Юридическая антропология современного западного позитивного права

Целью познания не является поиск единой формулы,

определяющей вселенную. Безумная мечта познания

— гомогенизировать вселенную .. Это — желание

увидеть за многообразием и множественностью

нечто единое, однородное,но это нечто, в конечном

счете, есть ничто, о чем хорошо знает индийская

философия…Нельзя относить к видимости

разнородное, множественное, изменчивое,

временное, а к реальности — только единое, вечное,

существенное. Это ложное виденье. Истинно и

то, и другое одновременно.

Э. Морен

Приступая к последней части работы, напомним о конечной цели нашего труда: попытаться понять, как функционируют все общества, от традиционных до современных, соотнося юридическую теорию и практику с той логикой и образом мышления, которые их определяют. Предлагая расширить предмет нашего исследования, мы не имеем в виду оставить проблемы юридической антропологии ради более широких аспектов позитивного права, так как общность в полной мере возможно оценить лишь посредством выявления особенностей. В будущем юридическая антропология будет в то же время юридической антропологией позитивного права. Наше исследование — только первая попытка на этом пути. И нам она кажется достаточно важной по причинам, которые будут изложены ниже.

Поскольку оригинальность антропологического метода заключается в изучении правового опыта во всем его многообразии, в первой главе мы сделали попытку сравнения исторических и современных разновидностей права, выявляя как их специфику, так и общие черты. Во второй главе мы пойдем дальше и рассмотрим с помощью антропологического метода некоторые области позитивного права (главным образом на примере Франции).

Глава I Сравнение традиционных и современных систем права

В настоящее время в юридической науке нет единой общепризнанной теории сравнительного анализа традиционных и современных систем права. Сравнительный метод как таковой не является новейшим изобретением он занимал важное место в трудах основателей юридической антропологии Изучение правовых систем, неофициально существующих в Европе, не нуждалось в деколонизации. Однако современные сравнительные теории базируются на другом фундаменте (и соответственно получают другие результаты), чем теории более раннего периода.

Раздел 1. Первые шаги: от эволюционизма к этнологии Европы

Антропология права очень рано задалась целью создать единую теорию. С начала XX в. интересы исследователей неизбежно были прикованы к европейским обществам.

Изменения сравнительного метода. Ученые XIX в. были одержимы идеей изучить все ранее существовавшие правовые системы, прежде чем приступить к созданию всеобъемлющей теории. Но мы знаем, что методы эволюционизма, которыми они руководствовались, обрекали их усилия на неудачу. В то же время сторонники сравнительного метода находились в плену другой иллюзии, значительно более живучей: сравнительное право, согласно их концепции, должно предшествовать унификации права. Так, согласно Р. Сакко¹²², история свидетельствует, что сравнительное право фактически играет некоторую роль в феномене юридической униформизации, чьи корни — политического порядка Более того, сравнение различных культур не приводит непременно к их сближению: по мере обнажения внутренней логики той или иной системы лишь усиливается присущее ей соперничество по отношению к системам с другими ценностями.

В настоящее время достигнуто кажущееся единство исследователей по следующему вопросу: эволюционизм конца XIX в. был не чем иным, как иллюзией, и прямой последовательности между «диким», «дологическим» мышлением и мышлением современным, рационалистическим нет. Переход к современности, вопреки утверждениям просветителей, заключается не в открытии Разума, а в институционализации его. Тем не менее, как отмечал С. Фолк Мур, такая точка зрения также не свободна от иллюзии, ибо результаты человеческой деятельности (одна из организационных форм которой и есть право) не суть результаты разумного выбора: человек не есть разумное существо, культурные ценности любого общества самым тесным образом связаны с особенностями его истории, религии и т. д. В этом случае можно усомниться в правильности унификации правовых систем на основе понятия Разума и в том, что это понятие является универсальным сравнительным критерием. Как подчеркивает Э. Морен, ссылка на Разум может быть использована только по отношению к неявным или явным системам убеждений: «Ученые — это люди, имеющие в голове метафизические идеи, которые ими либо скрываются, либо нет. Одни из них, в глубине души, хотели бы проверить существование Бога, а другие желали бы, напротив, удостовериться, что Бога не существует. Одни хотели бы утвердиться в признании детерминизма, другие, наоборот, удовлетворились бы сознанием, что миром правит случай. Каждый сходит с ума по-своему, у каждого есть своя идея-фикс, и согласно этому каждый производит свои собственные теории»¹²³.

Согласно мысли Э. Морена, в конце XX в. мы являемся свидетелями смены парадигмы: вместо того, чтобы все более удаляться друг от друга, различные дисциплина должны теперь находиться в состоянии постоянного взаимопроникновения, сравнения полученных результатов и обмена ими. Современная юридическая антропология, с нашей точки зрения, как нельзя лучше вписывается в эту схему. Отныне она ставит перед собой цель: шаг за шагом изучить на материале различных правовых систем, каким образом единство и различие уживаются бок о бок в различных человеческих культурах, не исключая друг друга. Все культуры не похожи одна на другую, однако необходимо осмысление их в целом, включая и минувшие, и ныне существующие. При этом мы воспользуемся сведениями, почерпнутыми из юридической этнологии европейских обществ.

Юридическая этнология Европы. Интерес к европейским неофициальным правовым системам возник давно¹²⁴. Но до пятидесятых годов XX в. специалисты в этой области, были мало озабочены тем, чтобы сравнивать результаты своих исследований с результатами, полученными другими при изучении экзотических обществ. Фольклористы долгое время были заняты исключительно коллекционированием элементов знания и практики различных народов, преимущественно в сельской местности. Фольклор, собранный А. Ван Геннеппом (1873—1957), носит более систематичный и сравнительный характер, чем у его предшественников и современников, но этот ученый придерживался мнения, что этнология должна оставаться наукой «примитивных», то есть бесписьменных, народов. Однако начиная с 60-х годов, процесс деколонизации дал толчок обращению интересов этнологов к европейскому материалу, причем не только к крестьянскому, но и к городскому.

Таким образом, этнологи имели перед фольклористами то преимущество, что благодаря расширению поля своей деятельности получили возможность использования сравнительного метода. Это обогащение материала и методов его изучения, произошедшее сравнительно недавно, и знаменует рождение европейской этнологии, к которому фольклористы причастны лишь в том смысле, что проделали большую работу по сбору материала¹²⁵. Труды по социальной антропологии европейских обществ за последние десятилетия умножились. Что касается собственно юридической этнологии, то исследования в этой области датированы в основном 80-ми годами. Голландские авторы (в частности, Ф. Стрийбош) также проявляют интерес к этому предмету. Во Франции следует отметить труды Э. Ле Руа, который располагает интересными результатами сравнения жизни пикардийских крестьян и некоторых племен Черной Африки¹²⁶.

Эти труды свидетельствуют, что, как мы уже констатировали при изучении процесса окультуривания Африки, многие несовместимые с логической точки зрения вещи тем не менее могут сосуществовать. Эта взаимоуживаемость различных по своей природе идеальных моделей в реальных условиях является одним из краеугольных камней современных сравнительных теорий. Среди них особого внимания заслуживает теория М. Аллио.