46. Сучасний позитивізм: аналітична юриспруденція ГербертХарт (Англія);

Влиятельными направлениями стали аналитическая юриспруденция (Г.Харт), наследующая положения римской и средневековой догматики (глоссаторы Ирнерий, Бальд и др.), юридической лингвистика, позитивизм Дж.Остина, появляется нормативизм Г.Кельзена как разновидность позитивизма, неопозитивистские теории. Позитивизм развивался в российской юридической науке. В своих наиболее жестких формах позитивизм переходит в легизм, отождествляющий право с законодательством.

2. В чем особенности аналитической юриспруденции?

Главное положение – это воспроизводство в современных условиях формулы Дж.Остина «право есть повеление суверена»; причем суверен не может быть ответственным перед позитивным правом. К аналитической юриспруденции относятся те всеобщие теоретико-правовые учения, которые ставят в центре изыскания структурную теорию права, изучают все проблемы правовой теории, прежде всего в нормативном смысле и в этом аппарате структурных понятий видят необходимые инструменты для всех юридических изысканий. Необходимо отметить:

• Восприятие права как совокупности норм, как упорядоченной системы законов и отраслей права. При этом закон воспринимается как словесное выражение мысли законодателя. В совокупности законов имеется своя внутренняя логическая связь и своя более или менее совершенная система соподчинения и распределения.

• Признание, что система законов не может быть последовательно логически разумной; задача юристов и науки состоит в том, чтобы содействовать избавлению системы от противоречий и пробелов и позаботиться о совершенном словесном и смысловом содержании юридических текстов, т.к. юридическая практика требует понимания и толкования законов.

• Утверждение, что из анализа и толкований законов рождается то совокупное знание и умение, которое называют догмой права или догматической юриспруденцией. Задачи науки при таком подходе не имеют глубоких и качественных отличий от практики аналитического толкования законов в судах или правительственных учреждениях. Поэтому и сама наука – догматическая (аналитическая) юриспруденция должна быть отнесена к разряду описательных наук.

• Все непозитивистские концепции общей теории (философии права) именуются спекулятивной философией права; ей противопоставляется научно-критическая философия права (различные варианты позитивистской общей теории права).

Однако многие представители аналитической философии права не упускают из виду, что право есть общественный феномен. Задачи «познавательно-критической правовой теории» видят в выяснении структурных проблем права, юридического аргументирования и правовой методики, чтобы иметь в распоряжении понятийный аппарат теоретико-правовых рассуждений.

3. Г.Харт как представитель аналитической юриспруденции

Английский мыслитель Герберт Харт (1907-1992) представляет в русле названного течения позитивизма своеобразную версию позитивизма (лингвистический юридический позитивизм). В работе «Понятие права» (1961) рассмотрел право как формально-логическую систему «первичных» и «вторичных» правил, восходящих к так называемой высшей норме признания. Первичные правила представляют собой такие законодательные установления, которые были подготовлены суверенным органом (т.е. парламентом), вследствие чего возникают определенные обязанности и правомочия. Вторичные правила состоят из трех разновидностей – правил признания, правил изменения и правил вынесения судебного решения. Последняя разновидность, по сути дела, предстает как правила о правилах, т.е. о таких правилах, которым судьи, администраторы, министры и другие должностные лица должны следовать в процессе применения или толкования закона. Правила изменения – согласованные правила, предусмотренные на случай необходимых изменений в действующем законе. Например, в ситуации, когда меняются законы о выборах, парламентские выборы могут в итоге привести к новому парламенту и новому правительству, которые затем могут произвести изменения в «первичных правилах».

Правила признания составляют характернейшую черту современной позитивистской школы права. Закон является законом лишь при условии, если он признан таковым, поскольку он исходил из признанного, учрежденного в этом качестве источника права. Письменная конституция США отвечает правилу признания; неписаная конституция Соединенного Королевства также подчиняется правилу признания, поскольку этому правилу следуют парламент и суды. Лишь в том случае правовая система может действовать эффективно, когда существует реальное сочетание первичных и вторичных правил.

Отсутствие вторичных правил есть признак правовой системы примитивного, традиционного сообщества. С таким различением юридических правил связан парламентский процесс, который оказывает обычно содействие в их различении и обособлении. Нет такого различения, нет и парламентского процесса. Благодаря восприятию правил признания в вышеуказанном смысле, и чиновники, и рядовые граждане обеспечиваются весьма авторитетным критерием для идентификации первичных правил обязывающего назначения.

Особенность подхода Харта заключается в том, что, обращаясь к вопросу о соотношении права и морали, он признает, что поведение людей управляется частично обычаем, частично привилегией и частично некоторыми определенными и разделяемыми ценностями религиозной морали, включающей доктрины и учение церкви, а также принципы, например, этики, (профессиональной прежде всего - врачебной, деловой и др.). Все эти источники находят отражение в правовой системе. Во всех сообществах существует частичное взаимопроникновение в содержании между правовым и моральным обязательствами, но правовое правило более формализовано, специфично и охраняется барьером из более детализированных оговорок, по сравнению с нормой морали. Это – необычный для позитивиста компромисс по отношению к естественному праву. Харт считал, что естественное право продолжает эволюционизировать и что в любой системе позитивного права можно обнаружить «минимальное содержание естественного права».