Тема: Договорная работа (продолжение)

Сегодня закончим о договорной работе как основном элементе правовой работы

Следующая стадия – Заключение договоров.

Мало разработать договор, важно еще придать соглашению юридической силы.

Напомню самые важные моменты, имеющие большое значение на практике:

1. Делегирование полномочий. Кто от имени компании будет заключать договор. Как правило, этот вопрос решается в зависимости от избранной система распределения прав и обязанностей в компании. Главное, должны отслеживаться законодательные ограничения (напр., по крупным сделкам).

2. Какие именно договоры будут заключать лица, которым делегированы полномочия по заключению договора. Это м.б. ограничения по сумме договора.

3. Определение порядка и способа заключения договора.

- оферта – акцепт (применяется, как правило, к не очень сложным, рискованным договорам);

- составление и подписание одного договора;

- способ заключения договора – в виде присоединения (договор присоединения);

- заключение на торгах;

- заключение договоров в процессе переговоров. В ГК он самостоятельно не применяется, но на практике – применяется. В процессе переговорах не имеет значение, кто направил оферту, кто акцептовал, имеет значение – результат переговоров.

Юридические нюансы. Таким образом, заключаются наиболее сложные, рискованные договоры.

На практике формируется договорная команда (группа). Как правило, состоит из 3-4 человек. Возглавляет группу – ответственный за проект менеджер. Считается, что руководитель должен стоять выше переговоров. Если он в переговорной команде, то как показывает практика, это дает меньший эффект.

1. Готовится юридический план проведения переговоров. Он включает в себя последовательность юридических вопросов, которые будут обсуждаться. Если вы допустили ошибку и неправильно определили последовательность обсуждаемых вопросов, вы рискуете проиграть (провалить) переговоры.

Практика показывает, что надо обсуждать вопросы от более простых к более сложным (шаг за шагом). Т.о. вы показываете, что умеете договориться.

2. Очень важно, для юристов, при подготовке к переговорам подготовить юридическое обоснование обсуждаемых вопросов (что они безопасны для сторон, выгодны сторонам). Эта юридическая позиция опирается в т.ч. на судебную практику по данным вопросам. Вы готовите и передаете контрагенту подборку юридических материалов по данному вопросу, для лучшего понимания вопроса.

3. В процессе переговоров ведется протокол. Как правило, протокол ведет технический работник. С т.зр. законодательства РФ пока такому протоколу не придается никакого юридического значения. Однако судебная практика постепенно обращает внимание на данный протокол. Он является показателем добросовестности.

1) Именно в процессе переговоров считается в зарубежной практике, стороны должны раскрыть друг другу значимую информацию. Соответственно, это все фиксируется в протоколе, будет служить доказательством, если в дальнейшем будет обман, недобросовестность со стороны контрагента. Это действует с т.зр. ст. 10 ГК – злоупотребление правом (признаки злоупотребления правом).

2) Второй документ, который может составляться – это протокол результатов переговоров. Это уже фиксируется достигнутое соглашение. Это еще не договор и не предварительный договор. Этот документ фиксирует достижения соглашения, скажем, о цене. Оно само по себе тоже не имеет юридического значения, но необходим для того, чтобы к этому уже не возвращаться. Этот протокол подписываю уже лица, уполномоченные на ведение переговоров.

3) Протокол о намерениях. Это не предварительный договор как таковой. В зарубежной практике он очень распространен. У них он обладает юридической силой, у нас – нет. Наши эксперты говорят, что у нас – это протокол не о чем.

4.1. По результатам переговоров может быть подписан договор в виде одного документов.

4.2. Может подписываться протокол разногласий.

4.3. Заключение по окончании переговоров – предварительного договора по российскому праву. При этом вы должны существовать все существенные условия основного договора.

Еще 2 способа, пока в российской практике юридически они не защищены.

Первый способ, это подтверждение о заключении договора. Этот институт закреплен в принципах УНИДРУА. И потихоньку начинает работать у нас.

Суть его – специалисты, которые согласовывают договор по электронной переписке. Это не оферта, ни акцепт. Но в таких случаях, по мере достижения согласия в форме переписке – стороны….

И второй, распространенный на практике зарубежный способ заключения договора. Это заключение договора путем обмена стандартными условиями.

В принципе, российское право то же содержит понятия стандартизированные формы (договор присоединения). Но у них смысл иной. Компании разрабатывают для стандартизированных операций – стандартизированные формы. Одна сторона направляет другой оферту и высылает стандартизированную форму. Другая – акцептует и направляет свою стандартизированную форму. По российскому праву – стандартизированная форма – это не акцепт, а новая оферта. Но по зарубежному праву, принцип тут (УНИДРУА) такой – считается заключенным в части условий стандартизированных форм, не противоречащим друг другу.

5. Еще один важный вопрос. Проверка полномочий лиц на заключение договора. Мы проверяем не юрлицо, а представителя.

Те же самые вопросы. Смотрим, доверенность, соответствующие уставные документы, требования закона (не сделка ли это с заинтересованностью, ни крупная ли сделка).

Еще очень тонкий момент, на который я ориентирую ваше внимание на этой стадии. Это проверка личности этого представителя. На практике мы часто имеет – откровенное мошенничество, когда приходит человек, представляет доверенность что он коммерческий директор, но на самом деле это совершенно другое лицо. Обыкновенный прием – проверка паспорта!

Вот что касается стадии заключения договоров.

Следующая стадия – Сопровождение заключенного договора. Очень важный элемент договорной работы. Мало заключить хороший договор, мало его заключить, еще надо обеспечить сопровождение этого договора – это набор действий, который помогает обеспечить надлежащее исполнение данного договора.

Основные элементы (мероприятия):

1. Организация исполнения заключенного договора внутри нашей компании – это набор мероприятий:

1) Доведение информацию заключенного договора до ответственных исполнителей – как правило, линейные руководители (производственники, транспортники).

2) Включение в акты оперативного и стратегического планирования. Т.е. преобразование этой информации в акты бизнес-планирования.

3) Разработать акты уже бизнес-планирования. Задача юристов – наладить систему отчетности – как, в какие сроки эту информацию должен предоставлять.

2. Контроль исполнения. Здесь уже посложнее. Здесь речь идет о система выстраивания внутреннего и внешнего контролей.

Внутренний контроль – цель контроля надлежащего исполнения мероприятий исполнения договора со стороны нашей компании.

Внешний контроль – контроль исполнения договора со стороны контрагента.

На стадии внешнего контроля (что очень важно для юристов, больше, чем внутренний контроль) решаются следующие вопросы:

1) Выявление (идентификации) рисков нарушения договорных обязательств со стороны контрагента. Это требует анализа определенных систем показателей, которые разрабатываются с помощью наших линейный подразделений.

2) Обнаружение и фиксация нарушений. Это когда уже нарушения со стороны контрагента возникли. Очень важно это своевременно обнаружить и надлежащим образом зафиксировать этот факт – что означает, сформировать систему доказательств. Здесь вступают в действие всевозможные нормативные акты, договорные условий и т.д. Для фиксации нарушений должны разрабатываться образцы документов, инструкции по заполнению данных образцов надлежащим образом, т.к. фиксируют нарушения не юристы, а соответствующие сотрудники. Упустите этот момент – не будет доказательств в суде. Важно при этом – обучение персонала, привлекаемого к выполнению внешнего контроля.

3. Правовой и хозяйственный мониторинг.

Если первый 2 мероприятия касаются действий, зависящих от нашего контрагента, то правовой и хозяйственный мониторинг – это оценка объективных обстоятельств, не зависящих ни от нас, ни от контрагента. Напр., изменение законодательства. Напр., Закон о торговле, вступивший в силу в этом году, он вводит новы требования, и нам надо принцип мать меры по корректировке договора.

Хозяйственный аспект – ситуация на рынке: курс доллара, спрос на товары – и т.д.

4. Решение о принятии корректирующих воздействий. Здесь решается вопрос о корректировке договора (изменение договора). Мы понимаем, что этот договор нужен нам, нашему контрагенту. И мы с учетом изменений корректируем договор:

- односторонняя корректировка договора в случаях, предусмотренных законом или договором;

- двусторонняя корректировка. Заключается соглашение о корректировке тех или иных условий договора (самый оптимальный вариант);

- судебная корректировка договора, когда ваш контрагент отказывается корректировать договор, односторонняя корректировка невозможна. ГК дает такую судебную возможность. На практике, не забывайте досудебное урегулирование договора. И второе, практика показывает, что судебная корректировка договора, когда контрагент не хочет изменять договор, по российскому праву чрезвычайно затруднительная. Поэтому рекомендация, практически, одна: стремитесь договариваться, заключать соглашение об изменении договора. В качестве иллюстрации: современные документы, касающиеся договорного права, в частности, свод правил ЦЕНТРАЛ, у них есть положения, что одним из применения принципа добросовестности. Зарубежные юристы ушли уже давным давно вперед, а мы все изобретаем колесо. У них есть положение (правила ЦЕНТРАЛ), что обязанность добросовестного поведения участников предполагает обязанность адаптировать (т.е. откорректировать) договор в случае изменения существенных условий исполнения договора (напр., если меняется экономическая ситуация). У нас этого нет, наши суды говорят, что это право, а не обязанность сторон.

Вот что касается стадии сопровождения договора.

Стадия закрытия договора. Если корректировка договора речь идет об отдельных параметров договора. То закрытие – это прекращение договорных отношений.

Договоры могут закрываться различными способами, все они предусмотрены в ГК:

1. Надлежащее исполнение договора.

2. Расторжение договора. Тот же подход, что и при корректировке.

3. Признание договора и его последствий недействительным.

4. Способы изменения сторон (отступное, новация и т.д.).

Главное, когда мы закрываем договор – это строгое соблюдение процедуры в соответствии с законом.

Очень важный момент. Фиксация того положения дел (исполненных, неисполненных обязанностей) на момент закрытия договора. Речь идет об акте сверке, фиксации объем исполненных (неисполненных) обязанностей.

Последняя стадия договорной работы – Оценка результатов.

Речь идет о том, что по любому договору мы должны оценить конечный результат.

Как правило, оценка результатов проводится в соответствии с избранной в компании периодичностью (наиболее распространенная – ежегодная).

Что могу вам сказать. Одна из распространенных ошибок юристов, то, что наши юридические службы не могут показать результаты своей работы менеджерам. И поэтому многие менеджеры считают, что юристы не работают, а мешают работать.

Есть системы показателей работы. Выделяют экономические и юридические показатели (напр., динамика судебный дел, компенсации потерь за счет правонарушителя и т.д. – см. книга)

10