§ 2. Наказание и месть: синхронический подход

Система мщения и уголовная система отличаются друг от друга целым рядом черт, но они также и не следуют хронологически друг за другом.

Отличительные черты мести и наказания. С XVIII в. начинает вызывать сомнение «расплатная» функция наказания, и мысль о том, что наказание должно подвергать виновного такому страданию, которое эквивалентно страданию, перенесенному жертвой, начинает рассматриваться как абсурдная (отмена смертной казни, имевшая место a posteriori, явилась одним из следствий эволюции в данном направлении). С тех пор наказание должно было учитывать не только ущерб, понесенный жертвой, но, главным образом, отношение, существующее между преступником и преступлением, оценку его ответственности, которая определяет ответную реакцию общества. Таким образом, жертва преступления несколько отходит в сторону перед обществом, которое представлено государственными агентами, причем это в равной степени относится как к монархическому государству (абсолютизм запрещает дуэль), так и к демократическому государству.

В нашем уголовном процессе гражданская сторона и государство действуют заодно против преступника, но распределение ролей дает явное преимущество государству. Магистраты, представляющие государство, относятся к прокуратуре потому, что теоретически они должны бы находиться на том же уровне, что и гражданская сторона и адвокаты. На деле же прокурор доминирует над ними и находится на возвышении вместе с судьями (обвиняемый тоже находится на возвышенном месте по отношению к месту, где находятся адвокаты и гражданская сторона, но он там находится для того, чтобы его лучше видела публика). Такая эволюция наказания доказывает, что наказание выражает больше идею исправления преступления, нежели идею «расплаты» за него: после того, как будет определена степень ответственности преступника, представители государства изолируют его от общества: если существует смертная казнь, то прибегают к ней, либо его заключают в тюрьму под стражу на более или менее длительный срок, либо ему угрожают лишением свободы (наказание в виде условного осуждения). Во всех этих возможных случаях наказание подчиняется логике, отличной от логики системы мщения, где в основе лежит принцип обмена и взаимности. Эта другая логика, заключающаяся в отмежевании группы от личности, ей принадлежащей, не свойственна современным обществам. Как показывают этнографические данные, в традиционных обществах считают, что когда кто-то преступает основные нормы и его поведение (например, рецидивы) становится опасным для общества, то в данном случае нужно думать не о том, чтобы прийти к нему на помощь, а, напротив, его нужно либо изолировать, либо устранить (уголовная система), причем санкция может исходить как от людей, так и от богов.

Таким образом, как мы видим, наказание и месть существенно различаются, и различие это состоит в том, что в первом случае личность отделяется от общества, а во втором случае мы видим наличие внутренней солидарности в группах, находящихся в состоянии мести. Несмотря на их различия, эти обе системы могут, однако, сосуществовать в одном и том же обществе.

Сосуществование мести и наказания. Трудно отрицать тот факт, что история современных обществ обнаруживает явный прогресс государственного наказания по отношению к системе мщения. Однако исторические и этнографические данные ясно показывают, что обязательной хронологической последовательности между местью, договором и наказанием не существует. В демократическом Афинском государстве убийство, в зависимости от обстоятельств, при которых оно было совершено, могло иметь в качестве следствия либо развязывание мести, либо соглашение с различными выплатами, либо процессуальные действия, направленные против виновного. В Древнем Риме, например, до конца II в. до н. э. считалось, что преступление означает посягательство на суверенитет государства. Прелюбодеяние, изнасилование, похищение человека, кровосмешение, убийство — все это частные преступные деяния, которые наказываются с помощью смешанной процедуры, сочетающей в себе элементы наказания и мести: ущемленная сторона обращается в суд, который в самых серьезных случаях выносит решение, в соответствии с которым виновный выдается истцу. В течение всего времени существования Римской республики обращение в суд могло прекрасно сочетаться с элементами системы мщения: стороны являются уполномоченными представителями своих групп, которые стараются отомстить друг другу путем судебных процессуальных действий. Нужно было дождаться образования империи, утверждения и централизации государственной власти, чтобы уголовная система утвердила свое превосходство: как и эволюционисты XIX—XX вв., Сенека сводит роль мести к проявлению почти дикой силы. Он отводит ей место между тем, что свойственно гражданину, и тем, что свойственно животной природе. По его мнению, она хороша только для варваров, женщин и детей в младенчестве⁸⁹.

Случаи подобного сосуществования между различными системами имеют место и на других широтах. Так, например, у индейцев, живущих в прериях Северной Америки, некоторые убийства могли вызвать возникновение мести, другие разрешались с помощью заключаемых соглашений, тогда как в компетенцию племенных властей входили преступления, которые касались интересов общества в целом (главным образом, бунты).

Итак, с одной стороны, можно утверждать, что уголовная система тоже существует в традиционных обществах и что наказание не обязательно должно быть связано с наличием государства как такового. С другой стороны, можно сказать, что месть в равной степени присутствует и в современных государствах, где доминирует уголовная система.

Существование наказания находится в прямой зависимости от того, какой характер имеют совершаемые отдельным индивидуумом или группой преступления и вписываются ли они в рамки простого ущерба, причиняемого какому-нибудь лицу или какой-либо группе, или же степень их серьезности и повторяемости такова, что они несут угрозу всему обществу в целом. В частности, в мифах много рассказывается о подобных нарушениях: герой старается перевернуть порядок, созданный Творцом, который низводит его за это до состояния, унижающего человеческое достоинство (например, в легенде «Ослиная шкура» рассказывается о том, как принцессу, которая едва не уступила своей пагубной страсти кровосмешения со своим отцом, рядят в шкуру животного).

Принято считать, что порядок в видимом мире восстанавливается через очищающие жертвоприношения, восстановление виновного в его правах или его изгнание. Современные уголовные процессы применяют в своей практике похожие способы. Уголовный процесс, как мы это увидим дальше, использует такую судебную процедуру, которая одновременно напоминает и жертвоприношение, и очищение, тогда как наказание направлено на то, чтобы подвергнуть виновного каре, изолировать его от общества, а в будущем — вернуть его снова в общество. Одновременно с этим исчезновение системы мщения не является обязательно неизбежным следствием централизации и специализации политической власти независимо от ее формы: окружной, королевской или имперской. У мундангов учреждение нерушимого королевства не упразднило родового правосудия. В самом начале Римской республики создание институтов civitas и правосудия не отменило внутреннего правосудия и мести среди населения.

А что мы имеем, когда степень концентрации власти достигает такого уровня, что образуется государство современного типа? Как нам кажется, если это государство не может сразу положить конец мести, то его укрепление приводит к закату системы мщения точно так же, как его ослабление способствует ее возрождению (упадок монархической власти Каролингов был одной из причин придания всеобщего характера междуусобным войнам в феодальную эпоху). В действительности месть в условиях государства больше не противопоставляет группы, что главным образом характерно для системы мщения, а лишь отдельных индивидуумов:

другими словами, она уже не предстает более как структурный процесс в обществе. Она может находить свое выражение как вне, так и внутри права. Вне права: самозащита, за исключением четко определенных правообразующих понятий законной защиты, в принципе запрещена; на практике же судьи относятся очень снисходительно к тем, кто к ней прибегает. Внутри права: как отмечает М. Дельмас-Марти⁹⁰, влияние мести очень чувствительно в борьбе, организованной нашим уголовным кодексом, против нанесения различных ударов и ран. Диапазон наказания очень широк (от месяца тюремного заключения до десяти лет), причем срок в меньшей степени зависит от совершенной ошибки (в какой мере виновный мог предвидеть или хотеть последствий совершенного им акта?), нежели от результата деяния (характера и тяжести нанесенных ран): здесь ясно просматривается тенденция к объективной оценке нанесенного ущерба, что является одной из характеристик мести.

Итак, по поводу урегулирования конфликтов мы должны еще раз констатировать то, что мы уже несколько раз устанавливали, изучая основные разделы правового бытия. Что касается составных элементов, то ни традиционные, ни современные общества не отличаются друг от друга: месть и наказание могут сосуществовать; месть не является характерным свойством только лишь традиционных обществ, как, впрочем, и наказание — только лишь современных обществ. Однако в своих окончательных формах каждый тип общества имеет тенденцию к установлению верховенства одного способа над другим. Четко сознавая свой социологический плюрализм и отдавая ему предпочтение, традиционные общества устанавливают такую систему урегулирования конфликтов, где доминирующая роль отводится отношениям между группами, которые выражаются через систему возмездия (мщения). В противоположность этому, современные общества отвергают группы и изолируют индивидуума от государства; эти же общества устанавливают такую систему урегулирования конфликтов, где превалирует наказание, означающее разрыв связи, соединяющей данного индивидуума со всем обществом, в котором государство претендует на роль исключительного представителя.