3. Застереження про публічний порядок

Результат дії колізійної норми, а саме: застосування чи незастосування іноземного права у певних випадках пов'язане з застереженням про публічний порядок. Це застереження міститься у джерелах права усіх правових систем і дає змогу обмежувати відсилання до іноземного закону. Воно означає наступне.

По-перше, іноземний закон, до якого відсилає колізійна норма, може не застосовуватися, якщо він суперечить основам публічного порядку певної держави. Права й обов'язки, що випливають з іноземного закону, не визнаються у зазначеній державі, де не може бути застосований такий закон. По-друге, іноземний закон може не використовуватися, якщо це суперечило б основам застосування законодавства у цій державі. Так, в Україні не застосовуються правові норми сімейного законодавства деяких мусульманських країн, які допускають полігамні шлюби. Проте права та обов'язки осіб, які ґрунтуються на факті укладення таких шлюбів, визнаються в Україні.

Застереження про незастосування іноземного закону внаслідок його протиріччя "моралі", "добрим звичаям" використовувалося ще у XIV ст. Загальна ж концепція "публічного порядку" вперше склалась у французькому праві. Вона існує у двох видах: позитивного та негативного застереження про публічний порядок.

Спочатку позитивне застереження означало заборону приватними угодами скасовувати дію публічних законів. Згодом застереження про публічний порядок у позитивному варіанті трансформувалися у сукуп­ність вітчизняних матеріально-правових норм, що усувають дію інозем­ного закону. Образно кажучи, перед іноземним законом вітчизняний за­конодавець запалює червоне світло, оскільки вважає свої норми права у певній сфері особливо важливими. За цього варіанту застереження ло­гіка приблизно така: іноземний закон не може застосовуватися не тому, що він негарний, а тому, що наш правопорядок - священний.

Варіант негативного застереження про публічний порядок схематич­но зображується так: іноземний закон не може використовуватися, тому що на це питання в іноземного та вітчизняного законодавця різні по­гляди.

Ознайомимося з прикладами застережень про публічний порядок у законодавстві України.

Суди України виконують передані їм в установленому порядку до­ручення іноземних судів про проведення окремих процесуальних дій (вручення повісток та інших документів, допит сторін і свідків, прове­дення експертизи і огляду на місці тощо), за винятком випадків, коли

1) виконання доручення суперечило б суверенітетові України або заг­рожувало б безпеці України.

4. Зворотне відсилання та відсилання до закону третьої держави

Ситуація, за якої колізійна норма однієї держави відсилає врегулю­вання правовідносин до закону іншої держави, а закон останньої, не ви­рішуючи питання по суті, відсилає таке врегулювання до права попередньої країни, має назву "зворотне відсилання". Трапляються ситуації, коли до спору залучається третя правова система, тобто спостерігається відси­лання до закону третьої держави (трансмісія).

Однією з найскладніших і не вирішених остаточно проблем міжнародного приватного права є проблема прийняття чи неприйняття зворотного відсилання та відсилання до закону третьої держави. Неоднозначним є й розуміння обсягу іно­земного права, до якого застосовується відсилання. Тобто мова йде тільки про матеріально-правові чи колізійні норми.

Питання прийняття чи неприйняття зворотного відсилання (та й відсилання до закону третьої держави), а також обсягу права, до якого відсилає норма, виникла в середині XVIII ст. Європейській судовій практиці вона стала відомою, зокрема, у зв'язку з винесенням французьким касаційним судом 1878 р. рішення у справі Форго, яке нині вважається класичним.

Суть справи полягала в тому, що баварський підданий Форго, позашлюбне народжений, постійно проживав у Франції (проте під кутом зору французького закону не вважався таким, що набув доміцилію у Франції), після своєї смерті залишив у французьких банках грошові вклади. Заповіту складено не було. За законом на отримання спадщини претендували баварські кровні родичі Форго другої черги. Вони посилалися на баварське право, що допускало спадкування навіть після позашлюбних дітей. Французький прокурор наполягав на тому, що до спадкування повинен застосовуватися французький закон, відповідно до якого родичі позашлюбної дитини не спадкують. Тому майно як виморочне надходить у розпорядження Французької держави. Виникло питання: який закон щодо спадкування - французький чи баварський повинен застосувати суд Франції.

За французьким колізійним правом питання про спадкування рухомого майна обговорюється за законом "доміцилію походження". Тобто спостерігається відсилання французького закону до баварського права. Останнє містило колізійне правило, за яким спадкування рухомого майна підпорядковано законові фактичного доміцилію. Отже, якщо відсилання французької колізійної норми слід розуміти як відсилання до баварського права в цілому, то необхідно керуватися й баварською колізійною нормою, яка відсилала до французького права.

Обхід закону

Таке поняття означає свідоме створення принаймні однією стороною, що бере участь у правовідносинах, підстав для застосування закону тієї правової системи, яка встановлює менш обтяжливе коло умов для цього тобто більш "лояльно", “поблажливо” визначає певний правовий ста­тус в питаннях укладення й виконання господарських договорів, податкової, митної політики, укладання й розірвання шлюбу тощо. Наприклад, одружений мусульманин з ісламської країни, закон якої дозволяє мати чотири дружини, вирішив узяти шлюб ще й з українською громадянкою. Оскільки те, що він одружений, є перешкодою для взяття шлюбу в Україні, то він везе українку до себе на батьківщину і там бере з нею шлюб. Отже, зазначені особи обійшли український закон.

Наприклад, для подачі заяви про розлучення законодавством різних держав може встановлюватися неоднаковий термін проживання на їх території або ж узагалі такий термін не встановлюється.

Різні правові системи неоднаково ставляться до обходу закону. В законодавстві деяких із них містяться норми, спрямовані на відвернення можливостей обходу закону щодо конкретних правовідносин (в Аргентині, США, Швейцарії). Судова практика Франції обрала шлях визнання недійсною угоди, вчиненої в обхід закону.

Уніфікація матеріальних норм приватного права (матеріально-правовий спосіб). Однією з причин виникнен­ня колізії та проблеми вибору права є розбіжності у змісті приватно­го права різних держав. Отже, колізійну проблему можна вирішити (подолати колізію) створенням і застосуванням однакових за змістом правових норм. Наприкінці XІ ст. розпочався процес уніфікації у МПП, тобто створення однакових (уніфікованих) колізійних норм. Уніфікація здійснюється у формі міжнародних договорів (конвенцій), що укладаються між державами, які беруть на себе міжнародно-право­ве зобов'язання застосовувати сформульовані у договорі однакові колізійні норми із визначеного кола приватноправових відносин. Використання уніфікованих норм частково знімає розглянуті недоліки колізійного способу: сприяє ліквідації "колізії колізій", а та­кож зменшує імовірність виникнення "відносин, що кульгають", за­повнює прогалини в національному колізійному праві.

В Україні це досягається наданням Верховною Радою України зго­ди на обов'язковість відповідного чинного міжнародного договору (в ст. 9 КУ зазначено, що чинний міжнародний договір є частиною національного цивільного законодавства України), створенням у різних країнах уніфікованих матеріальних норм певних галузей при­ватного права, що знімає саму колізійну проблему. Такі норми безпо­середньо застосовуються до відносин з іноземним елементом, минаю­чи стадію вибору права, долаючи колізію шляхом вирішення спору за суттю. Оскільки уніфіковані норми за своєю природою є матеріально- правовими нормами, що визначають права та обов'язки учас­ників приватноправових відносин, цей спосіб уніфікації називають також матеріально-правовим.

Незважаючи на те що уніфікація - досконаліша форма регулю­вання міжнародних приватноправових відносин, вона не набула значного поши­рення.

Нині в умовах глобалізації дедалі більше відчувається потреба в однаковому регулюванні відносин, особливо у сферах укладання зовнішньоекономічних договорів, власності, у тому числі інтелек­туальної, інвестицій, цінних паперів, митної справи, оподаткування, міжнародного цивільного процесу тощо. У галузі торгівлі, наприк­лад, широко застосовуються договори, що створили однакові ма­теріальні цивільно-правові норми:

• Женевські конвенції про векселі 1930 р.;

• Женевські конвенції про чеки 1931 р.;

• Конвенція про договори міжнародної купівлі-продажу 1980 р.;

• Конвенція про позовну давність у міжнародній купівлі-продажу товарів 1974 р.;

• Арбітражний регламент Комісії ООН із права міжнародної торгівлі;

• Брюссельська конвенція з питань юрисдикції та примусового ви­ конання судових рішень щодо цивільних і комерційних спорів;

Уніфікація приватного права - досконаліший спосіб регулюван­ня приватноправових відносин міжнародного характеру. Його широ­ке запровадження може зняти всі недоліки колізійно-правового спо­собу і забезпечити гармонізоване регулювання цих відносин. На жаль, такі заходи ще далекі від свого втілення. Уніфікація припускає значний рівень співробітництва держав, що характеризується висо­ким ступенем довіри. Прагнення створити єдиний правовий простір (європейський і світовий), може додати нового імпульсу процесу уніфікації права.

Нині уніфікація ще не стала переважним способом регулювання приватноправових міжнародних відносин і охоплює здебільшого торгівлю й операції, пов'язані з нею, - перевезення, розрахунки тощо. Проте і тут водночас застосовується колізійний спосіб, що іноді є єдиною можливістю для вирішення спірних питань.