§ 3. Теория «компетенции компетенции»

Органы международного коммерческого арбитража могут принять дело к разрешению либо на основе арбитражного соглашения, заключенного между сторонами спора, либо на основании Международного договора. В Законе РФ «О международном коммерческом арбитраже» от 7 июля 1993 г. достаточно подробно регламентируется вопрос о том, в каких случаях возможно принятие к производству дела органом международного коммерческого арбитража на территории Российской Федерации: во-первых, если заключено арбитражное соглашение в письменной форме или в той, которая подразумевает наличие письменной формы; во-вторых, если имеет место обмен исковым заявлением и отзывом на иск, в которых одна из сторон утверждает о наличии соглашения, а другая против этого не возражает (ст. 7). Аналогичные постановления имеются и в Законе Индии 1996 г. об арбитраже и примирительных процедурах (ст. 7), а также в актах многих других стран, воспринявших Типовой закон ЮНСИТРАЛ о международном коммерческом арбитраже 1985 г. Кроме того, компетенция международного коммерческого арбитража возникает в силу международного договора. В частности, такое положение устанавливается в п. 4 Регламента МКАС при ТПП РФ, пп. 1.5 регламентов Морской арбитражной комиссии и Международного коммерческого арбитражного суда при Торгово-промышленной палате Украины, ст. 2 и п. 2 ст. 1 соответственно Закона об Арбитражном суде Торгово-промышленной палаты Эстонии от 14 августа 1991 г. и Регламента Арбитражного суда Торгово-промышленной палаты Эстонии от 3 марта 1992 г. и др. Поскольку юрисдикция арбитража применительно к отдельному спору не всегда бывает очевидной, в подобных условиях арбитраж сам может установить свою компетенцию.

Так, на основании ст. 16 Закона РФ «О международном коммерческом арбитраже» 1993 г. «третейский суд может сам вынести постановление о своей компетенции, в том числе по любым возражениям относительно наличия или действительности арбитражного соглашения». Заявление об отсутствии у третейского суда полномочий рассматривать спор может быть сделано не позднее представления возражений по иску.

В полном соответствии с указанным Регламент МКАС определяет, что вопрос о его компетенции «по конкретному делу решается составом арбитража, рассматривающим спор». МКАС вправе вынести отдельное постановление по вопросу о компетенции до рассмотрения спора по существу, либо отразить этот вопрос в решении по существу спора (п. 5).

Российское ТОО (в последующем осуществившее регистрацию изменений в Уставе в части правовой формы, став закрытым акционерным обществом) и грузинская межотраслевая фирма (после перерегистрации — общество с ограниченной ответственностью) заключили между собой в 1992 г. сложный договор, содержащий элементы договора комиссии и договора совместной хозяйственной деятельности, согласно которому истец — ООО (комитент) — предоставляло денежные средства, а ответчик — ЗАО (комиссионер) — должен был приобрести четыре вертолета. Истец и ответчик как участники совместной деятельности обязались путем объединения имуществ и усилий действовать в целях извлечения прибыли. В качестве вклада истец должен был передать четыре вертолета, а ответчик должен был осуществлять деятельность по передаче этих вертолетов в аренду третьим лицам. Однако исполнение договора в части совместной деятельности имело место только со стороны истца, который обеспечил покупку вертолетов и передал их как вклад в совместную деятельность. Ответчик в одностороннем порядке заявил о расторжении договора, обязуясь полученное по договору имущество вернуть истцу. Неоднократные требования истца вернуть вертолеты не привели к положительному результату в досудебном порядке, что повлекло подачу искового заявления в МКАС при ТПП об исполнении обязательства в натуре — вернуть четыре вертолета, т.к. согласно арбитражной оговорке контракта споры сторон подлежат рассмотрению в Арбитражном суде при ТПП РФ, г. Москва. Однако на момент подачи иска Арбитражный суд при ТПП РФ уже не существовал, а был переименован в Международный коммерческий арбитражный суд при ТПП РФ. Арбитраж также вынужден был прежде всего рассмотреть вопрос о своей компетенции и решил его положительно ввиду того, что компетенция МКАС при ТПП РФ вытекает из положения контракта, предусматривавшего рассмотрение спора арбитражем — Арбитражным судом при ТПП РФ. Постановлением Верховного Совета Российской Федерации от 7 июля 1993 г. «О введении в действие Закона РФ «О международном коммерческом арбитраже» указанный Арбитражный суд при ТПП РФ был переименован в Международный коммерческий арбитражный суд при ТПП РФ. Таким образом, на основании арбитражной оговорки Международный коммерческий арбитражный суд при ТПП РФ являлся надлежащим форумом (третейским судом), к компетенции которого относилось разрешение данного спора.

При третейском разбирательстве дел в компетенцию международного коммерческого арбитража входит три принципиальных составляющих: вынесение постановления о собственной юрисдикции, рассмотрение спора по существу, полномочие распорядиться о принятии обеспечительных мер по иску. Суть теории «компетенции компетенции» заключается в том, что третейский суд всегда сам рассматривает вопрос и выносит суждение о своей компетенции разрешить конкретное дело, представленное ему. Принцип «компетенции компетенции», по существу, отражает договорную (материально-правовую) природу арбитража, т.к. третейский суд, анализируя вопрос о собственной юрисдикции в отношении данного спора, закономерно привлекает для целей вынесения суждения категории материального (в противовес процессуальному) права: применимое право, пределы волеизъявления сторон, автономию воли сторон, действительность договора и арбитражного соглашения с точки зрения норм гражданского (или торгового) права соответствующего государства и т.д.

В 1993 г. между алжирской фирмой по производству красок и российским внешнеторговым

объединением был заключен контракт на поставку в Россию материалов для дорожной

разметки на условиях CIP-Курск и CIP-Москва. Платежи в соответствии с положениями

контракта должны были осуществляться посредством открытия безотзывного подтвержденного

аккредитива. Поставщик (ответчик) не исполнил в срок свои обязательства, не поставил в

надлежащем количестве и качестве обусловленную контрактом продукцию, в то время как

покупатель (истец) произвел с аккредитива платежи на полную сумму контрактной цены. В

контракте предусматривалось, что в случае возникновения между сторонами разногласий и

споров они будут разрешаться путем переговоров, а в случае недостижения согласия —

передаваться на рассмотрение Арбитражного суда при Торгово-промышленной палате РСФСР.

Исковое заявление истцом было подано в 1997 г., когда Арбитражный суд при ТПП РСФСР

уже не существовал. В создавшихся условиях назначенные сторонами арбитры и председатель

вынуждены были прежде всего решить вопрос о своей компетенции рассмотреть спор.

Европейская конвенция 1961 г. в п. 3 ст. V содержит достаточно ясные предписания на этот

счет: «арбитражный суд, против которого заявлен отвод по подсудности, не должен отказываться

от разбирательства дела и имеет право сам вынести решение по вопросу о своей компетенции или

о наличии или действительности арбитражного соглашения или сделки, составной частью которой

это соглашение является, с тем, однако, что указанное решение арбитражного суда может быть

впоследствии обжаловано в компетентном государственном суде в соответствии с законом страны

суда». Отражением теории «компетенции компетенции» является, например, такой инструмент,

предусматриваемый Регламентом Арбитражного суда Международной торговой палаты, как Акт о полномочиях арбитров (Terms of Reference), в содержание которого неизменно включается вывод Суда о собственной юрисдикции и правовых оснований для возможности рассмотреть конкретный спор арбитражем (ст. 18 Регламента Арбитражного суда Международной палаты в Париже, введенного в силу с 1 января 1998 г.). Кроме того, ст. 2 Регламента определяет перечень обстоятельств, наличие которых обусловливает признание Арбитражным судом МТП своей компетенции.

Нередко суждение о компетенции арбитраж выносит вследствие изменений в собственном наименовании или структуре органа, при котором или в рамках которого он был создан, после изучения всех фактических обстоятельств, связанных с этим. Во избежание последующих двусмысленностей и неясностей в случаях подобных изменений целесообразно формулирование соответствующих однозначных указаний в нормативных документах. Так, в п. 7 Положения о Морской арбитражной комиссии при ТПП РФ, являющемся приложением к Закону РФ «О международном коммерческом арбитраже» 1993 г., четко обозначено, что МАК является преемником Морской арбитражной комиссии при Торгово-промышленной палате СССР, образованной в 1930 г., и, в частности, вправе разрешать споры на основании соглашений сторон о передаче их споров в Морскую арбитражную комиссию при Торгово-промышленной палате СССР»¹¹⁶.

Немало примеров, когда Арбитражный суд при ТПП РФ вынужден был разрешать вопрос о своей компетенции исключительно потому, что в заключенных контрактах, содержавших арбитражную оговорку, был указан Арбитражный суд при ТПП СССР. Сходным образом затем и МКАС при ТПП РФ принимал к своему ведению споры, вытекавшие из договоров, в которых в качестве институционного органа для разбирательства споров фигурировал Арбитражный суд при ТПП РФ. Аналогичные ситуации имели и имеют место в арбитражных институтах и других стран. В июне 1994 г. истец и ответчик заключили контракт купли-продажи горячекатаной стали. Арбитражная оговорка, содержавшаяся в договоре, предусматривала, что споры будут передаваться на рассмотрение Внешнеторговой арбитражной комиссии Китайского Совета содействия международной торговле (ВАК КССМТ) в соответствии с ее Временными правилами производства. Спор возник в октябре 1994 г., и истец, следуя арбитражному соглашению, заявил иске указанный в нем орган. Однако к тому времени ВАК КССМТ изменила свое наименование и стала называться Китайской международной экономической и торговой арбитражной комиссией при Китайском комитете содействия развитию международной торговли (место нахождения — г. Пекин), которая функционировала на основе нового регламента, чьи нормы отличались от временных правил, существовавших в ФЕТАК ранее и прекративших свое действие в июле 1989 г., т.е. задолго до того времени, когда был заключен контракт. Новый орган, получив просьбу об арбитраже истца, в ноябре 1994 г. направил копию нового арбитражного Регламента ответчику, но не получил ответа. В мае 1995 г. было вынесено решение не в пользу ответчика. В процессе признания и исполнения арбитражного решения ответчиком был поднят вопрос о необходимости отказа в исполнении арбитражного решения, поскольку арбитражная процедура не основывалась на соглашении сторон. Суд, издавший приказ, разрешавший исполнение, а затем и апелляционный суд, в который ответчик обжаловал первичный судебный акт по принудительному исполнению, констатировал, что стороны намеревались подчинить свой спор юрисдикции китайского арбитража согласно правилам конкретного институционного органа, что и было осуществлено в момент, когда спор возник. В этот период времени соответствующим арбитражным центром в Китае выступала Китайская международная экономическая и торговая арбитражная комиссия, действующая на основе принятого ею Регламента. Таким образом, если Комиссия является правопреемницей ВАК КССМТ (а она таковой является), то стороны, заключая арбитражную оговорку, соглашались на то, чтобы действовали нормы ВАК КССМТ либо иного органа-преемника. Устойчивой практикой данного институционного арбитража является то, что он руководствуется при разбирательстве споров нормами акта, с юридической точки зрения формально введенного в действие, и что Комиссия не могла бы допустить возможности рассматривать дело, если бы ей требовалось применить для процедурных вопросов разрешения спора отмененные временные правила¹¹⁷.