Петр Баренбойм, Гадис Гаджиев,

Владимир Лафитский, Владимир Мау

«Конституционная экономика»

Москва 2005

предисловие

Интерес к праву является для экономистов вполне естественным. Ведь правовые нормы зачастую ограничивают возможность принятия и осуществления кажущихся эффективными экономических решений, а нередко устанавливают такой уровень имущественных обязательств, который не соответствует существующим в реальности экономическим возможностям. Во второй половине 20 века ряд крупнейших западных экономистов предпринял серьезные попытки совмещения экономического и юридического анализа. В 1982 году впервые прозвучал термин «конституционная экономика», а в 1986 году американец Джеймс Бьюкенен получил Нобелевскую премию по экономике. Журналы с тематикой «право и экономка» получили широкое распространение, а американский судья и исследователь Ричард Познер опубликовал несколько книг на эту тематику, а также свой знаменитый учебник «Экономический анализ права», который мы широко используем в учебном процессе на экономическом и юридическом факультете нашего Университета «Высшая школа экономики».

Хорошо, что это научное направление и учебная дисциплина стали развиваться в последние годы и в России.

В то же время, нельзя не отметить, что авторский коллектив первого в России учебника по конституционной экономике состоит из юристов и экономистов, а также, что аналогичного учебника пока нет и в западных вузах.

Россия более западных стран нуждается в том, чтобы либеральные экономические принципы ее Конституции смогли бы остаться, во-первых, неизмененными, а, во-вторых, смогли бы, в конечном счете, сдержать принятие волюнтаристских и антиконституционных государственных решений в сфере экономики. Может быть, это новое научное и учебное направление сыграет свою роль в сохранении и развитии рыночных принципов российской экономики.

Когда Председатель Конституционного Суда РФ Валерий Зорькин пишет в своих «Тезисах о правовой реформе в России», что исполнительная власть может оказаться «опасно гипертрофированной», если она не дополнена «дееспособными и адекватными» органами законодательной и судебной власти, мне кажется и экономисты, и юристы могут присоединиться к сделанному им выводу: «Без этого не будет ни правового (конституционного) государства, ни правовой (конституционной) экономики».¹

Е.Г. Ясин

профессор, доктор экономических наук

Научный руководитель

Государственного Университета

Высшая школа экономики

Глава 1 конституционная экономика: предмет, задачи и место в системе общественных наук.

§1. Предмет конституционной экономики

Конституционная экономика — научное направление, изучающее принципы оптимального сочетания экономической целесообразности с достигнутым уровнем конституционного развития, отраженным в нормах конституционного права, регламентирующих экономическую и политическую деятельность в государстве.

Одним из первооткрывателей этого научного направления стал американский экономист Джеймс Бьюкенен, удостоенный в 1986 г. Нобелевской премии по экономике. До настоящего времени конституционная экономика развивалась в основном усилиями западных экономистов. Юристы к этой теме обращаются редко, что, безусловно, не только сдерживает развитие данного научного направления, но зачастую приводит к появлению поверхностных либо односторонних суждений. Комплексный подход к исследованию проблем конституционной экономики имеет большое практическое значение, поскольку позволяет преодолеть традиционное для юристов незнание вопросов экономики, а для экономистов — незнание вопросов права, особенно конституционного.

Преподавание экономических дисциплин без учета конституционно-правовых факторов значительно обедняет анализ экономических процессов. Не случайно видный американский экономист Джон Гэлбрейт пишет о том, что на деле экономическая теория оказывает содействие тем, кто обладает финансовой и политической властью. «Частично такое содействие состоит в обучении ежегодно нескольких сот тысяч студентов»^2. Такое обучение не только неэффективно, оно насаждает в обществе комплекс неточных идей, в свою очередь влияющих на правящую элиту. «Это оказывает огромное влияние непосредственно на тех, кто берется давать указания и выступать по экономическим вопросам. Хотя принятое представление об экономике общества не совпадает с реальностью, оно существует. В таком виде оно используется как заменитель реальности для законодателей, государственных служащих, журналистов, телевизионных комментаторов, профессиональных пророков — фактически всех, кто выступает, пишет и принимает меры по экономическим вопросам»³.

В то же время изучение права вообще, а конституционного права, в особенности, без постоянного учета основ экономических знаний может превратить такое обучение в формальную схоластику, оторванную от жизни. Нельзя не согласиться с известным российским экономистом В.Л. Тамбовцевым в том, что «проблематика экономического анализа права и те результаты (как теоретического, так и практического характера), которые получаются и могут быть получены в ходе его проведения, не только интересны с чисто научной точки зрения, но и обладают значительным потенциалом для совершенствования нормотворческой работы в нашей стране…»⁴.

В связи с этим следует особо отметить не только комплексное исследование под редакцией В.Л. Тамбовцева, но и ряд других работ российских юристов (Н.С. Бондарь, О.Е. Кутафин) и экономистов (А.А. Пороховский)⁵.

В сборнике статей «Публичные услуги и функции государственного управления» под редакцией А.Е. Шаститко⁶ дан интересный и конкретный анализ соответствия функций исполнительных органов государственной власти Российской Федерации теоретически обоснованному составу функций государства в переходной экономике, а также определение того набора государственных услуг гражданам и организациям, которые государство обязано предоставлять в рамках бюджетного финансирования, исполняя свои конституционные обязанности.

Кроме того, с вышеуказанными цитатами Гэлбрейта вполне сравнимо верное суждение французского историка Марка Блока, который писал: «Вот, например, «история права». Курсы лекций и учебники — вернейшее средство для развития склероза — сделали это выражение ходовым… Право, в строгом смысле слова, — это формальная оболочка реальностей, слишком разнообразных, чтобы быть удобным объектом для изолированного изучения, и ни одну из них право не может охватить во всей полноте»⁷.

Президент США Франклин Рузвельт, вспоминая свою учебу в юридической школе Гарвардского университета, сравнивал учебный курс конституционного права с настольной лампой без шнура.

Западные экономисты, создав конституционную экономику, с большим отрывом лидируют в ее развитии. Однако XXI столетие потребует более углубленного изучения и применения конституционно-правового элемента данного научного направления. Те многочисленные юридические «погрешности», которые были допущены экономической теорией конституционной экономики в XX в., сейчас становятся тормозом на пути ее развития. Для примера приведем определение основ теории конституционной экономики, предложенное ее автором Дж. Бьюкененом: «Конституционный экономический анализ пытается объяснить свойства альтернативных сводов законодательных, институционных, конституционных правил, ограничивающих выбор и деятельность экономических субъектов и политиков»⁸.

Такая формулировка, по всей видимости, насторожила бы любого юриста-конституционалиста и заставила бы его задуматься о том различном смысловом значении, которое вкладывают в понятие «конституционный» экономисты и юристы.

В поисках истины обратимся к вопросу о том, какое содержание термину «конституция» придавалось в латыни и как оно различается в современных языках.

В латыни термин «конституция» и производные от него слова охватывали самый широкий круг понятий⁹:

constitutio, onis f. [constituo] 1) устройство, установление; ~ corporis телосложение; 2) политическое устройство, конституция; 3) установление, определение; определение понятия; 4) постановление, решение, распоряжение; закон; ~ sancta священный закон.

constitutum, i n [constituo] 1) постановление, определение; 2) условное место; условленное время; 3) уговор, условие спорящих о явке; ad constitutum venire явиться по уговору; 4) намерение.

constituo, stitui, stitutum, ere [cum+statuo] 1) ставить, помещать; 2) воен. размещать, выстраивать; 3) указывать место жительства, водворять, поселять; 4) назначать на должность; 5) строить, сооружать, воздвигать, устраивать; 6) учреждать, устанавливать; 7) устанавливать, составлять, constituere legem установить закон; 8) упрочивать, приводить в порядок; 9) приводить в порядок, устраивать; 10) постановлять, определять, назначать; 11) юр. законом устанавливать; выносить решение; 12) решаться, решать; принимать решение.

В современном английском языке термин «конституция» имеет также много значений: 1) основной закон государства; 2) учредительный акт или действие; 3) установленное право и обычаи; 4) учредительные документы коммерческой или некоммерческой организации; 5) основные принципы отдельно взятой социальной группы; 6) акт назначения на должность; 7) состояние, форма, структура и соединение частей целого, характеризующие объект; 8) телосложение и т.д.¹⁰.

Современный русский язык заметно сужает содержание термина «конституция», придавая ему только два значения¹¹: 1) Основной закон государства, определяющий основы общественного и государственного строя, систему государственных органов, права и обязанности граждан; 2) строение, структура организма.

Отметим при этом, что современный русский язык утратил многие значения рассматриваемого термина, в чем можно убедиться при обращении к классическому Толковому словарю живого великорусского языка В.И. Даля: КОНСТИТУЦИЯ ж. лат. образованье, устройство правленья, основание государственного управленья. Основные законы, определяющие права и обязанности избирательных собраний и отношения их к государю и к народу; законоправленье, ограниченное монархическое правленье, где закон выше правителя. Конституционный, управляемый конституциею: условный, к конституции относящ. Конституционный государь, ограниченный властью государь, законоправитель.

Итак, вполне очевидно, что термин «конституция» в русском языке имеет гораздо меньше смысловых значений, чем в английском, и, судя по всему, в работах Бьюкенена слова «конституция» и «конституционный» употребляются не только в смысле основного закона страны, но и в других значениях — как принципы поведения общественных организаций, семьи и т.д.

Вопрос о терминах, как считает профессор Мичиганского университета Джозеф Вининг, очень важен при анализе всех аспектов юридического мышления. В частности, он пишет, что адвокаты и судьи в США нередко пользуются ссылками на толковые словари, однако термины все равно могут пониматься по-разному с учетом вариантности значений разных слов. Поэтому он применяет понятие «правовая иллюзия» для случаев, когда один юрист использует слово, которое другой юрист воспринимает в ином контексте или смысловом значении¹². Известный американский юрист Дональд Райс в рецензии на книгу Вининга отмечает: его мысли о том, что современное мышление не замечает многие правовые нюансы, могут стать основой для пересмотра отношения к праву в XXI в.¹³.

Законодательство терминологически само по себе не бывает совершенным и идеальным. В текстах законов немало неясностей, особенно в вопросах предпринимательской деятельности. Американские суды, например, столкнувшись с подобной ситуацией, не жалуются, не саботируют, не ждут законодательных поправок, а берут на себя нелегкий труд толкования, применения, интерпретации и разъяснения. Чаще всего это бывает, когда текст закона не вполне ясен и четок (т.е. типичная современная российская ситуация). Судьи, как правило, начинают с толкования значения слов. На этом полезно остановиться отдельно.

Проблема языка вообще, а юридического, особенно, является самостоятельным вопросом еще не начатой по-настоящему правовой реформы в России. Богатство русского языка пока не применено в полной мере к созданию русского юридического языка. Филологи не знакомы с сутью и содержанием юридических терминов, а сами юристы не уделяют должного внимания проблемам юридических дефиниций. Особенно это заметно в сфере предпринимательского права, которое замусорено нечеткими терминами. О толковом (в обоих смыслах) юридическом словаре русского языка пока остается только мечтать.

Точно так же российские юристы не могут слепо заимствовать зарубежную терминологию, а должны найти единообразный смысл правовых терминов путем ограничения значения или договоренности об однозначном смысле отдельных слов. Арбитрами в этой «селекции» слов русского языка и закреплении в нем специфической терминологии могут стать только судьи высших российских судебных органов — они-то и должны вносить ясность в слова и термины.

Чтобы эта мысль не показалась странной или нежизненной, обратимся вновь к работе Верховного Суда США. Практически в каждом решении судьи рассматривают тот или иной правовой термин со ссылками на толковые словари или контекст статьи закона и порой спорят между собой о значении того или иного слова. Таким образом, Верховный Суд США является вольно или невольно (скорее, первое) толкователем американо-английского юридического языка. Тем самым, во-первых, устраняются погрешности и пробелы законодателя, а во-вторых, идет обогащение понятий и уточнение значений слов, применяемых в нормативных актах. А ведь английский язык и без того традиционно называют языком юристов.

Кстати, высшие американские судьи считают, что язык закона создан для любого читающего, а не только для юриста. Так, в особом мнении четырех судей, сформулированном Д. Сьютером, указано, что текст статьи Кодекса о банкротстве следует воспринимать с точки зрения «любого обычного англоговорящего человека», а не вносить ненужную юридическую сложность в интерпретацию его понятий.

Кстати говоря, поскольку многие термины приходят в нашу конституционную экономику из иностранных языков, крайне важно точно определить их значение. Приведем пример, связанный с русским значением английского слова «accountability». Оксфордский англо-русский словарь переводит это слово как «подотчетность», что означает в русском языке определенную степень подчиненности¹⁴.

В действительности этот термин означает «ответственность за ошибки и обязанность быть открытым при ведении дел», но не предусматривает никакой степени подчиненности.

Примечательно, что на симпозиуме в честь 200-летия Банка Франции в мае 2000 г. голландец Виллем Дунсенберг, являвшийся Председателем Европейского Центрального Банка, а также француз Лионел Жеспен, являвшийся Премьер-министром Франции, уточняли (при этом голландец со ссылкой на словарь) значение английского термина «accountability» применительно к независимому статусу центральных банков перед лицом других органов власти. Интересно, что глава французского правительства сказал, что «accountability» — т.е. «ответственность» центральных банков — требует от их руководителей «умения хладнокровно вести споры и дискуссии с правительствами, парламентами, деловыми кругами и общественным мнением»¹⁵.

Одним из важных достоинств конституционной экономики является необходимость для экономистов и юристов в буквальном смысле этого слова находить общий язык, добиваться чистоты и единообразия юридической и экономической терминологии.

Экономисты и юристы, употребляя правовые термины, должны вкладывать в них один и тот же смысл.