УПЗС, неоконченное преступление.

1. Ответственность за приготовительные действия и покушение.

Считается аксиомой, что уголовное право зарубежных стран наказывает предварительную преступную деятельность только начиная с покушения, а более ранние стадии, в частности, приготовление, уголовно ненаказуемы.

В действительности, уголовное право зарубежных государств выработало ряд приемов, с помощью которых уголовная репрессия распространяется далеко за пределы покушения.

В англо-американском праве, например, существуют специфические институты (подстрекательство, сговор), с помощью которых устанавливается ответственность за приготовление и даже за еще более ранние этапы предварительной деятельности. Понятие покушения в УК североамериканских штатов столь широко, что это позволяет включать в него многие приготовительные действия.

Во Франции и Германии также существуют случаи установления уголовной ответственности за некоторые приготовительные действия как за самостоятельные преступные деяния (во Франции — заговор и организация злоумышленников, в Германии — приготовление к государственной измене, создание преступных сообществ, подготовка к подделке денег или знаков оплаты, подготовка к подделке служебных удостоверений и др.). Каковы последствия признания приготовительных действий самостоятельными видами преступных деяний? Во-первых, здесь уже не возможен добровольный отказ, а только деятельное раскаяние, поскольку речь идет о приготовлении как оконченном деянии; во-вторых, законодательство ряда государств признает возможность покушения на совершение таких действий (по сути — покушения на приготовление). Так, согласно абз. 3 § 129 УК ФРГ, покушение на создание преступного сообщества наказуемо. При этом создание преступного сообщества определяется как организация сообщества, цели и деятельность которого направлены на совершение преступных деяний. Таким образом, сфера уголовной ответственности еще более отодвигается вперед по отношению к оконченному преступному деянию. Наказуемыми становятся не только приготовительные действия, но и покушение на их совершение. В-третьих, признание подобных действий самостоятельными преступлениями (проступками) позволяет устанавливать за них такие же наказания, как и за другие оконченные деяния.

1.1. Понятие «явного действия» в англо-американском уголовном праве.

Английское уголовное право феодального периода исходило из того, что для наступления уголовной ответственности недостаточно только намерения совершить преступление, необходимо еще и определенное преступное поведение, понятие которого толковалось довольно узко. Наказуемым считалось конкретное действие и в некоторых редких случаях — бездействие, которым причинялся реальный ущерб правоохраняемым ценностям. Именно такой смысл вкладывался в понятие «явного действия» (overt act), которое вплоть до настоящего времени, несмотря на изменение содержания, считается обязательной предпосылкой наступления ответственности по английскому уголовному праву. Даже покушение на преступление как действие, не повлекшее причинения реального ущерба, считалось принципиально ненаказуемым.

Однако принцип «явного действия» не распространялся на политические преступления. В области политических преступлений, установленных не общим правом, а статутным, принципиально наказуемым считался даже «голый умысел».

Требование «явного действия» в сфере общеуголовных преступлений, с одной стороны, и привлечение к уголовной ответственности за «голый умысел» в сфере политических преступлений, с другой, привело к тому, что английское уголовное право стало развиваться по пути признания наказуемыми и таких деяний, которые по своему характеру не причиняли какого-либо реального вреда. Изменилось и содержание «явного действия». Так, нормы о политических преступлениях получили расширительное толкование и распространились на сферу общеуголовных преступлений. Несколько прецедентов, принятых по данному вопросу, положили начало нормам об ответственности за некоторые виды предварительной преступной деятельности вообще.

1.2. К настоящему времени в англо-американском уголовном праве выделяют три самостоятельных института: а) подстрекательство; б) сговор; в) покушение. Ни один из них не представляет собой какой-либо стадии совершения преступления. Их общей чертой является то, что они относятся к предварительной деятельности, не причинившей реального вреда.

Для наступления уголовной ответственности во всех случаях, кроме сговора, требуется установление их направленности на причинение ущерба охраняемым правом интересам и при этом — способом, запрещенным другими правовыми нормами, т.е. на совершение другого преступного деяния. Ответственность за сговор может наступать и в том случае, когда целью сговора является совершение деяния, не признанного правом преступным.

Таким образом, в англо-американском праве понятие о предварительной преступной деятельности не связано со стадиями развития преступления, а заключается в трех, выработанных общим правом, самостоятельных категориях преступлений (в США — мисдиминорах), которые характеризуются неоконченностью реализации преступного намерения при совершении в этом направлении каких-либо «явных действий».

1.3. Подстрекательство представляет собой склонение другого лица к совершению преступления. При этом преступление может быть не только не совершено, но даже не начаться. Более того, когда стоит вопрос об ответственности за подстрекательство как за самостоятельное преступление, всегда имеется в виду неудавшееся подстрекательство, поскольку подстрекательство, приведшее к своему результату, рассматривается как соучастие и наказывается строже. В 1881 г. в Англии некто Мост был обвинен в подстрекательстве к убийству. Мосту вменялось в вину опубликование в газете статьи, в которой выражалась радость по поводу убийства русского императора Александра II и содержался призыв следовать примеру народовольцев. В решении по делу суд записал, что подстрекательство, обращенное «ко всему миру вообще, будучи совершенным путем публикации статьи в революционной газете», наказывается аналогично подстрекательству конкретного лица.

Уголовная ответственность устанавливается и за покушение на подстрекательство. Так, в 1974 г. в Англии некий Рансфорд был обвинен в том, что написал письмо, в котором содержалось предложение совершить преступление, хотя это письмо не было получено адресатом. Эти действия были признаны покушением на подстрекательство (см. Преступление и наказание в Англии, США, Франции, ФРГ и Японии. Указ. источ. С. 27).

До 1977 г. подстрекательство к любому преступлению преследовалось в Англии с обвинительным актом, что неоднократно критиковалось английскими юристами, поскольку на практике подстрекательство к суммарному преступлению рассматривалось как более тяжкое, чем то, на которое оно было направлено. После 1977 г. подстрекательство к суммарному преступлению считается суммарным преступным деянием, т.е. рассматривается в упрощенном порядке.

В Англии подстрекательство наказывается по общему праву: тюремным заключением по усмотрению суда. Однако размер наказания не может превышать размера наказания, предусмотренного за преступление, подстрекательство к которому осуществлялось. Такими же наказаниями карается и покушение на подстрекательство.

Уголовное право США воспроизводит нормы английского права об ответственности за подстрекательство. Правда, в отличие от данного института в Англии, где преступным считается подстрекательство к любому преступлению, в США бесспорно преступным считается лишь подстрекательство к тяжкому преступлению (фелонии), в отношении подстрекательства к иным преступлениям единого правила и единой судебной практики в США нет.

Модельный У К США (1962 г.) в п. 1 ст. 5.02 определяет подстрекательство следующим образом: «Лицо виновно в подстрекательстве к совершению преступления, если с целью содействовать его совершению или облегчить его совершение оно приказывает другому лицу, поощряет его или просит его осуществить определенное поведение, которое составило бы это преступление либо покушение на совершение этого преступления или образовало бы его соучастие в совершении этого преступления либо покушении на его совершение». В Модельном УК специально указывается на то, что недоведение подстрекательства до сознания лица, которое подстрекают к совершению преступления, не имеет значения для привлечения к уголовной ответственности при условии, что поведение подстрекателя было рассчитано на доведение такого подстрекательства до сознания названного лица.

Основанием для защиты, согласно Модельному УК США, является то обстоятельство, что подстрекатель до исполнения преступления другим лицом принимает меры по предотвращению соответствующего преступления, при этом меры должны привести к своему результату. В данном случае разработчики Модельного УК говорят о добровольном отказе, хотя правильнее здесь, на наш взгляд, говорить о деятельном раскаянии, поскольку преступление в виде подстрекательства считается оконченным вне зависимости от совершения преступления лицом, в отношении которого было совершено подстрекательство.

Согласно ст. 510 (1) УК штата Гавайи, лицо виновно в преступном подстрекательстве, если оно приказывает другому, поощряет его или просит совершить преступление. При этом не имеет значения, удалось или нет довести свое подстрекательство до сознания лица, которое подстрекали к совершению преступления. Вместе с тем, существуют штаты (Индиана, Монтана, Небраска, Огайо и др.), в которых подстрекательство в том его понимании, о каком было сказано выше, не признается преступным.

По УК большинства штатов, где подстрекательство считается самостоятельным преступлением, наказание за него смягчается на одну степень по сравнению с санкцией за соответствующее преступление, к которому подстрекательство осуществлялось. Хотя ранее подстрекательство даже к самым серьезным преступлениям могло наказываться только в качестве мисдиминора.

1.4. В английском праве сговор считается преступлением и по общему, и по статутному (после 1977 г.) праву. Сговор по общему праву состоит в соглашении двух или более лиц 1) совершить незаконное действие или 2) совершить законное действие незаконными средствами. Это преступление по общему праву преследуется с обвинительным актом и наказывается «по усмотрению суда» лишением свободы или штрафом, либо одновременно лишением свободы и штрафом.

По статутному праву преступным является сговор о преступлении. Статутный сговор не может наказываться более строгим наказанием, чем преступление, на которое он был направлен.

Согласно § 5 Закона Англии об уголовно наказуемом покушении 1981 г., который внес изменения в понятие сговора, определенного Законом об уголовной юстиции 1977 г., лицо виновно в сговоре о совершении преступления, если оно «вступает в соглашение с каким-либо другим лицом или лицами о том, что следует осуществить действие, которое, если соглашение выполнено в соответствии с их намерениями, либо: а) обязательно будет являться преступлением или вести к совершению какого-либо преступления одной или более сторонами соглашения, либо: б) должно стать преступлением, но вследствие существования некоторых обстоятельств, является невозможным».

Сговор, так же, как и подстрекательство, не является стадией совершения преступления, поскольку уголовная ответственность за него наступает независимо от того, совершено ли было в реальности намеченное преступление, и, более того, поскольку сами намеченные действия могут быть вовсе непреступными (совершение правомерного действия противоправными средствами), соглашение о таких действиях, вообще, может не представлять собой стадии развития преступного деяния. Сговор по общему праву может быть направлен на причинение вреда интересам морали или грубое нарушение публичной благопристойности, которое не является преступлением (см. п. 3 § 5 Закона об уголовной юстиции 1977 г.). Законом 1977 г. подстрекательство к сговору и покушение на сговор были объявлены непреступными.

Сговор, как и подстрекательство, считается принципиально «неоконченным» деянием. «Явным действием», позволяющим привлекать к уголовной ответственности за сговор, в данном случае является само соглашение о том, чтобы осуществить какое-либо противоправное действие либо правомерное действие неправомерными средствами. Участник преступного сговора подлежит наказанию в силу самого факта соглашения.

Существенный элемент сговора — участие в нем не менее двух лиц. Особенностью английского уголовного права является то, что соглашения между мужем и женой не могут считаться сговором, так как с точки зрения английского права юридически муж и жена признаются одним лицом. Это правило применяется и к мусульманам: независимо от количества жен, все соглашения мусульманина с ними, каковы бы ни были степень и характер противоправности таких соглашений, сговором считаться не будут. Не будет сговором соглашение с лицом, не достигшим возраста уголовной ответственности, а также с намеченной жертвой такого преступления (§ 2 Закона об уголовной юстиции 1977 г.).

По английскому праву ответственность за сговор определяется следующим образом. Если намеченное преступление является убийством или любым другим преступлением, за которое наказание точно определено в законе, либо преступлением, за которое предусмотрено пожизненное тюремное заключение, либо преступлением, преследуемым с обвинительным актом, за которое не установлена верхняя граница срока тюремного заключения, то виновный в сговоре наказывается пожизненным заключением (п. в § 3 Закона 1977 г.). В других случаях наказание назначается в размере срока тюремного заключения, предусмотренного за соответствующее преступление. Если сговор направлен на совершение двух или более преступлений, то может быть назначено самое строгое из предусмотренных за эти преступления наказаний.

За сговор, направленный на совершение преступления, английские суды нередко назначают более суровое наказание, чем за соответствующее оконченное преступление, но совершенное одним лицом, поскольку по английскому праву любая форма противоправной организации считается более опасным явлением, нежели совершение преступления отдельным лицом.

УК многих североамериканских штатов требуют не просто соглашения двух или более лиц, но и совершения одного или нескольких конкретных действий, направленных на реализацию намеченных сговором действий. Наказание за сговор также ограничивается пределами наказания, предусмотренного за соответствующее оконченное преступление либо пределы наказания устанавливаются в законе. Новое уголовное законодательство штатов ограничило цели уголовно наказуемого сговора лишь совершением преступления (в отличие от Англии, где наказывается сговор, направленный на совершение правомерного действия неправомерными средствами).

1.5. Покушение в англо-американском праве по субъективной стороне представляет собой умысел, направленный на совершение такого деяния, которое в своем оконченном виде является предусмотренным уголовным правом самостоятельным преступлением. Согласно английскому Закону об уголовно наказуемом покушении 1981 г., лицо виновно в покушении,¹ если «с намерением совершить преступление лицо совершает действие, которое является большим, чем просто приготовление к совершению преступления» (п. 1 § 1).

Определение объективной стороны представляет сложности даже в теории англо-американского уголовного права. Одной из проблем является отграничение действий, образующих покушение, от простого приготовления, которое традиционно считается ненаказуемым.

Классическим в вопросе о разграничении покушения и приготовления считается решение английского суда по делу Робинсона (1915г.).

Ювелир Робинсон в целях получения страховой премии спрятал имевшиеся у него драгоценности, связал себя и начал звать на помощь. Позднее в полиции он заявил, что подвергся бандитскому нападению. При проверке заявления Робинсона «похищенные» драгоценности были у него обнаружены, в связи с чем ему было предъявлено обвинение в покушении на мошенничество. Суд оправдал Робинсона, указав в решении, что в его действиях заключалось только «приготовление к совершению преступления, но не было сделано шага в самом совершении его». Таким образом, объективным критерием покушения провозглашался «ближайший шаг» к совершению преступления, который и должен определять различие между покушением и другими, ненаказуемыми, формами проявления умысла, в том числе приготовления. Если бы Робинсон предъявил страховой компании претензию на получение страховой премии, то считалось бы, что

«ближайший шаг им сделан».

Однако критерий «ближайшего шага» страдает большой неопределенностью. Впоследствии суды признали таковым любое действие, направленное на совершение преступления, даже если оно не вышло за пределы простого приготовления. Главным условием здесь считается наличие однозначно установленного умысла на совершение данного преступления. Таким образом, идея о ненаказуемости приготовления превратилась в свою полную противоположность — приготовительные действия стали оцениваться и наказываться как покушение.

В УК штатов покушение стало институтом Общей части. Ранее действовавшие статуты содержали специальные нормы об ответственности за покушение на убийство, кражу и т.д. как за самостоятельные преступления.

В Модельном УК США 1962 г. покушение определяется следующим образом. Лицо виновно в покушении на совершение преступления, если, действуя с той формой виновности, которая при иных обстоятельствах требовалась бы для совершения этого преступления, оно: а) с целью осуществляет поведение, которое составило бы это преступление, если бы сопутствующие обстоятельства были такими, какими оно себе их представляет; или б) в случае, когда элементом посягательства является причинение определенного результата, делает или не делает что-либо с целью причинить или, предполагая, что это причинит, такого рода результат без дальнейшего с его стороны поведения; или в) с целью делает или не делает что-либо при обстоятельствах, какими оно себе их представляет, является действием или бездействием, составляющим существенный шаг в ходе поведения, рассчитанного на то, что оно завершится совершением преступления (см. ст. 5.01 УК).

В определение покушения включен критерий «существенного шага», при этом он определяется, как и в Англии, через субъективный признак — совершение «с целью», т.е. фактически объективный критерий покушения заменен субъективным.

В УК штата Миннесота формула покушения дополнена словами:

«Это больше, чем просто приготовление». Как об этом говорилось выше, в английском Законе об уголовно наказуемом покушении 1981 г. тоже указывается на этот признак как отличительный признак покушения.

По общему праву покушение традиционно наказывалось как оконченное деяние. Этот принцип, в целом, сохранен в Англии. Согласно п. 1 § 4 Закона Англии об уголовно наказуемом покушении 1981 г., если преступление, на которое было совершено покушение, является убийством или другим преступлением, за которое в законе точно определено наказание, оно карается пожизненным тюремным заключением. В других случаях назначается наказание в размере санкции, предусмотренной за соответствующее преступление. Но в американских штатах сегодня предусмотрено обязательное смягчение наказания на одну степень. 

 Лекция № 10. Стадии совершения преступления (продолжение)

1.6. Во французском уголовном праве выделяют несколько видов неоконченного деяния: покушение на преступное деяние (infraction tente), несостоявшееся преступное деяние (infraction manquee) и невозможное преступное деяние (infraction impossible).

Простое намерение совершить преступное деяние и приготовительные действия, в принципе, по французскому уголовному праву не наказываются. По мнению французских юристов, законодатель учитывает, что на стадии приготовительных действий опасность последних для общества еще незначительна, и умный политик не должен вмешиваться: публичный порядок еще не нарушен так, как это бывает при оконченных преступных деяниях, и можно рассчитывать на то, что исполнитель откажется от своего преступного предприятия. Однако из этого правила существует ряд исключений, о которых уже говорилось выше.

Во французском уголовном праве существует институт, сходный с институтом сговора в англо-американском праве. Во Франции такой институт получил название «организации злоумышленников» (см. ст. 450-1 У К Франции). Даже терминология, используемая в данном случае законодателем, свидетельствует о том, что он устанавливает уголовную ответственность за злой умысел, конечно, при определенных условиях. Уголовная ответственность наступает за организацию такой группы или сговора, которые созданы для подготовки одного или нескольких преступлений, либо таких проступков, которые по УК наказываются десятью годами исправительного тюремного заключения. При этом подготовка должна найти выражение в одном или нескольких объективных действиях. Таким образом, французский законодатель ближе в этом вопросе к американскому, поскольку наказывает сговор, направленный на совершение преступления и наиболее серьезных проступков (а не правомерных действий неправомерными средствами, как в Англии) и требует совершения объективных действий по пути реализации намерения.

Во Франции существует понятие заговора как разновидности рассмотренной «организации злоумышленников». Специфика этого института состоит в том, что заговором признается такое соглашение нескольких лиц, нашедшее объективное выражение в конкретных действиях, которое направлено на совершение политического (государственного) преступления — посягательства на республиканские институты государственной власти или целостность национальной территории (см. ст. 412-2 У К Франции).

 Наказание и за «организацию злоумышленников», и за заговор одинаковое: десять лет исправительного тюремного заключения и штраф в размере 1 млн. франков.

Как за самостоятельное преступление во Франции установлена ответственность и за неудавшееся подстрекательство к совершению некоторых политических преступлений: измены, шпионажа, сдачи всей или части национальной территории, саботажа и некоторых других. Так, согласно ст. 411-11 УК Франции, прямое подстрекательство путем обещаний, предложений, давления, угроз или насильственных действий к совершению перечисленных преступлений в случае, если это подстрекательство не повлекло последствий по не зависящим от воли исполнителя обстоятельствам, карается семью годами тюремного заключения и штрафом в размере 700 тыс. франков. Таким образом, речь идет, как и в англо-американском праве в подобном случае, именно о неудавшемся подстрекательстве. Подстрекательство, которое привело к своему результату, рассматривается согласно ч. 2 ст. 121-7 УК Франции как вид соучастия.

Покушение на преступное деяние определяется в теории французского уголовного права как начало исполнения преступного деяния при отсутствии добровольного отказа. Любое покушение, таким образом, характеризуется двумя обязательными элементами: 1) началом исполнения преступного деяния (материальный признак) и 2) отсутствием добровольного отказа от завершения преступного деяния (психологический признак).

Переход от приготовительных действий к началу исполнения подчас трудно определим, и в теории французского уголовного права по этому вопросу существуют две противоположные точки зрения. Согласно так называемой объективной теории, учитывающей только объективно совершенные действия, началом исполнения признаются такие действия, которые представляют собой главные составляющие элементы преступного деяния в том их определении, какое дано в диспозиции уголовно-правовой нормы, и при обстоятельствах, служащих основанием для уголовного преследования. Все другие действия должны рассматриваться как приготовительные.

Согласно субъективной теории, учитывающей умысел исполнителя, начало исполнения существует при наличии внешне выраженных объективных действий, когда, хотя материальный признак преступного деяния и не может быть установлен, но это деяние с точки зрения психологического признака достаточно близко к преступному, и лицо желало достичь своей цели.

Практическая реализация объективной теории имеет, однако, ряд недостатков. Так, кража, состоящая в незаконном изъятии чужой вещи, может, согласно названной теории, преследоваться только, если похититель «наложил руку» на предмет, т.е. совершил действия,  непосредственно составляющие кражу, и не может, если этот человек проделал в стене отверстие, чтобы проникнуть в комнату, где находится банковский сейф. Судебная практика, учитывая реальность, достаточно широко использует субъективную теорию. Началом исполнения она признает такие действия, которые очевидно и тесно связаны с преступным деянием и прямо ведут к деликту, когда исполнитель уже находится в стадии, непосредственно ведущей к совершению преступного деяния, когда между совершенными действиями и преступным деянием не существует большого психологического «разрыва» и когда совершенные действия дают все основания полагать, что лицо будет стремиться к своей цели.

Однако судебная практика достаточно запутана. Так, она признала покушением на совершение кражи ожидание на лестнице инкассатора и на улице — машины, перевозящей денежные ценности, проникновение ночью без обуви в жилой дом, проникновение в дом необычным способом и даже невозможность человека объяснить свое присутствие в чужом жилом помещении. Покушение на кражу автомобиля она усмотрела в проникновении в автомобиль, оставленный открытым, и нахождении за рулем. Судебная практика признала покушением на незаконное прерывание беременности как случай, когда хирургические инструменты, лицо, производившее аборт, и женщина находились в положении вмешательства, так и случай, когда между этими людьми была достигнута договоренность о цене за производство аборта. Покушением на уголовно наказуемый побег практика признала перепиливание решеток камеры, покушением на кражу сокрытие какого-либо товара в упаковку другого в магазине самообслуживания, покушением на сутенерство изоляцию женщины, покушением на обман в отношении качества товара отправку потенциальным покупателям образцов с ложным указанием их происхождения, покушением на незаконное приобретение наркотиков простое их исспрашивание. Напротив, судебная практика отказалась признать покушением на мошенничество в области страхования умышленный поджог своего собственного автомобиля и покушением на умышленное убийство найм убийцы.

Помимо начала исполнения, наказуемое покушение требует отсутствия добровольного отказа. Этот признак, согласно французскому уголовному праву, характеризует субъективную сторону покушения. О добровольном отказе речь ниже.

По УК Франции наказывается покушение на любое преступление, однако покушение на проступок наказывается только в тех случаях, когда это прямо предусмотрено уголовным законом (см. ст. 121-4). К наказуемым относятся покушения на такие проступки, как сексуальные агрессии, не составляющие изнасилование (ст. 222-27), незаконный ввоз или вывоз наркотиков (абз. 1 ст. 222-36), шантаж (ст. 312-10), вымогательство (ст. 312-1) и др.

Всякое покушение, отвечающее вышеперечисленным условиям, рассматривается французским уголовным правом как само преступление. Это относится и к покушениям на проступки, указанные в уголовном законе. Следовательно, исполнитель покушения подлежит таким же наказаниям, что и исполнитель оконченного преступления или проступка. Тождество уголовного преследования покушения и оконченного преступного деяния касается не только основных наказаний, но и дополнительных.

Несостоявшееся преступное деяние имеет место тогда, когда исполнитель сделал все, что было необходимо для совершения преступного деяния, но не достиг своей цели по оплошности или в силу любой другой подобной причины, тогда как искомая цель была реальна. Французские юристы специально выделяют такой вид неоконченного деяния, поскольку считают, что это нечто большее, чем просто покушение, так как исполнитель совершил все действия, зависящие от него, и при этом не отказался добровольно от их совершения, не был остановлен какими-либо внешними силами (полицией, свидетелями и т.п.), следовательно, есть все основания для утверждения, что лицо имело намерение совершить преступное деяние и решимость довести его до конца. Однако, полагают французские юристы, это нечто меньшее, чем оконченный деликт, поскольку вредные последствия не наступили и уже не наступят.

Невозможное преступное деяние — это деликт, который был изначально неосуществим в силу ущербности предмета посягательства, используемых средств или способов совершения преступления, о чем исполнителю не было известно: «убийство» умершего человека, «аборт» небеременной женщине, «отравление» при помощи нетоксичных веществ, выстрел из незаряженного ружья. При этом искомые последствия были объективно невозможны.

В течение долгого времени теория и судебная практика не могли однозначно ответить на вопрос: следует ли наказывать такие деяния и каким должен быть объем наказания? Теория предлагала различать невозможность абсолютную, полностью исключающую уголовное преследование, и невозможность относительную, влекущую уголовную ответственность и приравненную к обычным покушениям. Такая позиция была отвергнута решением Кассационного Суда Франции от 9 ноября 1928 года, одобрившим обвинительный приговор, вынесенный за производство аборта при абсолютной невозможности (небеременная женщина). Тогда теория предложила ввести различие между юридической невозможностью, когда отсутствует какой-либо элемент, входящий в структуру преступного деяния, установленную законом (напр., «убийство» умершего, где отсутствует сам предмет преступления, а без этого элемента, по смыслу закона, убийство, вообще, не может состояться), и невозможностью фактической (стрельба

 из незаряженного ружья). Уголовная ответственность наступала бы только в случаях фактической невозможности. В случае юридической невозможности деяние не содержит тех необходимых признаков, которые указаны в уголовном законе, а, следовательно, отсутствует само преступное деяние.

В настоящее время судебная практика отождествляет невозможные преступные деяния с покушениями без какого бы то ни было различия между «невозможностями». Палата по уголовным делам Кассационного Суда в своем постановлении от 16 января 1986 года записала, что для характеристики покушения на умышленное убийство неважно, скончался ли потерпевший или нет, это обстоятельство не зависит от воли исполнителя и названные насильственные действия характеризуют начало исполнения. Однако такая позиция не является общепризнанной. Существуют многочисленные судебные решения, освобождающие лиц, привлеченных к ответственности за убийство по неосторожности или за неоказание помощи лицу, находящемуся в опасном состоянии, если потерпевший оказался мертвым.

1.7. В уголовном праве ФРГ выделяют три стадии совершения умышленного преступного деяния: приготовление, покушение и оконченное преступление. Наличие умысла и обнаружение умысла вовне не являются стадиями преступного деяния.

Приготовление по уголовному праву ФРГ, в принципе, ненаказуемо. Уголовная ответственность наступает за покушение на совершение преступления (в некоторых случаях — и проступка) и оконченное деяние. Лишь в некоторых случаях действия, представляющие собой по существу приготовление, наказываются в качестве самостоятельных преступных деяний, если это специально » предусмотрено нормой Особенной части УК ФРГ. В этом заключается отступление от принципа ненаказуемости приготовления, который вытекает из Общей части УК ФРГ и содержится в ней со времен реформы 1975 года. По мнению Н.Ф. Кузнецовой, «это ни в коем случае не означает либерализации германского законодательства, так как наказуемость приготовления осуществляется посредством объявления оконченными преступления создание обществ, подстрекательство к преступлениям. Таким путем осуществляется серьезное ужесточение уголовных репрессий. Во-первых, потому, что исключается применение института добровольного отказа, возможного при приготовлении, но недопустимого в оконченном преступлении. Во-вторых, оконченные преступления всегда наказываются строже, чем приготовления или покушения на преступления» (См.: Кузнецова Н.Ф., Вельцель Л. Уголовное право ФРГ. С. 95.).

Примерами норм Особенной части, которые устанавливают уголовную ответственность за приготовительные действия, могут стать приготовление к государственной измене (§ 83), приготовление к преступным действиям, которые заключаются в выведывании государственной тайны (абз. 1 § 96), подготовка подделки денег или знаков оплаты (§ 149).

По германской уголовно-правовой доктрине покушение имеет место тогда, когда лицо уже начало выполнение состава закона умышленного преступления или проступка, но еще не окончило.

В отличие от приготовления понятие покушения и его общие » признаки даны в УК. Так, § 22 дает следующее определение: «Покушается на уголовно наказуемое деяние тот, кто по своему представлению о деянии непосредственно начинает осуществлять состав преступления». Таким образом, данная норма основывается преимущественно на субъективных представлениях лица об осуществлении преступного деяния. При этом является несущественным, может ли данное действие вообще привести к желаемому результату.

При такой законодательной конструкции институтов неоконченного преступного деяния на практике возникают сложности по разграничению покушения и приготовительных действий. Представляется, что о переходе субъекта преступного деяния к стадии покушения можно говорить только в том случае, если осуществляется непосредственное воздействие на охраняемое правовое благо — объект преступного деяния. Поэтому приготовительные действия, как правило,

не являются уголовно наказуемыми, учитывая вышеизложенные замечания.

В уголовном праве ФРГ выделяют покушение на негодный объект и покушение с негодными средствами. Представители субъективных теорий в уголовном праве Германии полагают, что существенных различий между обычным и названными покушениями не существует, так как воля лица во всех случаях направлена на совершение преступного деяния. Поэтому покушение на негодный объект и покушение с негодными средствами должны наказываться так же, как и любое другое покушение. Сторонники объективных концепций, напротив, считают, что покушение с негодными средствами или на негодный объект не должны наказываться, поскольку объективно действия лица не причинили и не могут причинить реального вреда. Судебная практика придерживается субъективных теорий. При этом решающим является то, что лицо осознавало возможность осуществления состава закона и действовало соответствующим образом.

§ 23 ч. 3 УК ФРГ устанавливает правило, согласно которому «если лицо, в силу очевидного непонимания, не сознает, что покушение либо из-за вида объекта (покушение на негодный объект), на который покушение направлено, либо из-за средств, с помощью которых деяние должно было осуществиться (покушение с негодными средствами), вообще не могло привести к окончанию деяния, то суд может отказаться от наказания или смягчить наказание по своемуусмотрению».