§3.5. Оценка и использование результатов судебной компьютерно-технической экспертизы следователем и судом

Уголовно-процессуальный закон РФ в ст.88 определяет, что «каждое доказательство подлежит оценке с точки зрения относимости, допустимости, достоверности, а все собранные доказательства в совокупности - достаточности для разрешения уголовного дела». Выше уже не раз отмечалось, что заключение эксперта относится к доказательствам по уголовному делу (ст.74 УПК РФ). Поэтому, для рассмотрения данного вопроса может быть применена общая схема оценки заключения судебной экспертизы, разработанная в криминалистической литературе:

допустимость заключения:

• соблюдение порядка назначения и проведения экспертизы;

• соблюдение процедуры постановки вопросов эксперту на судебном разбирательстве;

• подлежит ли эксперт отводу;

• правильность оформления заключения;

допустимость объектов экспертизы:

• соблюден ли процессуальный порядок их получения;

• соблюдены ли правила транспортировки и хранения;

определение достоверности заключения:

• надежность примененной методики;

• правомерность применения методики в конкретном случае;

• достаточность представленного эксперту исследовательского материала;

• правильность представленных исходных данных;

определение обоснованности полученных результатов:

• определение полноты проведенного экспертом исследования;

• степень подтверждения вывода проведенным исследованием;

определение доказательственного значения заключения.

Остановимся на раскрытии указанной последовательности применительно СКТЭ. В уголовном процессе не существует заранее заданных более сильных доказательств и превосходства одного над другим, хотя такие попытки в отечественном судопроизводстве делались. Например, в «Теории судебных доказательств» Вышинским А.Я отдавалось предпочтение показаниям свидетелей, а признательные показания обвиняемого предлагалось считать основополагающими, что и восприняла практика расследования и судебного рассмотрения в 1930-1940-х годах.

Хотя заключение СКТЭ не имеет каких-либо преимуществ перед другими доказательствами. Оно обладает, по сравнению с ними, существенной спецификой, поскольку представляет собой вывод, умозаключение, сделанное на основе исследования, проведенного с использованием специальных познаний. Оценка подобных доказательств часто представляет для лиц, не обладающих такими познаниями, немалую сложность

Для начального периода уголовно-правовой практики, связанного с раскрытием и расследованием преступлений в сфере компьютерной информации, характерной чертой является чрезмерное доверие к заключению судебной компьютерно-технической экспертизы, завышенная оценка его доказательственного значения. Причины этого кроются, прежде всего, в низком уровне познаний в области информатики и компьютерных технологий, которые даются при получении юридического образования. Даже, если рассматривать полученные в вузе знания как подготовку пользователей персональных компьютеров, то фактически подобная такая подготовка оставляет зачастую желать лучшего.

Между тем заключение эксперта, как и любое другое доказательство, может оказаться сомнительным или даже негодным по разным причинам и стать недопустимым доказательством (ст. 75 УПК РФ). Практика показывает, что основными ошибками при производстве экспертизы являются: исследование объектов с процессуальными пороками, использование недостаточно точных и научно-обоснованных методик, личные ошибки экспертов. Это вызывает необходимость проведения оценки заключения не только с точки зрения возможной ошибочности заключения, но и с позиции доказательственного значения экспертного заключения.

Так, эксперту СКТЭ могут быть представлены неверные исходные данные или неподлинные объекты – компьютерные средства. Может оказаться недостаточно надежной примененная им методика (например, по причине наличия в программном инструментарии некоторых логических «дыр», не объявленных фирмой-производителем данного «софта»).

Наконец, эксперт СКТЭ, как и все люди, тоже не застрахован от ошибок, которые иногда встречаются в экспертной практике и особенно в период становления нового рода судебной экспертизы. Поэтому в данном случае экспертное заключение, как и любое доказательство, должно проверяться тщательной, всесторонней проверке и критической оценке.

Весь предшествующий период правоприменительной практики уже выработал определенные подходы при решении данной проблемы. Эти подходы, реализуемые при оценке экспертного заключения, достаточно известны в юридической литературе и, в полной мере, могут быть рекомендованы при рассмотрении результатов работы эксперта СКТЭ. Прежде всего должно быть проверено, соблюден ли процессуальный порядок назначения и производства судебной компьютерно-технической экспертизы. На предварительном следствии эта процедура включает в себя реализацию норм ст. 198 УПК РФ о правах подозреваемого, обвиняемого, потерпевшего, свидетеля при назначении и производстве судебной экспертизы.

После окончания экспертизы заключение эксперта предъявляется подозреваемому, обвиняемому, его защитнику, которым разъясняется при этом право ходатайствовать о назначении дополнительной либо повторной судебной экспертизы (ст.206 УПК РФ). На практике эти требования закона не всегда соблюдаются, особенно когда экспертиза проводится до привлечения лица в качестве обвиняемого (например, в случае выяснения фактов и обстоятельств нарушения правил эксплуатации ЭВМ).

В судебном разбирательстве при производстве СКТЭ должна быть соблюдена процедура постановки вопросов перед экспертом, предусмотренная ст.283 УПК РФ. Подробно данная процедура уже рассматривалась нами в соответствующей литературе.

Как было уже отмечено выше, помимо соблюдения процессуального порядка и процессуальной формы экспертизы должно быть проверено также, не подлежит ли эксперт отводу. Это в основном относится лишь частным экспертам, данные о специальности и компетентности которых должен выяснить сам следователь (ст. 70 УПК РФ). При проведении экспертизы в государственном экспертном учреждении эксперта назначает руководитель этого учреждения, полностью осведомленный о специализации своих работников. Поэтому практическим основанием для отвода таких экспертов СКТЭ может служить лишь выявившаяся их личная, прямая или косвенная, заинтересованы в исходе данного уголовного дела заинтересованность в исходе дела, сопряженного с использованием компьютерных средств (ст.61, ст.70 УПК РФ).

Наконец, оценивая допустимость заключения, необходимо проверить правильность его оформления, наличия всех необходимых реквизитов, указанных в законе (ст. 204 УПК РФ). Так, встречаются случаи, когда отсутствует вводная или исследовательская часть, нет подписи эксперта или заключение подписано не тем лицом, которое указано в вводной части. Если экспертиза была комплексной (например, с ТКЭД, либо судебно-бухгалтерской экспертизой), в заключении должно быть указано, какой эксперт, какие исследования проводил и каждая часть исследования подписывается только теми экспертами, которые ее осуществляли.

Особо следует остановиться на допустимости исследовавшихся объектов СКТЭ. Если изучаемые компьютерные средства будут признаны недопустимыми, то автоматически теряет это свойство и само заключение СКТЭ. Поэтому всегда должна быть проверена процессуальная доброкачественность объектов экспертного исследования. Для этого нужно, прежде всего, установить, был ли законным способ их получения. Анализ практики собирания доказательств показывает, что компьютерные средства могут быть изъяты в ходе какого-то следственного действия (осмотра, обыска, выемки) либо представлены кем-нибудь из участников процесса или посторонними лицами. Документы с компьютерной (либо иной, например, эксплуатационной) информацией могут быть, кроме того, истребованы в учреждениях, предприятиях и у должностных лиц.

Следует иметь ввиду, что в любом случае должен быть соблюден процессуальный порядок получения следователем (судом) этих объектов. Особенно это относится к получению в ходе следственных действий, рассмотренных выше объектов – возможных вещественных доказательств (главы 24 и 25 УПК РФ). Если при этом были допущены существенные нарушения (например, изменена компьютерная информация на носителе данных), ставящие под сомнение достоверность результатов следственного действия (например, осмотра содержимого винчестера компьютера), то вещественные доказательства могут быть признаны недопустимыми. А это, в свою очередь, влечет недопустимость и заключения эксперта по исследованию объектов СКТЭ.

Из изученных материалов уголовных дел в большинстве случаев ставились защитой под сомнение выводы экспертизы именно в связи с исследованием недоброкачественных в процессуальном смысле объектов. Объяснение этой ситуации в следующем: следователи до настоящего времени не обладают навыками работы с компьютерной техникой и информацией, поэтому изъятие происходит с грубыми тактическими нарушениями. Изымаемые объекты подробно на месте не осматриваются и в протоколах никак не отражаются их индивидуальные признаки. Так, например, в Санкт-Петербурге по одному из дел о мошенничестве с использованием «виртуальной торговли» в квартире преступника при обыске изъяты три винчестера. Из протокола обыска не ясно, в каком состоянии и где они обнаружены. Зато в кабинете следователя они осмотрены в период с 17.05 до 17.15. и даже без участия специалиста. Дословно устанавливающая часть протокола сведена к следующему: «Накопитель на жестком магнитном диске «Винчестер» представляет из себя параллелепипед высотой 23 мм, шириной 101 мм и длиной 146 мм, выполненный из металло полимерного сплава. Марка: Cavar 312001. Объем:1281,9 МБ, серийный №: WD S/N: WT 3021505698». Вопреки всем требованиям закона эти объекты были признаны вещественными доказательствами и без проверки и оценки включены в приговор как доказательства виновности.

На допустимость объекта СКТЭ влияет не только соблюдение правил его получения, но и надлежащее его хранение уже после изъятия (особенно это касается носителей компьютерной информации) (ст.82 УПК РФ). Оно должно исключать возможность преднамеренных или случайных изменений (подмены) объекта, так как сомнение в подлинности объекта экспертного исследования компьютерного средства также может повлечь недопустимость заключения эксперта СКТЭ.

Представляется, что эксперт, выполняющий СКТЭ, должен обращать внимание и на безупречность изъятия объектов, которое может осуществляться в рамках осмотра, обыска или выемки, и на правильность упаковки, транспортировки, хранения. Последнее вызывает наибольшую тревогу, поскольку именно при хранении чаще всего следователи «компрометируют» будущие объекты исследований. Многие из них пытаются самостоятельно без соблюдения процессуальных требований осмотреть и исследовать информацию. Некоторые используют изъятые компьютерные средства в служебных или личных целях, что приводит к изменению или даже уничтожению информации, а также ставит под сомнение неизменность изъятого объекта. Анализ практики показывает, что именно такая версия защиты (внесение изменений в компьютерную информацию после ее изъятия у пользователя) преобладает по делам, где проводилась СКТЭ.

Иногда судебно-экспертные исследования компьютерных средств проводятся при недостаточных материалах. Эксперты редко пользуются правом участия в следственных действиях, истребования дополнительных материалов уголовного дела, которые следователь обязан предоставить при необходимости для исследования (ст.57 УПК РФ). Они должны проверять правильность исходных данных, указываемых в постановлении следователя или определении суда о назначении экспертизы.

Следующей составляющей комплексной оценки заключения эксперта СКТЭ является определение его достоверности. После того, как заключение признано допустимым, нужно установить насколько оно соответствует действительности. Здесь прежде всего должно быть проверено, насколько обоснованы выводы эксперта, достаточно ли они аргументированы, подтверждены проведенными исследованиями компьютерных средств. Поэтому сначала нужно проанализировать само заключение эксперта СКТЭ (все связи его с другими доказательствами по делу), его содержание и структуру, внутреннюю логику.

В ходе подобного анализа важно уяснить, насколько надежна примененная экспертом методика по изучению того или иного компьютерного средства. Как правило, судебные эксперты проводят исследования по заранее разработанным методикам, соответствующим образом апробированным и утвержденным. Надежность таких методик обычно достаточно высока. В случае же судебно-экспертного исследования компьютерных средств, каждая СКТЭ представляет собой определенный новый шаг в разработке методического обеспечения нового рода экспертной деятельности.

Новизна рассматриваемых вопросов, уникальность ряда технических подходов в изучении компьютерных средств, отсутствие стройной системы методов и средств экспертных исследований в сфере информационных технологий могут вызывать некоторую неясность. Это одно из наиболее уязвимых мест для СКТЭ при оценке ее результатов. Поскольку экспертиза находится в процессе становления, а методики разработаны недостаточно и внедрены не повсеместно в государственных экспертных учреждениях, поэтому первоочередной задачей остается решение вопросов стандартизации и паспортизации методик. Пока в судебной и следственной практике, связанной с расследованием компьютерных преступлений, нет случаев исключения из доказательств заключений экспертов в связи с применением неапробированных или недостаточно обоснованных методик. Но это связано не с их безупречностью, а с отсутствием опытных и сведущих в вопросах высоких технологий следователей, судей и защитников. Обвиняемые также пока не решаются опротестовывать заключения экспертиз, что можно объяснить особенностями психологии их личности (молодой возраст, недостаток жизненного и правового опыта, своеобразное признание исключительности их интеллектуальных возможностей и пр.).

Вышеперечисленные факторы не исключают, что научная обоснованность ряда экспертных методик либо обозначенных методических подходов по исследованию компьютерных может быть поставлена под сомнение кем-нибудь из участников процесса. Более того, скорее всего этот вопрос из области компьютерных технологий может стать предметом активного обсуждения в судебном заседании. Ведь большинство его участников являются в той или иной мере пользователями компьютеров, соответственно имея сугубо свое понимание обсуждаемой проблемы. Вероятнее всего, такая дискуссия может возникнуть вокруг недавно созданных методик, не получивших еще всеобщего признания в области судебно-экспертных исследований компьютерных средств.

Возможна ситуация, когда в суде два эксперта с различными методическими установками обосновывают прямо противоположные выводы. Показательным является пример, в которой решался вопрос о причислении к ЭВМ контрольно-кассового аппарата (ККА), посредством которого осуществлялся неправомерный доступ к охраняемой законом компьютерной информации фискального назначения. Один из экспертов, оперируя лишь эксплуатационной документацией, однозначно причислил контрольно-кассовый аппарат к ЭВМ. Другой эксперт, проведя комплексное изучение диагностических признаков, а также свойств и состояний объекта сообразно условиям и факторам криминальной ситуации поставил под вопрос отнесение ККА к ЭВМ. В подобных ситуациях оценка обоснованности заключения эксперта сводится по существу к определению обоснованности примененной методики.

Однако на практике при рассмотрении дел, сопряженных с использованием компьютерных средств, чаще всего, видимо, будет ставиться под сомнение не научная обоснованность экспертной методики, а правомерность ее применения. СКТЭ проводится с использованием соответствующих экспертных методов и средств, которые в свою очередь реализованы посредством компьютерного инструментария. В зависимости от степени формализации исследования компьютерных средств роль специальных экспертных методов СКТЭ может быть различной – от вспомогательных, применяемых наряду с общесистемным программным обеспечением, до основных, когда всесторонне исследование криминалистически значимой информации проходит на стендовом компьютерном комплексе эксперта.

В таких случаях правильность вывода зависит от надежности примененных аппаратных и программных экспертных средств. При оценке этого нужно иметь ввиду, что по установленному в экспертных учреждениях порядку любая компьютерная программа, прежде чем она допускается к использованию в экспертной практике, должна пройти процедуру апробации и утверждения. Причем данные об этом необходимо отражать в заключении СКТЭ. Поэтому имеется возможность проверки надежности инструментальных средств СКТЭ по формальным признакам – кем и когда создано программное обеспечение, рекомендовано ли к применению и т.п.

Программные средства эксперта, не отвечающая установленным формальным требованиям, могут быть поставлены под сомнение. Это, в свою очередь, может послужить основанием для оспаривания экспертного заключения СКТЭ. Поэтому представляется перспективным наметившийся в последнее время порядок представления утверждения экспертных методик в Федеральном межведомственном координационно-методическом совете по проблемам экспертных исследований (создан в1998 году по инициативе ГУ ЭКЦ МВД России и РФЦСЭ при Минюсте России).

Далее необходимо отметить, что помимо надежности примененной экспертом методики при оценке заключения эксперта учитывается также достаточность представленного исследовательского материала. Это могут быть как непосредственно компьютерные средства (например, сравнительные образцы легитимных копий программных средств), так и дополнительное оборудование. Показательным является упомянутый уже в настоящем исследовании пример, когда для осуществления синхронизации данных между электронной записной книжкой и настольным компьютером необходим был специальный разъем – подставка, ранее входивший в комплект электронной записной книжки.

Важным моментом, влияющим на обоснованность заключения эксперта, является правильность представленных эксперту исходных данных. Эти данные (в большинстве случаев – различные компьютерные средства) эксперт СКТЭ получает от следователя (суда) в качестве готовых посылок для выводов. Очевидно, если исходные данные не соответствуют действительности (например, накопители данных с несоответствующими им носителями информации), то и заключение эксперта будет недостоверным, даже если никаких ошибок в экспертной технологии допущено не было.

Оценка же достоверности таких заключений сводится к оценке правильности исходных данных. Однако, здесь нужно иметь в виду, что такая оценка не входит в компетенцию эксперта СКТЭ. Эти данные устанавливаются следственным путем, обычно посредством производства различных следственных действий (допросов, осмотров, экспериментов). Эксперт может только обратить внимание следствия (суда) на несостоятельность чьих-либо показаний с точки зрения информационных технологий (например, что такой программой невозможна обработка информации представленного типа; либо телекоммуникационную связь нельзя осуществлять представленным аппаратным устройством).

Следующим компонентом оценки обоснованности заключения эксперта СКТЭ является определение полноты проведенного исследования (например, все ли удаленные файлы были восстановлены и просмотрены экспертом). Экспертные ошибки допускаются иногда из-за того, что эксперт недостаточно полно провел исследование. В ряде случаев заключение СКТЭ ставится под сомнение потому, что эксперт не применил все современных методов анализа компьютерных технологий. Все эти обстоятельства являются основаниями для назначения повторной экспертизы.

При оценке обоснованности заключения эксперта СКТЭ необходимо проверить, насколько экспертный вывод подтверждается проведенным им исследованием компьютерных средств. Это наиболее сложный аспект оценки СКТЭ, так как следователю без соответствующих специальных познаний в сфере современных информационных технологий весьма трудно оценить те данные, которыми оперировал эксперт.

Помимо обоснованности в оценку достоверности заключения эксперта СКТЭ входит определение его правильности. Сомнение в правильности заключения эксперта, наряду с его необоснованностью, либо наличия противоречий в выводах эксперта является основанием назначения повторной экспертизы (ст. 207 УПК РФ). Правильность заключения эксперта, в отличии от обоснованности, оценивается путем сопоставления заключения по экспертизе компьютерных средств с другими собранными по делу доказательствами. Бывают случаи, когда заключение по своему содержанию не вызывает каких-либо сомнений, однако противоречит другим материалам дела (например, несоответствие интервалов подключения компьютера к Интернет и фактической работы подозреваемого на компьютере). Обычно в таких случаях назначается повторная экспертиза. Основанием назначения повторной экспертизы может быть и несогласие с предъявленным заключением обвиняемому (ст.206 УПК РФ), особенно когда оно им активно оспаривается (например, в случае преднамеренного распространения вредоносных программ).

Следует иметь в виду, что не устраненные противоречия заключения эксперта с другими материалами дела или между заключениями различных экспертов рассматриваются вышестоящими судами как не исследованность обстоятельств дела и могут повлечь за собой отмену приговора.

Последним элементом оценки заключения эксперта СКТЭ является определение его доказательственного значения, которое может быть различным. Это зависит от многих обстоятельств – от того, какие факты установлены экспертом, от характера дела, от конкретной следственной ситуации, в частности от имеющейся на данный момент совокупности доказательств, сопряженных с использованием компьютерных средств.

Прежде всего доказательственное значение заключения эксперта определятся тем, какие обстоятельства им устанавливаются, входят они в предмет доказывания по делу (ст. 73 УПК РФ) или являются доказательственными фактами, уликами. Эти обстоятельства могут иметь решающее значение, от них зависит судьба дела (например, в случае обнаружения на компьютере номеров кредитных карточек, по которым были проведены неправомерные транзакции в онлайновом магазине). Заключение эксперта СКТЭ в таких случаях приобретает чрезвычайно важное значение по делу и поэтому подлежит особо тщательной оценке.

В других случаях, когда устанавливаемые экспертом факты не входят в предмет доказывания, они являются косвенным доказательством (например, на данном компьютере могли быть подготовлены представленные текстовые документы). Выводы эксперта СКТЭ, являющиеся косвенными доказательствами, могут быть положены в основу приговора только в совокупности с другими доказательствами. Часто они используются лишь на первоначальном этапе расследования, для раскрытия преступления, а впоследствии, когда получены прямые доказательства, утрачивают свою ценность. Например, если обвиняемый дал подробные правдивые показания об изготовлении им фальшивых денежных знаков с использованием компьютерных средств, то следствие и суд будет уже мало интересовать вывод эксперта о наличии в удаленных файлах компьютера обвиняемого сканированных элементов изображений денежных знаков, хотя при раскрытии преступления они и сыграл немаловажную роль.

В то же время, если дело «построено» на косвенных доказательствах (на компьютере обнаружены следы активного использования графических пакетов), то каждая улика приобретает особую значимость. Кроме того, как было показано выше доказательственное значение СКТЭ зависит от формы экспертного вывода, поскольку приговор или решение суда могут базироваться только на категорических выводах. Заключение с категорическими выводами служит источником доказательств, а изложенные в нем фактические данные являются доказательствами.

Следует заметить, что в СКТЭ очень распространены вероятностные заключения, которые также могут быть успешно использованы в процессе доказывания. Ярким примером доказательственного значения результатов СКТЭ может служить дело о незаконном подключении «двойников» к сотовой связи, расследованное Главным следственным управлением при ГУВД Краснодарского края. Группа студентов из Ливана и Палестины организовала подпольную телефонную станцию путем незаконного подключения «двойников» к сотовой связи по номерам фирмы «ИСТ». Звонки производились в 44 страны Европы, Азии, Ближнего Востока и Америки. В ходе расследования СКТЭ дала вероятностное заключение, установившее возможность кодировки изъятого телефонного аппарата (МТР) на номер сотового телефона фирмы «ИСТ» 4911130 и перекодировки этого аппарата по найденной у преступников схеме на любые известные им шифр-коды, в том числе и на изъятые у обвиняемых. Безусловно, оно имело доказательственное значение наряду с другими доказательствами: обнаружением в комнате общежития двух сотовых телефонов «НОКИЯ» и адаптеров к ним, а также записи, содержащие шифр-коды и схемы перекодировки телефонов; заключением судебно-почерковедческой экспертизы о выполнении этих записей членами преступной группы; показаниями свидетелей; опознанием преступников лицами, пользовавшимися услугами подпольной станции, но ранее не встречавшимися.