12. Обычай как источник мчп. Обычаи международной торговли. Обычаи делового оборота

Заметное место в регламентации правоотношений в области между­народного частного права принадлежит обычаям. Отметим, что между­народные обычаи - это правила, которые сложились давно, системати­чески применяются, хотя нигде и не зафиксированы.

Обычай должен отвечать следующим требованиям:

1) носить характер общего правила (т.е. соблюдаться во всех или в подавляющем большинстве случаев);

2) быть достаточно известным в соответствующей области опреде­ленным по своему содержанию и разумным.

Большинство обычаев, применяемых в международном частном пра­ве, относится к области международной торговли. Однако принцип де­ления обычаев на международные и торговые, предложенный Г.С.Фединяк, никакой критики не выдерживает.

Обычаи применяются:

1) когда их применение обусловлено в договоре, из которого возник спор;

2) когда к обычаю отсылает норма права, подлежащая применению к спорному правоотношению;

3) когда применение обычая основывается на положениях междуна­родных договоров, действующих в отношениях между государствами, к которым принадлежат стороны в споре.

От обычаев следует отграничивать обыкновения - относящиеся к внешней торговле правила, которые в результате постоянного и едино­образного повторения определенных фактических отношений считают­ся входящими в состав волеизъявления сторон сделки. Они не являются источником права, но должны быть приняты во внимание при толкова­нии сделок, поскольку в случае сомнения принято считать, что смысл данного волеизъявления соответствует тому смыслу, который считается обычным в гражданском или торговом обороте.

Диспозитивность обыкновений заключается в том, что независимо от того, как они возникли, обыкновения применяются в отношениях партнеров только тогда, когда стороны договора не урегулировали оп­ределенный случай или конкретную правовую ситуацию, которая поя­вилась в процессе реализации договора. Обыкновения также применя­ются, если стороны сослались на них непосредственно в договоре или же подтвердили их действенность своими поступками в ходе его испол­нения.

Несмотря на то, что обычай в частноправовых отношениях, особенно международного характера, является старейшей формой права, позиция современных обществ к нему, по свидетельству виднейших правоведов, неодинакова в разных странах.

Как пишет французский компаративист Р. Давид, проводя свое сравнительно-правовое исследование, французские юристы пытаются видеть в нем несколько устаревший источник права, роль которого упала ввиду признания верховенства закона вследствие кодификации. В законодательстве Италии и Австрии содержится формула, согласно которой обычай применяется лишь тогда, когда закон прямо отсылает к нему. В ФРГ, Швейцарии, Греции закон и обычай рассматриваются как два источника одного уровня. По мнению Р. Давида, закон в ряде случаев для своего понимания нуждается в обычае.¹⁰⁷

В современном правопорядке Российской Федерации обычаю уделено более значительное определенное место, чем раньше. В частности, ГК РФ наряду с другими формами права, применяемыми для регулирования гражданско-правовых отношений, называет и «обычаи делового оборота» (ст. 5), к которым относит «сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской деятельности правило поведения, не предусмотренное законодательством, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе». Существуют области, например международная торговля и мореплавание, банковские и кредитно-расчетные отношения, в которых обычай занимает особое место, так как первоначально исключительно с его помощью обеспечивалось регулирование соответствующих отношений. Вследствие этого совсем не случаен факт, что достаточно многочисленные диспозитивные положения ГК РФ отправляют регулирование к обычно-правовым нормам (п. 5 ст. 421, ст. 836, 848, 853, 862 и др.).

Для большого числа коммерческих операций применение обычаев делового оборота составляют общее указание основного правового акта в области регулирования гражданских отношений. Вместе с тем в ряде статей, посвященных отдельным видам обязательств, уточнение о том, что возможно обращение к обычаям делового оборота, может преследовать и иную цель: установление иерархии между диспозитивными нормами закона и обычно-правовой нормой. Так, ст. 459, содержащая диспозитивное правило о переходе риска случайной гибели или случайного повреждения вещи в ходе купли-продажи товара, находящегося в пути, допускает отход от установленного правила, если иное предусмотрено обычаем делового оборота. Тем самым диспозитивная норма закона уступает место специальному обычаю делового оборота.

Можно найти примеры применения обычаев делового оборота как единственного источника при отыскании применимого к договорным отношениям права в практике МКАС при ТПП РФ. В частности, в 1999 г. при разрешении спора между российским внешнеторговым акционерным обществом и алжирской производственной компанией по поставке красок для производства дорожных работ, поставляемых на условиях СИП-Москва и СИП-Курск, в обстоятельствах, когда в контракте стороны не избрали право, которому они желали бы подчинить свои взаимоотношения, арбитраж счел возможным даже в отсутствие специального указания контракта трактовать базисное условие «СИП — пункт назначения» в смысле ИНКОТЕРМС—90, руководствоваться при вынесении решения международными конвенциями в области морской перевозки

под коносаментом с учетом обычаев делового оборота, применимых к

правоотношениям сторон, в том числе ИНКОТЕРМС-90.

В отечественной юридической литературе последних лет по частному международному праву специальное рассмотрение обычая было предпринято именно применительно к международной торговле¹⁰⁸. Наряду с этим данная категория представляет особый интерес также и с сточки зрения разграничения источников МЧП в зависимости от их видов. Обычай принято относить к группе международно-правовых источников МЧП, поскольку речь идет не о внутренних обычно-правовых нормах какого-либо отдельного государства, а именно о правилах поведения, сложившихся в международной сфере.

В Основах гражданского законодательства Союза ССР и республик 1991 г. в качестве одного из оснований применения иностранного права наряду с законодательными актами, международными договорами, не противоречащими им соглашениями сторон указан признаваемый СССР международный обычай (ст. 156). В свое время Л.А. Лунц дал достаточно четкое разъяснение по поводу того, о каких обычаях идет речь в международном частном праве. Дело в том, что в международной сфере существуют различные по своей природе, характеру и иерархической силе международно-правовые нормы. Есть общепризнанные принципы и нормы, несоблюдение которых тем или иным государством, даже если оно не выражало каким-то определенным образом своего согласия на юридическую обязательность их для себя, во всех случаях будут действовать в отношении него, поскольку они суть общепризнанные нормы международного права. Вместе с тем, если какая-либо норма существует в отдельном международном договоре, в котором данное государство не участвует, нельзя требовать от него следовать положениям такого договора, так как государство не соглашалось на обязательность содержащихся в нем норм. Аналогично этому правило поведения, выраженное в обычае, становится обязательным для данного субъекта права, если последнее молча согласилось с ним и соответствующим образом признало его обязательность.

Подобная позиция в отношении характера и юридической обязательности международного обычая зафиксирована ныне в нормах действующего законодательства РФ. Так, в КТМ 1999 г. установлено, что право, подлежащее применению к отношениям торгового мореплавания, определяется наряду с прочими источниками права признаваемыми в Российской Федерации обычаями торгового мореплавания (п. 1 ст. 414).

Международный обычай представляет собой длительно повторяемое в аналогичных условиях правило поведения, которое молчаливо соблюдается и признается субъектами международного права. Согласно Статуту Международного суда ООН обычай есть «доказательство всеобщей практики, признанной в качестве правовой нормы» (ст. 38). Обычно-правовая норма, например, основанная на принципах суверенитета и равенства государства (сначала суверена — монарха, — а затем и государства как такового) и обусловливающая иммунитет государства, должна рассматриваться в качестве общепризнанного императивного правила поведения. От такой нормы невозможно отступить, даже если в собственной практике у соответствующего государства не было возможности подтвердить молчаливым путем его признание и соблюдение. Другое дело обычаи международной торговли. Одни нормы могут соблюдаться одной группой государств, другие — другой. В одних регионах действуют одни правила поведения в той или иной области, в других — другие. Например, правила захода в порты, швартовки, причаливания, подачи сигнала при подходе к порту и т.д. могут разниться в зависимости от того, на каком континенте или в какой его части находится данный порт. Такие правила не могут носить общеобязательного характера. Они связывают только те государства, которые в той или иной форме согласились на их обязательность и молчаливо признали необходимость их соблюдения. В подобных ситуациях можно говорить об «освоении» каждым конкретным государством данного международного обычая. Подобный подход имеет легальные «корни», поскольку зафиксирован в законодательстве некоторых стран. Так, положения упомянутой ст. 156 Основ гражданского законодательства Союза ССР и республик 1991 г., относящиеся к «признаваемым международным обычаям», воспроизведены в проекте третьей части Гражданского кодекса РФ. Закон Украины от 16 апреля 1991 г. о внешнеэкономической деятельности в части, правда, только обязательственных отношений предусматривает сходное регулирование: при составлении внешнеэкономических контрактов их субъекты имеют право «использовать известные международные обычаи... если это не запрещено прямо и в исключительной форме» (курсив мой — Л.А.) действующим законодательством Украинской Республики.

Традиционными элементами, из которых слагается международный обычай, являются следующие: длительность существования некоего правила поведения, устойчивость практики его соблюдения несколькими субъектами международного права, молчаливое признание государствами этого правила поведения в качестве обязательной нормы.

В аспекте международного частного права вопрос об обычае, как явствует из изложенного, стоит главным образом как одна из проблем источников МЧП. С другой стороны, наличие определенных материально-правовых норм в международных обычаях не снимает коллизионного направления исследования: является ли обычай источником коллизионного права? В XIX в. некоторыми юристами (П. Манчини в Италии, К. фон Баром и Э. Цительманом в Германии, В. Нидерером в Швейцарии) выдвигались концепции обоснования с помощью обычая и выведения на этой основе из международного права общеобязательной системы коллизионных норм. Однако подобные взгляды не были поддержаны. Э. Рабель, например, полагая, что каждое государство обязано признавать на своей территории действие иностранных законов, тем не менее не усматривал наличия таких общеобязательных конкретных коллизионных норм, которые можно было бы вывести из международного права. По его мнению, можно говорить лишь о нормах, принятых в большинстве стран. В свою очередь, такой выдающийся русский исследователь международного частного права, как М.И. Брун, написавший ряд разделов по МЧП в первое издание словаря Брокгауза и Ефрона (1890 г.), особо отмечал, что «систематическое изложение норм МЧП содержится в немногих законодательствах (итальянский кодекс, проект германского уложения во 2-й редакции)... Главным источником МЧП является обычное право... и международные конвенции по специальным вопросам».

Швейцарский ученый В. Нидерер также считает, что в области коллизионного права находится немало коллизионных правил, которые являются признанными всеми или большинством государств и поэтому должны квалифицироваться основанными на международном обычае, в том числе: принцип locus regit actum; lex rei sitae, согласно которому права на недвижимость определяются по закону места ее нахождения; lex pro voluntate — принцип, в силу которого субъекты, заключающие сделку, могут сами выбрать применимое к договору право; коллизионная формула lex fori, в соответствии с которой вопросы, касающиеся существа отношения, решаются по закону того государства, компетентное учреждение которого рассматривает дело, а также некоторые другие. Снабжая данный перечень коллизионных норм комментарием, отрицающим главный постулат упомянутого автора, Л.А Лунц резюмирует, что в коллизионном праве роль международного обычая, за некоторым исключением, ограничивается нормами, непосредственно вытекающими из начала государственного суверенитета.¹⁰⁹

Однако, как представляется, в самом содержании критики советского авторитета в области МЧП нет должной аргументированности, поскольку принцип суверенитета как фундамент создания обычно-правовым путем коллизионных норм, пусть даже и немногочисленных, не отрицается и не может отрицаться. Приведенный ряд коллизионных формул прикрепления действительно имеет обычно-правовое происхождение и в этом качестве может быть признанным источником МЧП, и именно коллизионного права.