#1.Джерела колізійного регулювання сімейних відносин за участю “іноземного елементу”.

Сімейні відносини з іноземним елементом — це відносини, суб’єктами (суб’єктом) яких є іноземці або апатриди, або виникнення, зміна, припинення яких пов’язані з юридичним фактом, що має місце за кордоном. Зокрема, до таких відносин належать укладення чи розірвання шлюбу з іноземним громадя­нином на території України; усиновлення дитини, що є громадя­нином України, але проживає за її межами; укладення шлюбу гро­мадянами України за її межами. Саме на регулювання відносин подібного роду і розраховані норми, розміщені в Розділі VI СК.

Сімейні відносини, обтяжені іноземним елементом, надзвичай­но поширені. Проблема застосування іноземних законів, визнан­ня в Україні актів цивільного стану, зареєстрованих за законами іноземних держав, або іноземних судових рішень виникає в бага­тьох ситуаціях. При цьому, щоразу, коли судові чи інші державні органи будь-якої країни зустрічаються із сімейними відносина­ми, ускладненими наявністю в них іноземного елемента, відбу­вається так зване «зіткнення» двох і більше законів і виникає про­блема «вибору» закону, що у міжнародному приватному праві називається «колізійною проблемою»².

Коли на території України укладається шлюб між особами, що мають громадянство різних держав, виникає комплекс питань, зок­рема, за яким законодавством має відбуватися процедура оформлен­ня шлюбу і яких умов слід дотримуватися при цьому. Від правильного вирішення цього колізійного питання цілком залежать конк­ретні правові наслідки: чи буде вважатися шлюб, укладений, наприк­лад, за законодавством України, дійсним і за її межами, чи він не отримає визнання в іншій державі, а отже, не стане розглядатися як юридичний факт, що породжує певні правові наслідки і буде відне­сений до так званих «шлюбів, що кульгають», тобто нестійких.

Слід зазначити, що поняття «колізії законів» і «вибору» нор­ми права законодавства, що підлягає застосуванню, умовні, тому що той чи інший з «колізійних» законів обирається відповідними органами не довільно, а відповідно до обов’язкового для них пра­вила про вибір закону, так званої «колізійної норми», що міститься в законодавстві даної країни чи в укладеному нею міжнародному договорі³. Що ж таке колізійна норма?

Колізійна норма сімейного права – це норма, що визначає, право якої держави має бути застосоване до відповідних сімейних відносин з іноземним елементом.

Для з’ясування правової природи колізійної норми недостат­ньо лише одного її визначення. Необхідно також звернути увагу на істотну відмінність змісту цієї норми від змісту «традиційних» норм сімейного або цивільного права, які, виходячи з прийнятих у загальній теорії права поглядів на зазначену проблему, склада­ються з трьох елементів: гіпотези, диспозиції, санкції.

Колізійні ж норми «з юридично-технічного боку — це най­складніші норми, які застосовуються в міжнародному приватно­му праві»⁴. Вони складаються з двох структурних елементів, а саме об’єму колізійної норми, що представляє собою вказівку на вид суспільних відносин, на які поширюється норма, в даному випад­ку на сімейні відносини та колізійної прив’язки, тобто вказівки на правову систему (закон), що підлягає застосуванню до виду суспільних відносин, зазначеного в об’ємі колізійної норми. Та­ким чином, саме колізійна прив’язка дозволяє розв’язати колізію правових актів різних держав.

Взагалі у сфері колізійного регулювання сімейних відносин головним і найбільш поширеним є принцип особистого закону. Усі найбільш важливі питання регулювання сімейних відносин вирішуються за особистим законом учасників цих відносин, що зумовлюється тісним зв’язком сімейних відносин, по-перше, з особистим статусом людини, обсягом її правосуб’єктності, і, по-друге, з соціокультурною традицією . Тому цілком виправданим є відсилання до правової системи, до якої належать учасники сімейних відносин. Специфіка міжнародного приватноправового регулювання полягає у необхідності в більшості випадків встановлення спільного особистого закону подружжя. Так, відповідно до Закону України «Про міжнародне приватне право» (статті 60, 63) правові наслідки шлюбу, включаючи припинення шлюбу та правові наслідки такого припинення, визначаються спільним особистим законом подружжя, а за його відсутності — правом держави, в якій подружжя мало останнє спільне місце проживання, за умови, що хоча б один з подружжя все ще має місце проживання у цій державі, а за відсутності такого — правом, з яким обидва з подружжя мають найбільш тісний зв’язок іншим чином.

Подружжя, яке не має спільного особистого закону, може обрати право, що застосовуватиметься до правових наслідків шлюбу, якщо подружжя не має спільного місця проживання або якщо особистий закон жодного з них не збігається з правом держави їхнього спільного місця проживання. Однак у цьому разі автономія волі є обмеженою, оскільки існує вибір лише між особистими законами кожного з подружжя. Вибір права, здійснений подружжям, має бути зафіксовано у письмовій формі або явно випливати з умов шлюбного договору. В разі укладення угоди про вибір права в Україні необхідним є її нотаріальне посвідчення (ст. 62 цього Закону).

Класичним прикладом комбінованого підходу до визначення спільного особистого закону подружжя є так звана «шкала Кегеля», яку було закріплено у Вступному законі до Цивільного уложення Німеччини. Ця шкала передбачає наступні прив’язки у такій послідовності: закон спільного громадянства подружжя; у разі його відсутності — закон останнього спільного громадянства, якщо один із подружжя зберіг його; за його відсутності — закон звичайного спільного місця проживання подружжя на даний момент; у разі відсутності спільного місця проживання — закон останнього спільного місця проживання, якщо один із подружжя і зараз там проживає; за відсутності всіх цих умов — закон держави, з якою відносини мають найбільш тісний зв’язок. Така система забезпечує можливість для гнучкого й ефективного розв’язання колізійних проблем з урахуванням широкого кола можливих фактичних обставин і можливості обрання прив’язок'. Подібний підхід щодо визначення спільного особистого закону подружжя закріплено і у Мінській конвенції СНД про правову допомогу та правові відносини у цивільних, сімейних та кримінальних справах від 22 січня 1993 р. (ст. ЗО).

Міжнародно-правове регулювання шлюбно-сімейних відносин має на меті уніфікацію правового регулювання у даній сфері. До основних міжнародних договорів слід віднести Конвенцію про стягнення за кордоном аліментів 1956 р., Конвенцію про згоду на одруження, шлюбний вік і реєстрацію шлюбу 1962 р., Конвенцію про визнання розлучень і рішень про окреме проживання подружжя 1970 р.. Конвенцію про укладення і визнання дійсності шлюбів 1978 р., Конвенцію про право, що застосовується до режимів власності подружжя 1978 р., Конвенцію про захист дітей та співробітництво у галузі міжнародного усиновлення 1993 р.

Колізійні норми можуть міститися або в актах національного законодавства країни, або в міжнародно-правових актах (міжна­родних конвенціях, угодах і договорах), що входять до системи національного законодавства даної держави (так звані уніфіковані колізійні норми). Прикладом колізійних норм, що закріп­лені в нормативно-правових актах сімейного законодавства Ук­раїни, можуть бути норми, зібрані в Розділі VI СК.

Міжнародно-правовими джерелами уніфікованих колізійних норм сімейного права України виступають багатосторонні міжна­родні конвенції та двосторонні міжнародні договори й угоди.

Так, 22.01.1993 р. представники держав — членів СНД підпи­сали в Мінську Конвенцію «Про правову допомогу і правові відно­сини у цивільних, сімейних і кримінальних справах» (далі — Мінська конвенція країн СНД), яку Україна ратифікувала (із за­стереженнями) 10.11.1994 р. При підготовці й укладенні вказаної Конвенції її учасниці усвідомлювали факт існування в кожній з них родин, члени яких — громадяни різних країн-учасниць, і праг­нули забезпечити їм і іншим особам, що там проживають, надан­ня на своїх суверенних територіях такого ж правового захисту щодо особистих і майнових прав, як і власним громадянам. По­ряд з колізійними нормами сімейного права, що містяться в час­тині 3 Конвенції, в останній також зосереджені норми, які вста­новлюють взаємне визнання і виконання судових рішень і рішень інших компетентних органів, винесених у сімейних справах.

Уніфіковані колізійні норми містяться й у двосторонніх міжна­родних договорах про правову допомогу, укладених Україною з деякими державами, що також встановлюють взаємне визнання судових рішень і розмежовують юрисдикцію в сімейних справах⁵.

З огляду на значне число нормативно-правових актів, що містять колізійні норми сімейного права, цілком можливою є си­туація, коли зазначені норми (з різних правових джерел) будуть відрізнятися між собою. Вважаємо, що зіткнення колізійних норм, зосереджених у СК і міжнародно-правових актах, варто розв’язу­вати на користь останніх внаслідок того, що, як вірно зазначає М. В. Антокольська, «сама мета створення національних колізій­них норм полягає в тому, що вони повинні застосовуватися тільки у випадку відсутності міжнародної конвенції або двосторонньої угоди»1. Цей висновок узгоджується з тим, що, по-перше, як вже зазначалося⁶, згідно з ч. 1 ст. 9 Конституції України чинні міжна­родні договори, згода на обов’язковість яких надана ВРУ, є час­тиною національного законодавства України. Аналогічні прави­ла містяться і в ч. 1 ст. 17 Закону України «Про міжнародні дого­вори України», і в ст. 13 СК; по-друге, в ч. 2 ст. 17 Закону України «Про міжнародні договори України» закріплено правило, відпо­відно до якого, якщо міжнародним договором України, укладен­ня якого відбулось у формі закону, встановлено інші правила, ніж ті, що передбачені законодавством України, то застосовуються правила міжнародного договору України.