![](/user_photo/2706_HbeT2.jpg)
5Л. Поняття і види прогалин у законодавстві україни
Поняття прогалини у законодавстві України
Головним елементом правозастовчого процесу є дії суб'єкта правозастосування, що спрямовані на пошук, тлумачення і індивідуалізацію норми права, яка регулює спірні відносини. Однак не завжди у чинному законодавстві можна знайти норму права, яка регулює ті чи інші життєві ситуації. Ситуація, пов'язана з відсутністю норми права, яка б поширювалася на обставини справи, отримала назву «прогалина у законодавстві». Прогалина у законодавстві означає повну або часткову відсутність норм права стосовно відносин, які входять до сфери правового регулювання.
Таким чином слід погодитися з висловленою в юридичній літературі думкою, що про прогалини в законодавстві можна говорити переважно в переносному значенні, як про одну із недо-сконалостей права, відсутності в ньому того, що повинно бути необхідним його компонентом24.
Найбільш правильним і дієвим способом вирішення проблеми прогалин у законодавстві є їх усунення (ліквідація) у процесі правотворчої діяльності, що відбувається шляхом прийняття нових норм, або зміни існуючих. Наведемо такий приклад усунення прогалин у законодавстві. Так, у Цивільному процесуальному кодексі України від 1963 р. не було врегульовано низки питань, пов'язаних з діяльністю та процесуальним статусом спеціаліста. При прийнятті нового Цивільного процесуального кодексу України дана прогалина була ліквідована шляхом чіткого встановлення прав і обов'язків спеціаліста (ст. 54 Кодексу), якому можна заявити відвід (ст. 22 Кодексу).
Втім, суб'єкти права не зобов'язані чекати поки суб'єкт право-творчості усуне прогалину у законодавстві, тому є очевидним, що проблема прогалин повинна мати шляхи вирішення не лише на рівні правотворчості, а й на рівні правозастосування. Під час пра-возастосування прогалина не усувається, а долається за допомогою одного із двох способів: 1) шляхом застосування норм, що регулюють схожі відносини - аналогія закону; 2) шляхом застосування загальних засад правового регулювання спірних відносин - аналогія права.
На відміну від процедури усунення прогалини, внаслідок якої прогалина зникає взагалі, подолання означає заповнення прогалини зусиллями суб'єкта правозастосування лише для конкретного випадку. В незалежності від кількості випадків такого «заповнення» прогалина все одно продовжує існувати до моменту її усунення.
Зважаючи на тематику цього посібника, далі зосередимо увагу лише на аспектах подолання прогалин.
Прогалини можливі тільки у сферах, які регулюються правом, і лише відносно фактів, які знаходяться у сфері правового регулювання25. Іншими словами, не можуть розглядатися в якості прогалин ситуації, які не входять до сфери правового регулювання (відносини дружби, кохання, милосердя, взаємодопомоги, а також релігійних, політичних, наукових, ідеологічних переконань тощо). Так само не може вважатися прогалиною неврегулювання окремих специфічних дій і подій у складі тих суспільних відносин, які в цілому входять до сфери правового регулювання (наприклад, виключення особи з членів об'єднання громадян; особливості творчого процесу при створенні об'єкта інтелектуальної власності тощо). Слід погодитися з П. Недбайлом у тому, що прогалина - це по суті прогалина у змісті діючого права у відношенні фактів суспільного життя, що знаходяться у сфері правового впливу. На практиці це означає, що даний випадок підпадає під загальні принципи правового регулювання, проте конкретної норми для його вирішення у законодавстві немає або норма наявна, однак вона страждає істотною неповнотою, компенсувати яку традиційними засобами тлумачення не уявляється можливим26.
Слід пам'ятати, що межі правового регулювання і сфера дії чинних нормативно-правових актів перетинаються, але не збігаються. Завжди існує певна частина суспільних відносин, життєвих ситуацій і обставин, які, перебуваючи у межах правового регулювання, не регламентовані нормами права та, навпаки, передбачені нормами права, але виходять за межі правової сфери27.
У науковій та навчальній юридичній літературі досить часто застосовується термін «прогалина у праві». Однак цей термін є не досить вдалим, оскільки його буквальне розуміння автоматично заперечує будь-яку можливість подолати прогалину у процесі правозастосування, тобто за допомогою внутрішніх ресурсів самого права. Адже сама по собі констатація факту прогалини саме у праві (а не в законодавстві) означає відсутність будь-якої можливості застосування ані аналогії закону, ані аналогії права. Тому більш коректним та адекватним є термін «прогалина у законодавстві», зміст якого передбачає, що відсутність певної норми права може бути компенсована: 1) у простих випадках - за допомогою норм, що регулюють схожі відносини; 2) у складних випадках - за допомогою інших правових засобів (принципи права, загальні засади правового регулювання, правові конструкції, цілі правового регулювання, цінності правового регулювання тощо), які можуть бути і не закріплені напряму у законодавстві, а лише або випливати з нього, або існувати на рівні доктрини, або бути породженням юридичної практики.
Право є комплексним багаторівневим явищем. Як і будь-яка інша регулятивна система, воно має три структурних рівня -нормативний (норма, правила, імператив), когнітивний (ідея, ціль, цінність, поняття), емпіричний (відносини, поведінка, досвід)28. Для наголосу саме на комплексній структурі права у науковій обіг були введені категорії «правова система» і «правова реальність». На даний час не викликає сумнівів необхідність розгляду права крізь призму його поділу на три рівні: правосвідомість, юридичні норми, правовідносини29. Отже, розуміння права, яке зводиться лише до формального закріплення його приписів у письмовій формі, є неповним і на даний час уже неактуальним.
1 Лазарев В. В. Пробелы в праве и пути их устранения. - М., 1974. - С. 13.
2 Мальцев Г. В. Нравственные основания права. - М., 2009- - С. 18.
3 Максимов С. И. Правовая реальность: опыт философского осмысления. - X., 2002. - С. 117-118.
Суть аналоги закону полягає у вирішенні справи або окремого юридичного питання на основі правової норми, розрахованої на подібні випадки.
Під час пошуку аналогічної норми суб'єкт правозастосування визначає її ціль і з'ясовує, наскільки сфера дії цієї норми є близькою до прогалини30.
При цьому аналогію закону слід відмежовувати від розширювального тлумачення. При розширювальному тлумаченні дія норми поширюється на факти, які нею передбачені, але буквально не вказані у її тексті. В той же час при аналогії закону дія норми поширюється на випадки, які нею не передбачені, але які при цьому є аналогічні фактам, на які вона поширює свій вплив.
Якісна відмінність застосування аналогії закону від розширювального тлумачення полягає в поширенні дії норми (не змінюючи при цьому її загального призначення) на факти, які не були і не могли бути в полі зору законодавця в момент видання закону, в силу чого аналогія слугує засобом подолання прогалин у праві31.
Від аналогії закону слід відрізняти також і законодавчий прийом відсильного регулювання, коли у нормативно-правовому акті, який регулює певні відносини, вказується, що те чи інше питання має вирішуватись відповідно до конкретних норм, які регулюють інший вид відносин. Так, наприклад, ч. З ст. 827 Цивільного кодексу України передбачає, що до договору позички застосовуються положення гл. 58 Кодексу.
У випадку наявності прогалини, щодо якої аналогія закону не може бути застосована внаслідок відсутності норми, яка передбачає врегулювання подібного випадку, тобто коли неможливо застосувати аналогію закону, суб'єкт правозастосування використовує аналогію права, яка передбачає вирішення справи за допомогою використання принципів (загальних засад) права. Сам факт застосування аналогії права свідчить про наявність більш суттєвої, складної прогалини порівняно з тією, яка може бути подолана шляхом аналогії закону.
Особливість аналогії права як способу подолання прогалин полягає у конкретизації принципів права та основних засад правового регулювання певної галузі права для юридичної кваліфікації та вирішення випадків, не врегульованих законодавством. Необхідність у застосуванні аналогії права виникає набагато рідше, ніж аналогії закону, але все одно ця можливість має важливе значення для правового регулювання. Потенційна можливість суб'єкта правозастосування використати аналогію права обумовлює те, що він за будь-яких умов не вправі відмовити у вирішенні справи, посилаючись на відсутність необхідного або навіть такого, що регулює схожі відносини, правового припису.
Таким чином застосування аналогії права, на відміну від аналогії закону, передбачає відсутність норм права, які регулюють подібні до прогалини відносини і мають структуру: «якщо..., то..., в іншому разі», тобто так званих норм - правил поведінки. Внаслідок цього при аналогії права суб'єкт правозастосування використовує наявні відповідні норми-принципи, норми-цілі, норми-декларації. Зважаючи на це, аналогія права є більш складним способом подолання прогалин, який вимагає від суб'єкта правозастосування високої кваліфікації задля зведення до мінімуму можливостей зловживань та помилок з його боку при вирішенні справи32.
1
Шиндяпина
Е. Д.
Аналогия права
в правоприминении: Автореф. дисс ...
к ю.
н. -
М.,
2007.
- С.
9.
Потрібно відзначити, що використання аналогії в процесі правозастосування є вимушеним заходом, оскільки у таких випадках завжди постає проблема забезпечення принципу законності. З формальної точки зору проблемність застосування аналогії закону (і особливо аналогії права) пов'язана з відповідністю такої діяльності суб'єкта правозастосування положенням ч. 2 ст. 19 Конституції України, де вказано, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України. Іншими словами, при застосуванні аналогії автоматично постає питання: наскільки рішення, прийняте шляхом використання аналогії закону або аналогії права, відповідає вищевказаному положенню Конституції України. І якщо можливість застосування аналогії органами судової влади заперечень не викликає внаслідок наявності відповідних положень процесуальних кодексів (наприклад, ст. 8 Цивільного процесуального кодексу України, ст. 9 Кодексу адміністративного судочинства України суди уповноважені застосовувати аналогію закону та аналогію права), то питання можливості використання аналогії іншими суб'єктами правозастосування є досить спірним. Тому в юридичній літературі, зважаючи на відмінності між аналогією права та аналогією закону, суб'єктом застосування аналогії права визначаються виключно судові органи34, а аналогії закону - всі суб'єкти правозастосування (включаючи, звичайно і судові органи)35.
Дотримання принципу законності вимагає визначення умов і меж використання аналогії права і аналогії закону в процесі правозастосування. Зважаючи на це, нижче викладемо певні застереження, з якими пов'язано використання аналогії закону та аналогії права36.
Вирішення справи за аналогією можливе лише у випадку фактичної наявності прогалини. Тому застосування аналогії можливе лише після ретельного аналізу фактичних обставин справи та чинного законодавства. Такий аналіз здійснюється з метою переконатися, що дійсно відсутня правова норма, яка регулює певну життєву ситуацію.
При аналогії закону схожість аналізованих обставин і обставин, передбачених нормою, яка регулює схожі відносини, повинна бути встановленою у розрізі суттєвих ознак вказаних обставин. Суттєвими ознаками є ті, які дозволяють судити про рівність, рівнозначність відповідних обставин. Звідси випливає, що застосування аналогічного закону (норми) до певних відносин не повинно суперечити правовій сутності, меті цих відносин37.
Застосування аналогії права вимагає конкретизації принципів права, за допомогою яких відбувається подолання прогалини.
Висновки за аналогією недопустимі, якщо аналогія прямо заборонена законом.
Використання аналогії забороняється, якщо закон прямо пов'язує настання тих чи інших наслідків з певними обставинами.
При використанні аналогії виключні закони і винятки з законодавства можуть прийматися до уваги лише тоді, коли аналізуються виключні обставини.
Положення, отримані в результаті застосування аналогії, не повинні суперечити приписам закону. Вони завжди повинні охоплюватися принципами законодавства, слугувати цілям і завданням тієї чи іншої галузі права.
Застосування аналогії навіть опосередковано не повинно обмежувати існуючі права і свободи особи, порушувати її законні інтереси.
1 Лазарев В. В. Пробелы в праве и пути их устранения. - М., 1974. -С. 174-176.
2 Так, у літературі справедливо вказується, що є неправильним застосовувати загальні положення про правочини до більшості особистих немай-нових відносин. (Див., наприклад: Майданник Р. Застосування цивільного законодавства за аналогією //Юридична Україна. - 2009. -№ 7).
9) Фактичні і юридичні підстави використання аналогії, а та- кож порядок її використання повинно бути спеціально обґрунто- вано у правозастосовчому акті.
10) Будь-яке наступне вирішення справи, щодо обставин якої вже існує рішення з використанням аналогії, вимагає врахування такої правозастосовчої практики, але не звільняє суб'єкта право- вастосування від обов'язку розгляду такої справи по суті.
Внаслідок використання аналогії суб'єкт правозастосування уповноважений прийняти як позитивний, так і негативний для певної сторони варіант вирішення справи. Розглядаючи, наприклад, цивільну справу, суд за наявності прогалини застосовує аналогію і вправі внаслідок цього як задовольнити позовні вимоги, так і відмовити в їх задоволенні. При цьому рішення про відмову в позові не може бути мотивовано фактом відсутності закону, який регулює спірні відносини.
Для більш ефективної дії вказані вище застереження повинні бути закріплені у законодавстві. Так, у ч. З ст. 72 Закону Республіки Білорусь «Про нормативні правові акти» встановлено, що застосування аналогії закону і аналогії права забороняється у випадку притягнення до відповідальності, обмеження прав і встановлення обов'язків.
Розглянемо приклади застосування аналогії права та аналогії закону в деяких галузях права України.
Аналогія в цивільному праві. Формальною підставою для застосування аналогії в цивільному праві є ст. 8 Цивільного кодексу України: якщо цивільні відносини не врегульовані цим Кодексом, іншими актами цивільного законодавства або договором, вони регулюються тими правовими нормами цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, що регулюють подібні за змістом цивільні відносини (аналогія закону). Крім того, ч. 2 цієї статті передбачає, що у разі неможливості використати аналогію закону для регулювання цивільних відносин вони регулюються відповідно до загальних засад цивільного законодавства (аналогія права).
На практиці за наявності прогалин у регулюванні цивільних відносин перед суб'єктом правозастосування постають питання про наявність чи відсутність у суб'єкта певного права чи обов'язку; про обставини, з якими пов'язується їх виникнення, припинення; про момент виникнення прав та обов'язків тощо.
Можливість широкого використання аналогії у цивільному праві пояснюється притаманному йому принципу: «дозволено все, що не заборонено законом».
С. Поленіна визначає такі умови застосування аналогії до цивільних правовідносин38:
Аналогія не може бути застосована до цивільних правовідносин за наявності правової норми, яка регулює ці правовідносини.
За аналогією можуть бути застосовані лише загальні положення цивільних законів, а не виключення з них. Оскільки норми, що встановлюють винятки з загального правила, мають яскраво виражений спеціальний характер, який виключає можливість її використання інших, хоча і суміжних відносин. Так, навряд чи допустимо застосування за аналогією норм, які встановлюють відповідальність без вини як виняток із загального правила. В окремих випадках недопустимість застосування тієї чи іншої норми за аналогією може бути виведена не лише зважаючи на її спеціальний характер, але і з того, як вона сформульована текстуально. Мова йде про можливі наявні в ній застереження про те, що дане правило стосується лише випадків прямо вказаних у законі. Такий спосіб викладення тексту норми права слід розглядати в якості заборони застосовувати таку норму до схожих відносин за аналогією.
3) Необхідною умовою застосування аналогії є схожість суспільних відносин. Зрозуміло, що схожість відносин встанов- люється в кожному конкретному випадку окремо, однак все ж та- ки можна вказати межі, в яких взагалі допустиме застосування аналогії. Так, є неприпустимим перенесення правової конст- рукції, розрахованої на певні суспільні відносини, на схожі, якщо це призводить до спотворення соціального призначення прав, установлених нормою, яка застосовується за аналогією.
Розглянемо конкретні приклади застосування аналогії в цивільному праві.
В окремих випадках подолання прогалин у цивільному праві складає значні труднощі. Так, проблемним питанням є можливість застосування аналогії до так званих «конструктивних» прогалин у цивільному праві. Наприклад, ч. 1 ст. 1177 Цивільного кодексу України передбачено, що майнова шкода, завдана майну фізичної особи внаслідок злочину, відшкодовується державою, якщо не встановлено особу, яка вчинила злочин, або якщо вона є неплатоспроможною. У ч. 1 ст. 1207 Кодексу встановлено, що шкода, завдана каліцтвом, іншим ушкодженням здоров'я або
1 Згодом Верховна Рада України Законом від 24.12.1999 р замінила у зазначеній статті Кодексу словосполучення «законодавством України» на словосполучення «законами України».
2 Трубецкой Е. Н. Энциклопедия права. - СПб., 1998. - С. 110-111.
3 Трубецкой Е. Н. Энциклопедия права. - СПб., 1998. - С. 110-111.
4 Васьковский Е. В. Цивилистическая методология. Учение о толковании и применении гражданских законов. - М., 2002. - С. 98-361.
5 Недбайло П. Е. Применение советских правовых норм. - М., 1960. -С. 364-433.
6 Тодика Ю. М. Тлумачення Конституції та законів України: теорія та практика. - X., 2001. - С. 122-173.
7 Черданцев А Ф. Толкование права и договора. - М., 2003- - С. 119-237.
8 Карабань В. Я. Тлумачення актів цивільного законодавства України-Дис.... к ю. н. - О, 2007. - С. 145.
9 Карабань В. Я. Тлумачення актів цивільного законодавства України-Дис.... к ю. н. - О, 2007. - С. 145.
10 Карабань В. Я. Тлумачення актів цивільного законодавства України-Дис.... к ю. н. - О, 2007. - С. 141.
11 Вісник Верховного Суду України. - 2009- - № 7.
12 Вісник Верховного Суду України. - 2009- - № 7.
13 Детальніше див.: Розд. 5 цього посібника.
14 У науковій та навчальній літературі цей спосіб дуже часто помилково називається «систематичним». Утім, його назва походить від слова «система», а не від слова «систематичність» (тобто повторюваність).
15 У науковій та навчальній літературі цей спосіб дуже часто помилково називається «систематичним». Утім, його назва походить від слова «система», а не від слова «систематичність» (тобто повторюваність).
16 Детальніше див.: підрозділи 4.5,4.7 цього посібника.
17 Постанова Вищого господарського суду України від 16.07.2008 р. у справі № Б29/26/84-07 (реєстр, номер в ЄДРСР - 2332272). Єдиний державний реєстр судових рішень // www.reyestr.court.gov.ua
18 Див.: Розд. 4 цього посібника.
19 Черданцев А Ф. Толкование права и договора. - М., 2003. - С. 187.
20 Див.: Насырова Т. Я. Телеологическое (целевое) толкование советского закона. - Казань, 1988.
21 Фаткуллин Ф. К, Фаткуллин Ф. Ф. Проблемы теории государства и права- Казань, 2003. - С. 257.
225 Ця обставина дає деяким вченим можливість вказувати на безпідставність виділення цього способу тлумачення, адже з'ясування мети норми права органічно входить до кожного способу тлумачення. Однак такий висновок виглядає передчасним, оскільки він може бути поширений і на логічний, і на мовний спосіб тлумачення, втім згаданими вченими самостійний характер цих способів жодним чином не ставиться під сумнів.
23 Див.: Насырова Т. Я. Телеологическое (целевое) толкование советского закона. - Казань, 1988.
24 Котюк В. О. Теорія права. - К, 1996. - С. 197.
14*
25 Лазарев В. В. Пробелы в праве и пути их устранения. - М., 1974. - С. 12.
26 Недбайло П. Е. Применение советских правовых норм. - М 1960 -
27 Лазарев В. В. Пробелы в праве и пути их устранения. - М., 1974. - С. 12.
28 Недбайло П. Е. Применение советских правовых норм. - М 1960 -
29С.456. Н
30 Насырова Т. Я. Телеологическое (целевое) толкование советского закона. - Казань, 1988. - С. 105.
31 Недбайло П. Е. Применение советских правовых норм. - М., 1960. - С. 470.
32 Насырова Т. Я. Телеологическое (целевое) толкование советского закона. - Казань, 1988. - С. 105.
33 Уварова О. О. Роль принципів права у процесі правозастосування: Авто-реф. дис.... к ю. н. - X, 2009.-С 11.
34 Див., наприклад: Шиндяпина Е. Д. Аналогия права в правоприминении: Автореф. дис.... к. ю. н. - М., 2007. - С. 17.
35 Позиція щодо можливості застосування аналогії закону іншими суб'єктами застосування правових норм (крім судових органів) також є неоднозначною внаслідок положень ч. 2 ст. 19 Конституції України. Вважаємо, що у виняткових випадках можливе використання аналогії всіма суб'єктами застосування правових норм за умови, що відбувається дотримання правил застосування аналогії наведених нами нижче.
36 Уварова О. О. Роль принципів права у процесі правозастосування: Авто-реф. дис.... к ю. н. - X, 2009.-С 11.
37 Див., наприклад: Шиндяпина Е. Д. Аналогия права в правоприминении: Автореф. дис.... к. ю. н. - М., 2007. - С. 17.
38 Поленина С. В. Аналогия в гражданском праве // Советское государство и право. - 1969 - № 5. - С. 31-34.
-
-84-