44. Трансграничные соглашения о разделе продукции и концессионные соглашения.

Соглашение о разделе продукции - это договор между Российской Федерацией и инвестором, в соответствии с которым Российская Федерация предоставляет инвестору на возмездной основе и на определенный срок исключительные права на поиски, разведку, добычу минерального сырья на определенном участке недр и на ведение связанных с этим работ, а инвестор обязуется осуществить проведение указанных работ за свой счет и на свой риск. Полученная продукция подлежит разделу между инвестором и государством. Порядок заключения, действия и расторжения соглашений регулируется ФЗ «О соглашениях о разделе продукции» от 30 декабря 1995 г. (в ред. от 29 декабря 2004 г.).

От имени Российской Федерации в соглашении выступают Правительство РФ или уполномоченные им органы. (В настоящее время Приказом Министерства промышленности и энергетики РФ от 6 апреля 2005 г. N 77 для обеспечения согласованных действий федеральных органов исполнительной власти по вопросам подготовки и реализации соглашений о разделе продукции создана Межведомственная комиссия по вопросам подготовки и реализации соглашений о разделе продукции). Инвесторами могут быть юридические лица (как российские, так и иностранные) и создаваемые на основе договора о совместной деятельности и не имеющие статуса юридического лица объединения юридических лиц.

Перечни участков недр, право пользования которыми может быть предоставлено на условиях соглашений о разделе продукции, устанавливаются федеральными законами (к 2005 г. принято 16 таких законов). Основанием для включения в перечни является отсутствие возможности изучения, разведки и добычи полезных ископаемых на иных предусмотренных законодательством РФ условиях пользования недрами, отличных от условий раздела продукции. При этом необходимо наличие одного из следующих условий: 1) разработка данного участка недр может обеспечить сохранение рабочих мест для градообразующей организации; 2) разработка участка недр является необходимой для вовлечения в хозяйственный оборот полезных ископаемых, которые находятся в труднодоступных районах (континентальный шельф РФ, районы Крайнего Севера и т.п.); 3) разработка месторождения требует использования специальных высокозатратных технологий для добычи трудноизвлекаемых значительных по объему запасов полезных ископаемых.

Соглашение заключается на основе конкурса или аукциона с его победителем. Со стороны государства соглашение подписывают Правительство РФ и орган исполнительной власти соответствующего субъекта РФ. В течение 30 дней после заключения соглашения инвестору выдается лицензия на право пользования участком недр.

Работы на месторождении должны выполняться с соблюдением требований экологического законодательства. Для выполнения работ в преимущественном порядке должны привлекаться российские физические и юридические лица.

Произведенная продукция подлежит разделу между государством и инвестором в соответствии с соглашением по следующей схеме. Во-первых, из общего объема продукции вычитаются затраты инвестора на выполнение работ (компенсационная продукция). Компенсационная продукция передается в собственность инвестора. При этом уровень компенсационной продукции не должен превышать 75%, а при добыче на континентальном шельфе - 90% общего объема произведенной продукции. Во-вторых, вычитается стоимостной эквивалент налога за пользование недрами. В-третьих, оставшаяся продукция, именуемая прибыльной, делится между инвестором и государством в определенной соглашением пропорции. Вместе с тем соглашением может быть предусмотрена и другая схема раздела продукции, при которой общий объем произведенной продукции подлежит разделу между государством и инвестором. При этом доля инвестора не должна превышать 68%. При обеих схемах раздела продукции вся первичная геологическая и иная информация, полученная инвестором в результате выполнения работ по соглашению, принадлежит на праве собственности государству. При выполнении соглашения применяется особый порядок исчисления и уплаты налогов и сборов, предусмотренный гл. 26.4 Налогового кодекса РФ.

Споры между государством и инвестором, связанные с реализацией соглашения, разрешаются в государственных и третейских судах, в том числе в международных коммерческих арбитражах. При этом в соглашениях, заключаемых с иностранными инвесторами, может быть предусмотрен отказ российского государства от принадлежащих ему иммунитетов (судебного, предварительного обеспечения иска, исполнения судебного решения).

Соглашения о разделе продукции рассматриваются многими как одно из наиболее реалистичных направлений в привлечении иностранных инвестиций в Россию.

Другим видом инвестиционного соглашения является концессионное соглашение. В соответствии с ФЗ «О концессионных соглашениях» от 21 июля 2005 г, по концессионному соглашению одна сторона (концессионер) обязуется за свой счет создать и (или) реконструировать определенное этим соглашением недвижимое имущество (объект концессионного соглашения), право собственности на которое принадлежит или будет принадлежать другой стороне (концеденту), а также осуществлять деятельность с использованием (эксплуатацией) объекта концессионного соглашения, а концедент обязуется предоставить концессионеру на срок, установленный этим соглашением, права владения и пользования объектом концессионного соглашения.

Концессионное соглашение является договором, в котором содержатся элементы различных договоров, и к нему применяются правил* гражданского законодательства о соответствующих договорах; если иное не вытекает из Закона «О концессионных соглашениях» или существа соглашения. При этом концессионное соглашение по ФЗ «О концессионных соглашениях» необходимо отличать от договора коммерческой концессии (гл. 54 ГК РФ), который является договором на передачу исключительных прав (право на фирменное наименование, коммерческое обозначение, товарный знак, знак обслуживания и т.д.).

Согласно Закону концессионер не вправе передавать в залог или отчуждать объект концессионного соглашения. Продукция и доходы, полученные концессионером в результате осуществления предусмотренной соглашением деятельности, являются собственностью концессионера, если концессионным соглашением не установлено иное. Концессионер по общему правилу несет риск случайной гибели (повреждения) объекта соглашения, а также несет расходы, связанные с исполнением обязательств по соглашению.

Объектом концессионного соглашения является недвижимое имущество, в частности автомобильные дороги, объекты железнодорожного, трубопроводного транспорта, транспорт общего пользования, морские и речные порты, морские и речные суда, аэродромы, гидротехнические сооружения, объекты по производству и передаче электро- и тепловой энергии, объекты коммунального хозяйства, благоустройства, здравоохранения, образования, культуры, спорта и пр. (ст. 4). Закон, таким образом, делает отступления от классического (зарубежного) понимания концессии, согласно которому на основании концессии инвестору передается во временное пользование на долгосрочной основе объект, позволяющий извлекать природные ресурсы (угольная шахта, месторождение нефти и т.п.). Таким образом, исходя из российского законодательства природные ресурсы (участки недр) могут передаваться («уступаться») инвесторам (в том числе иностранным) лишь по соглашениям о разделе продукции.

Концедентом в концессионном соглашении является: (а) либо Российская Федерация, от имени которой выступают Правительство РФ или уполномоченный им орган, (б) либо субъект РФ, от имени которого выступает орган власти субъекта РФ, (в) либо муниципальное образование, от имени которого выступает орган местного самоуправления.

Концессионером может быть: (а) индивидуальный предприниматель, (б) российское или иностранное юридическое лицо либо (в) два и более юридических лица, действующих без образования юридического лица по договору простого товарищества (договору о совместной деятельности).

Концессионное соглашение заключается путем проведения конкурса (открытого или закрытого) в соответствии с утвержденным Правительством РФ типовым концессионным соглашением. Решение о заключении соглашения принимается концедентом. Этим решением устанавливаются конкурсная документация (в том числе условия соглашения), порядок заключения соглашения, состав конкурсной комиссии. Концессионное соглашение должно быть подписано не позднее чем через 90 рабочих дней со дня подписания членами конкурсной комиссии протокола о результатах проведения конкурса.

Срок действия концессионного соглашения устанавливается с учетом срока создания и/или реконструкции объекта концессионного соглашения, объема инвестиций и срока окупаемости таких инвестиций, других обязательств концессионера.

В период использования (эксплуатации) объекта концессионер обязан вносить концеденту плату (концессионную плату), размер, форма, порядок и сроки внесения которой устанавливаются соглашением. Концессионная плата может быть установлена в форме: 1) определенных в твердой сумме платежей; 2) установленной доли продукции или доходов, полученных концессионером; 3) передачи концеденту в собственность принадлежащего концессионеру имущества.

Согласно Закону существенными условиями концессионного соглашения являются: 1) обязательства концессионера по созданию и/или реконструкции объекта соглашения, в том числе относительно сроков его создания (реконструкции); 2) обязательства концессионера по осуществлению деятельности, предусмотренной соглашением; 3) срок действия соглашения; 4) состав и описание объекта соглашения; 5) порядок предоставления концессионеру земельных участков, предназначенных для осуществления его деятельности, а также срок заключения с концессионером договоров аренды (субаренды) этих земельных участков; 6) цели и срок использования (эксплуатации) объекта соглашения. Иными условиями соглашения могут быть: объем производства концессионером товаров, выполнения работ, оказания услуг; порядок и условия установления концессионером цен (тарифов); объем инвестиций в объект концессионного соглашения и срок сдачи его в эксплуатацию; обязательства концедента по финансированию части расходов, связанных с объектом соглашения, и др.

Концедент осуществляет контроль за соблюдением концессионером условий концессионного соглашения. В случае нарушений содержащихся в соглашении требований к качеству объекта соглашения концедент вправе потребовать от концессионера безвозмездного устранения такого нарушения в разумный срок, а если нарушение не было устранено или является существенным - потребовать от концессионера возмещения причиненных убытков. Концессионное соглашение может быть досрочно расторгнуто по решению суда, в том числе в случае существенного нарушения его условий какой-либо стороной, в частности в результате нарушения сроков создания и/или реконструкции объекта, эксплуатации объекта в целях, не установленных соглашением, прекращения или приостановления концессионером соответствующей деятельности без согласия концедента, неисполнения концессионером обязательств по предоставлению потребителям товаров, работ, услуг.

Концессионерам, в том числе концессионерам - иностранным юридическим лицам, гарантируются равные права, недискриминационный режим, неприменение мер, препятствующих им свободно распоряжаться инвестициями и полученными в результате осуществления деятельности продукцией и доходами. Споры между концедентом и концессионером разрешаются в соответствии с законодательством РФ.

ФЗ «О концессионных соглашениях» не предусматривает «дедушкину оговорку», но содержит норму о гарантии прав концессионера при неблагоприятном для него изменении законодательства. Согласно ст. 20 Закона в случае, если в течение срока действия концессионного соглашения нормативными актами устанавливаются нормы, ухудшающие положение концессионера таким образом, что он в значительной степени лишается того, на что был вправе рассчитывать при заключении соглашения, стороны соглашения изменяют его условия в целях обеспечения имущественных интересов концессионера, существовавших на день подписания соглашения. Порядок внесения таких изменений определяется концессионным соглашением.