10.2. Посредничество (медиация)

Посредничество или медиация — это примирительная проце- дура с участием посредника. Она является альтернативным (вне- судебным) способом разрешения конфликтов, разногласий и спо- ров, возникших в сфере коммерческих отношений, направленным на выработку взаимовыгодных или взаимоприемлемых условий их разрешения и добровольное заключение сторонами соглаше- ния в соответствии с выработанными условиями.

В ходе примирительной процедуры избранное спорящими сто- ронами лицо (или коллегия лиц — примирителей-посредников) оказывает сторонам независимую и беспристрастную помощь в их попытке достичь мирного урегулирования своего спора. Суще- ство примирительной процедуры составляют переговоры с уча- стием посредника (медиатора) в качестве третьей нейтральной стороны, которая способствует спорящим сторонам взаимовы- годно (или, по крайней мере, взаимоприемлемо) урегулировать возникший спор (конфликт).

Привлекательность примирительной процедуры обусловлена рядом преимуществ. Это возможность добровольно обратиться к примирительной процедуре с участием посредника, самостоя- тельный выбор посредника, безусловная нейтральность и беспри- страстность посредника, равноправие сторон, конфиденциальность всей процедуры и связанных с ней материалов, экономичность процедуры посредничества, возможность сохранить партнерские отношения между сторонами.

Стороны имеют право в любое время отказаться от продолже- ния примирительной процедуры.

Соглашение об урегулировании спора заключается по обоюд- ному согласию обеих сторон, а не навязывается посредником. Оно может учитывать различные обстоятельства, как связанные со спорным контрактом (например, направленные на уменьше- ние долга, рассрочку или замену денежного обязательства нату- ральным), так и новые обязательства по дальнейшему сотрудни- честву, которые в результате будут более приемлемы для сторон и потенциально ими исполнимы.

Посредник и стороны должны соблюдать конфиденциаль- ность в отношении всех вопросов, касающихся примирительной процедуры. Требование конфиденциальности распространяется и на соглашение сторон, достигнутое в результате примиритель- ной процедуры, за исключением тех случаев и в той мере, когда раскрытие тех или иных его положений необходимо для целей его выполнения.

Посредничество представляет собой совершенно новый для совре- менной России механизм внесудебного урегулирования разногла- сий. Российское законодательство не препятствует проведению примирительных процедур, но и не содержит норм специального регулирования. Поэтому для большей легитимации посреднической деятельности рабочей группой при ТПП РФ был подготовлен проект федерального закона «О примирительных процедурах с участием посредника (посредничестве)». При его разработке за основу был взят Типовой закон ЮНСИТРАЛ, рекомендованный в 2002 г. Гене- ральной Ассамблеей ООН государствам — членам ООН в качестве образца для принятия на его основе национальных законов¹.

Учитывая, что ТПП РФ является центральной организацией, представляющей интересы всех слоев бизнеса и охватывающей все сферы предпринимательства, в мае 2006 г. при ТПП РФ была создана Коллегия посредников.

¹ 11 марта 2009 г. Президент РФ Д. А. Медведев внес в Государственную Думу законопроект «Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)» и проект соответствующих по- правок к процессуальному законодательству. Документ предусматривает для граждан и юридических лиц возможность обращения к мировым посредни- кам при разрешении гражданских, трудовых и семейных споров. К помощи медиатора можно будет обратиться как до судебного разбирательства, так и в ходе судебного процесса. Длительность процедуры не должна превышать двух месяцев, в особо сложных случаях — полугода. Достигнутое соглашение стороны должны будут исполнить добровольно или представить в суд в каче- стве мирового соглашения.

Коллегия посредников по проведению примирительных про- цедур при ТПП РФ (далее — Коллегия посредников) представляет собой самостоятельный и постоянно действующий внесудебный институт по урегулированию коммерческих споров.

Основы правового статуса Коллегии посредников установлены Регламентом по проведению примирительной процедуры с уча- стием посредника, утвержденным приказом Президента ТПП РФ от 12.05.2006 № 32 (далее — Регламент).

ТПП РФ рекомендует сторонам включать в контракт условие об использовании примирительной процедуры в следующей форме: «До разрешения в порядке, предусмотренном законом либо настоя- щим договором (соглашением), все споры, возникающие из настоя- щего договора (соглашения) или в связи с ним, передаются сторо- нами на урегулирование в Коллегию посредников по проведению примирительных процедур при Торгово-промышленной палате Российской Федерации».

В соответствии с Регламентом стороны, желающие урегулировать возникший между ними конфликт, разногласие либо спор с уча- стием посредника, обращаются в Коллегию посредников с совме- стным заявлением о проведении примирительной процедуры.

Заявление должно содержать: наименование сторон, их адреса, номера телефонов, факсов, адреса электронной почты; фамилии, имена, отчества уполномоченных представителей, если таковые имеются; краткое описание существа спора, включающее оценку его стоимости; фамилию, имя, отчество назначаемого сторонами посредника или совместную просьбу о назначении посредника с указанием требований к его квалификации. К заявлению прила- гаются доказательства уплаты регистрационного сбора, опреде- ленного Положением о сборах и расходах Коллегии посредников по проведению примирительных процедур при Торгово-промыш- ленной палате Российской Федерации.

Примирительная процедура, если стороны не договорились об ином, проводится одним посредником.

Посредник избирается сторонами из списка членов Коллегии посредников или с обоюдного согласия сторон предлагается самими сторонами. Если в 30-дневный срок со дня поступления заявления в Коллегию посредников стороны не договорились о кандидатуре посредника, посредник назначается председателем Коллегии с уче- том пожеланий сторон, если таковые заявлены.

Посредник не вправе принимать поручение о проведении при- мирительной процедуры непосредственно от сторон.

Избранный либо назначенный посредник дает подписку быть нейтральным, независимым и беспристрастным, соблюдать кон- фиденциальность в отношении информации, ставшей ему извест- ной при проведении примирительной процедуры.

Если избранный либо назначенный посредник по какой-либо при- чине не может приступить к примирительной процедуре или про- должить начатую примирительную процедуру, председатель Кол- легии назначает другого посредника, если стороны не договори- лись об ином.

После предъявления доказательств уплаты регистрационного сбора посредник со сторонами начинает консультации по прове- дению примирительной процедуры.

Цель консультаций — выяснить обстоятельства спора и пози- ции сторон; определить необходимые и относящиеся к спору доку- менты; предварительно определить условия, требования и пожела- ния сторон к проведению примирительной процедуры и ее результа- там; определить место, время начала проведения примирительной процедуры и предположительные сроки проведения и завершения примирительной процедуры.

В ходе консультаций между сторонами заключается договор, в котором, в частности, устанавливаются размер, порядок уплаты и распределения между ними сборов и расходов в связи с проведе- нием примирительной процедуры в той мере, в которой это допус- кается Регламентом и Положением о сборах и расходах.

После завершения консультаций назначается день проведе- ния примирительной процедуры с тем, чтобы обеспечить макси- мальную возможность участия в ней руководителей организаций, индивидуальных предпринимателей либо иных граждан, являю- щихся спорящими сторонами, а в случае невозможности личного участия указанных лиц — представителей, в чьем непосредствен- ном ведении находится вынесенный на примирительную проце- дуру вопрос.

Проведение примирительной процедуры начинается с проверки полномочий лиц, принимающих участие в урегулировании спора и достижении соглашения сторон.

Посредник представляется сторонам и сообщает об опыте своей профессиональной деятельности, разъясняет основные принципы проведения примирительной процедуры: добровольность, равно- правие сторон, конфиденциальность, нейтральность посредника.

Стороны информируются о роли посредника в примиритель- ной процедуре с целью достижения соглашения сторон и о праве сторон в любое время отказаться от продолжения примиритель- ной процедуры.

Посредник полностью свободен в выборе способа проведения примирительной процедуры и в целях достижения наибольшей

¹ Подробнее анализ арбитражной практики МКАС при ТПП РФ см.: Меж- дународный коммерческий арбитражный суд при Торгово-промышленной палате Российской Федерации. Арбитражная практика за 1996—1997 гг. / сост. М. Г. Розенберг. — М., 1998. — С. 73 (решение от 11 июня 1996 г. по делу № 188/1995); Практика Международного коммерческого арбитражно- го суда при ТПП РФ за 2001—2002 гг. / сост. М. Г. Розенберг. — М., 2004. — С 367—372 458-^62 (решение от 7 июня 2002 г. по делу №116/2001, реше- ние от 10 декабря 2002 г. по делу № 211/2001); Практика Международного коммерческого арбитражного суда при ТПП РФ за 2003 г. / сост. М. Г. Розен- берг — М 2004. — С. 30—33,111—118 (решение от 28 января 2003 г. по делу № 197/2001, решение от 6 июня 2003 г. по делу № 97/2002); Практика Меж- дународного коммерческого арбитражного суда при ТПП РФ за 2004 г. / сост. М. Г. Розенберг. — М., 2005. — С. 286—293 (решение от 3 сентября 2004 г. по делу №128/2002) и др.

эффективности организует ее по своему усмотрению, с соблюде- нием при этом требований Регламента.

В ходе примирительной процедуры стороны излагают суть их спора и вносят предложения по его урегулированию.

Если посредник считает необходимым, он проводит беседу с каж- дой из сторон в отдельности. Информация, полученная при беседе с одной из сторон, может быть передана другой стороне только с разрешения стороны, сообщившей информацию.

Посредник дает возможность сторонам высказываться и форму- лировать предложения, которые, по их мнению, могут привести к урегулированию спора.

Посредник в ходе примирительной процедуры выявляет действи- тельный интерес и намерения каждой из сторон. Соблюдая принципы нейтральности и равноправия сторон, посредник вправе с их согла- сия вносить свои предложения относительно возможностей разре- шения спора и заключения соответствующего соглашения сторон.

Соглашение сторон заключается в письменной форме в трех экземплярах, каждый из которых подписывается лицами, принимав- шими участие в примирительной процедуре. Соглашение должно содержать четко определенные условия урегулирования спора, обя- зательство каждой из сторон добровольно исполнить соглашение с указанием сроков его исполнения. С согласия сторон посредник оказывает им содействие в подготовке текста соглашения.

При возникновении временного затруднения в достижении сто- ронами взаимоприемлемого соглашения посредник имеет право приостановить примирительную процедуру, если считает это целе- сообразным. Процедура может быть приостановлена и по просьбе одной либо обеих сторон.

С момента подписания сторонами соглашения примирительная процедура считается прекращенной.

Также примирительная процедура прекращается:

1) если из-за бездействия хотя бы одной из сторон спора после приостановления примирительной процедуры она не возоб- новляется в 30-дневный либо иной согласованный срок;

2) если дальнейшее проведение возобновленной после приоста- новления примирительной процедуры будет признано посред- ником либо хотя бы одной из сторон бесперспективным либо становится невозможным по иным обстоятельствам;

3) если истек согласованный для урегулирования спора срок и стороны не договорились о его продлении; и в некоторых других случаях.

Следует обратить внимание, что обращение к примирительной процедуре не тождественно претензионному порядку досудебного разрешения спора. В практике МКАС при ТПП РФ встречались слу- чаи, когда ответчик оспаривал компетенцию арбитража, поскольку, по его мнению, истец не выполнил условие контракта о необходи- мости принятия всех мер для мирного урегулирования разногла- сий. Основанием для возражений было включение в арбитражную оговорку положения, что в случае разногласий стороны примут меры к их урегулированию, а если соглашения достигнуть не уда- стся, спор передается в МКАС при ТПП РФ. В таких случаях МКАС исходит из того, что право сторон урегулировать спор мирным путем является факультативным (если контракт не предусматри- вает иного) и не лишает стороны права обратиться в арбитраж, минуя примирительную процедуру. В своих решениях МКАС при ТПП РФ подчеркивает, что такая арбитражная оговорка не может рассматриваться в качестве обязательного досудебного претензи- онного порядка. Условие об обязательном претензионном порядке должно быть прямо и недвусмысленно отражено в контракте¹.

Контрольные вопросы и задания для самостоятельной работы

1. Какие методы разрешения коммерческих споров предусматривают международные нормы?

2. Что такое арбитраж?

3. Какие виды арбитража вы знаете?

4. Каковы правовые основы деятельности коммерческого арбитража?

5. Каковы различия между арбитражной оговоркой и арбитражным ком- промиссом?

6. Как осуществляется признание и исполнение иностранных арбитраж- ных решений?

7. В чем отличие посредничества (медиации) от арбитражного разбира- тельства как способа разрешения коммерческих споров?

В отзывах на заявление ответчики сослались на отсутствие основа- ний для рассмотрения дела в российском арбитражном суде, поскольку имеется соглашение сторон о третейском разбирательстве данного спора. В доказательство приводится п. 13.7 устава и п. 7.8 учредитель- ного договора ООО «И»: ... любое разногласие или спор по мотивам толкования положений указанных учредительных документов, кото- рые не могут быть разрешены по взаимному согласию, должны раз- бираться исключительно третейским судом по правилам Арбитража и примирения Международного центра Федеральной экономической палаты в городе Вене».

Является ли данное положение арбитражной оговоркой примени- тельно к данному спору?

Ситуации для анализа:

1. Российское предприятие обратилось в арбитражный суд с иском к фран- цузскому торговому дому, имеющему филиал на территории России, о возмещении убытков, причиненных вследствие ненадлежащего испол- нения контракта международной купли-продажи. Контракт междуна- родной купли-продажи товара содержал арбитражную оговорку о том, что все разногласия, возникающие из обстоятельств по данному дого- вору, будут рассматриваться в арбитраже ad hoc.

Несмотря на неоднократные извещения, направляемые в порядке, предусмотренном международными договорами, ответчик в суд не явился, но представил письменное возражение против рассмотре- ния дела в государственном суде, сославшись на оговорку в контракте об арбитраже ad hoc.

Арбитражный суд оставил иск российского предприятия к иностран- ной фирме без рассмотрения.

Правомерны ли действия российского предприятия, французского торгового дома, арбитражного суда?

2. ОАО «Г» обратилось в арбитражный суд с иском к ОАО «У» и ОАО «Р» о признании недействительным договора от 15 августа 2001 г., заклю- ченного между ответчиками, о продаже доли в уставном капитале ООО «И» в размере 20 % и о применении последствий недействительности сделки в виде возврата указанной доли ОАО «У».

Программа дисциплины «Правовое регулирование внешнеэкономической деятельности»¹