в позові.

Право на пред'явлення позову не залежить від наявності або відсутності права на позов у матеріальному сенсі. Для пред'явлення позову досить припущення про наявність права на позов. Право на пред'явлення позову є і при відсутності права на позов у матеріальному сенсі. Наявність або відсутність необхідних передумов права на пред'явлення позову перевіряється судом при прийнятті позовної заяви. Якщо відсутність хоча б однієї з них виявляється при поданні позовної заяви, то суддя відмовляє у його прийнятті.

Для позитивного вирішення питання про відкриття конкретної справи у суді недостатньо наявності у заінтересованої особи права на пред'явлення позову, необхідно ще і реалізувати це право у належному порядку.

Виходячи зі змісту діючого цивільного процесуального законодавства щодо порядку звернення до суду, пред'являється вичерпний перелік вимог. На відміну від випадків недотримання передумов права на пред'явлення позову, недотримання порядку (умов) реалізації права на пред'явлення позову хоча і тягне неможливість порушення провадження по справі в суді, однак не є непереборним. Позивач може виправити допущені помилки та повторно звернутися до суду з тотожним позовом на загальних підставах.

До порядку (умов) реалізації права на пред'явлення позову належать:

1. Підсудність справи даному суду.

Якщо суддя, вирішуючи питання про відкриття провадження у справі, встановить, що справа не підсудна цьому суду, заява повертається позивачеві для подання до належного суду, про що постановляється ухвала. Ухвала суду разом із заявою та всіма додатками до неї надсилаються позивачеві (ст. 115 ЦПК України).

2. Процесуальна дієздатність позивача.

Дана обставина повинна бути встановлена суддею, що приймає заяву. Доказами, що підтверджують наявність або відсутність дієздатності, є паспорт, рішення суду (для визнаних обмежено дієздатними та недієздатними), свідоцтво про шлюб.

3. Наявність належно оформлених повноважень на підписання або пред'явлення позовної заяви.

Позовна заява подається до суду першої інстанції в письмовій формі та підписується позивачем або його представником (п.З ст. 119 ЦПК України).

Якщо позовна заява подається представником позивача, до позовної заяви додається довіреність чи інший документ, що підтверджує його повноваження (п.7 ст. 119 ЦПК України).

4. Сплата судового збору.

5. Дотримання реквізитів позовної заяви.

Згідно з ч.2 ст. 119 ЦПК України позовна заява повинна містити: 1) найменування суду, до якого подається заява; 2) ім'я (найменування) позивача і відповідача, а також ім'я представника позивача, якщо позовна заява подається представником, їх місце проживання або місцезнаходження, поштовий індекс, номер засобів зв'язку, якщо такий відомий; 3) зміст позовних вимог; 4) ціну позову щодо вимог майнового характеру; 5) виклад обставин, якими позивач обґрунтовує свої вимоги; 6) зазначення доказів, що підтверджують кожну обставину, наявність підстав для звільнення від доказування; 7) перелік документів, що додаються до заяви.

Таким чином, зміст позовної заяви становлять обов'язкові відомості, необхідні для розгляду та вирішення позову в суді.

Самостійною підставою повернення позивачеві позовної заяви є його заява про повернення йому позову, що означає відмову позивача від використання судової форми захисту права або законного інтересу (п.1 ч.З ст.121 ЦПК).