69. Правовая культура: понятие, основные элементы. Функции.

Правовая культура – совокупность правовых знаний, регулятивов и ценностей, которая сохраняется и накапливается в обществе с помощью создаваемых людьми предметов (артефактов) и знаковых систем. Правовая культура включает в себя систему права, систему юридических источников права и правосознание

Правовая культура общества включает следующие основные элементы:

• уровни правотворческой деятельности, развития юридической техники, совершенства законотворчества;

• состояние законности и правопорядка;

• уровень деятельности правоприменительных, особенно судебных органов, состояние и степень развития судебной практики;

• уровень развития правосознания граждан и должностных лиц.

Чаще всего в структуре правовой культуры вычленяют три составляющие: знания о праве; отношение к праву; навыки правового поведения. Таким образом, человек, обладающий высокой правовой культурой, должен ориентироваться в законодательстве, обладать позитивным правосознанием, основанным на уважении права, уметь при необходимости правильно его реализовать, в том числе в конфликтных ситуациях.

Правовая культура проявляется главным образом на трех уровнях: обыденном, профессиональном и теоретическом. Обыденный уровень правовой культуры ограничивается рамками повседневной жизни людей и, не поднимаясь до уровня теоретических обобщений, активно используется людьми в повседневной жизни при реализации субъективных прав, выполнении возложенных обязанностей. Профессиональный уровень правовой культуры присущ лицам, занимающимся юридической деятельностью на профессиональном уровне. Данный уровень отличается высокой степенью знания права и – понимания правовых проблем, целей и задач правовой деятельности. Теоретическая правовая культура включает в себя высокий уровень не только знания права, но и понимания его глубинных свойств и ценностей, механизма действия, факторов, воздействующих на эффективность права, и т. д. Для развития правовой жизни общества существенны все три уровня правовой культуры, но особую значимость имеет профессиональная правовая культура, так как она определяет работу всех государственных учреждений, государственного аппарата, его звеньев, политических объединений и др. Не менее важна роль и теоретической правовой культуры: она раскрывает уровень развития юридической науки в целом, без чего невозможна правильная правовая политика государства, определяющая стратегию и тактику развития юридической жизни страны.

В юридической литературе принято выделять следующие шесть функций правовой культуры: познавательно-преобразовательную; праворегулятивную; ценностно-нормативную; правосоциализаторскую; коммуникативную; прогностическую. Содержание познавательно-преобразовательной функции правовой культуры составляет цель, которую ставит перед собой любое демократическое общество, – формирование правового государства. В связи с этим данная функция направлена на согласование различных интересов общества, на создание правовых и нравственных гарантий свободного развития личности, уважения ее достоинства, признания ее высшей ценностью. Праворегулятивная функция правовой культуры ставит своей задачей – обеспечить устойчивый, эффективно действующий механизм развития правовой системы, внесение упорядоченности в общественные отношения на основе идеалов, прогрессивных взглядов, традиций и образцов поведения, утверждаемых правовой культурой. Ценностно-нормативная функция проявляет свое действие через отражение в сознании индивидов, их групп разнообразных фактов, имеющих ценностное значение. Иначе говоря, все элементы структуры правовой культуры выступают объектами оценки, что позволяет говорить о ценностях в праве и праве как социальной ценности. Правосоциализаторская функция имеет своей направленностью формирование правовых качеств личности посредством воспитания ее правовой культуры, осознания личностью своих прав и обязанностей, механизма их правовой защиты, уважения прав и свобод других людей, готовности человека действовать во всех ситуациях правомерно. Коммуникативная функция обеспечивает общение людей и их групп в юридической сфере, воздействуя на данное общение посредством аккумулирования в правовой культуре всего ценного, что было присуще прошлым поколениям, и заимствуя прогрессивные начала из правовой жизни других народов и стран. Прогностическая функция предполагает анализ тенденций развития данной правовой системы, определение адекватных средств для достижения правовых культурных целей, нахождение новых ценностей, качеств и свойств, присущих правовой материи. Все названные функции правовой культуры взаимосвязаны, и нередко бывает трудно разграничить, где кончает свое действие одна функция и начинается действие другой.

70. ПРАВОВАЯ СИСТЕМА ОБЩЕСТВА — ЭТО КОНКРЕТНО-ИСТОРИЧЕСКАЯ СОВОКУПНОСТЬ ПРАВА, ЮР ПРАКТИКИ И ГОСПОДСТВУЮЩЕЙ ПРАВОВОЙ ИДЕОЛОГИИ ОТДЕЛЬНОГО ГОСУДАРСТВА.

В СТРУКТУРУ ПРАВОВОЙ СИСТЕМЫ ВХОДЯТ СЛЕДУЮЩИЕ ГЛАВНЫЕ ЭЛЕМЕНТЫ:

1) ПРАВО (ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВО);

2) ЮРИДИЧЕСКАЯ ПРАКТИКА;

3) ГОСПОДСТВУЮЩАЯ ПРАВОВАЯ ИДЕОЛОГИЯ.

ПОНЯТИЯ «ПРАВО» И «ПРАВОВАЯ СИСТЕМА» СООТНОСЯТСЯ КАК ЧАСТЬ И ЦЕЛОЕ. ЕСЛИ ПОД ПРАВОМ ПОНИМАЕТСЯ СИСТЕМА ОБЩЕОБЯЗАТЕЛЬНЫХ ФОРМАЛЬНО ОПРЕДЕЛЕННЫХ ЮРИДИЧЕСКИХ НОРМ, УСТАНАВЛИВАЕМЫХ И ОБЕСПЕЧИВАЕМЫХ ГОСУДАРСТВОМ, ТО ПОД ПРАВОВОЙ СИСТЕМОЙ — ЯВЛЕНИЕ, ОТРАЖАЮЩЕЕ СОБОЙ ВСЮ ПРАВОВУЮ ОРГАНИЗАЦИЮ ОБЩЕСТВА, ЦЕЛОСТНУЮ ПРАВОВУЮ ДЕЙСТВИТЕЛЬНОСТЬ, СИСТЕМУ ЮРИДИЧЕСКИХ СРЕДСТВ, С ПОМОЩЬЮ КОТОРЫХ ОФИЦИАЛЬНАЯ ВЛАСТЬ ОКАЗЫВАЕТ ПРАВОВОЕ ВОЗДЕЙСТВИЕ НА ПОВЕДЕНИЕ ЛЮДЕЙ.

ПРАВО — ЯДРО И НОРМАТИВНАЯ ОСНОВА ПРАВОВОЙ СИСТЕМЫ, ЕЕ СВЯЗУЮЩЕЕ И ЦЕМЕНТИРУЮЩЕЕ ЗВЕНО. ПО ХАРАКТЕРУ ПРАВА В ОБЩЕСТВЕ МОЖНО СУДИТЬ И О СУЩНОСТИ ВСЕЙ ПРАВОВОЙ СИСТЕМЫ ДАННОГО ОБЩЕСТВА.

ПОМИМО ПРАВА, ЮРИДИЧЕСКОЙ ПРАКТИКИ И ГОСПОДСТВУЮЩЕЙ ПРАВОВОЙ ИДЕОЛОГИИ (КАК ГЛАВНЫХ ЭЛЕМЕНТОВ ПРАВОВОЙ СИСТЕМЫ) В НЕЕ ВХОДЯТ И ДРУГИЕ СЛАГАЕМЫЕ: ПРАВОТВОРЧЕСТВО, ПРАВООТНОШЕНИЯ, ПРАВОВЫЕ УЧРЕЖДЕНИЯ, ЗАКОННОСТЬ И Т.П.

ПОНЯТИЕ «ПРАВОВАЯ СИСТЕМА» ВЫРАЖАЕТ СОБОЙ КОМПЛЕКСНУЮ ОЦЕНКУ ЮРИДИЧЕСКОЙ СФЕРЫ ЖИЗНИ КОНКРЕТНОГО ОБЩЕСТВА.

Правовая система- это совокупность взаимосвязанных, согласованных и взаимодействующих правовых средств, регулирующих общественные отношения, а также элементов, характеризующих уровень правового развития той или иной страны. Правовая система - это вся «правовая действительность» данного Г. В этом широком понятии выделяются активные элементы, тесно связанные между собой. Это: собственно П как система обязательных норм, выраженных в законе, иных, признаваемых государством источниках; правовая идеология; активная сторона правосознания; судебная (юридическая) практика.

Понятие «правовая система» имеет существенное значение для характеристики права той или иной конкретной страны. Обычно в этом случае говорится о «национальной правовой системе», например, Великобритании, Германии, и т.д. Понятие правовая система позволяет охватить все правовые явления не только в их совокупности, но и во взаимовлиянии и взаимодействии; позволяет анализировать право в целом. В настоящее время существует около 200-от правовых систем, общее и различное в них, позволяет объединить их в определённые правовые семьи…

К ее основным элементам относятся:

1) явления духовного, мировоззренческого характера (юридическая наука, правовые понятия, правовые принципы, правовая культура, правовая политика);

2) право и выражающее его законодательство;

3) правовые отношения;

4) юридическая практика;

5) юридическая техника.

Правовая система является важнейшим инструментом общественно-экономического развития и преобразования многих сторон социальной жизни.

71

Основные правовые системы современности В современном мире исторически сложились и действуют четыре правовые системы. Понятие «правовая система» не тождественно понятию «система права». Правовая системаявляется совокупностью следующих элементов: непосредственно системы права, традиций правового регулирования, правовых учений, доктрин. 1. Англосаксонская правовая система. Главным источником права в странах данной правовой системы, а ими являются Англия, США, Канада, Австралия, новая Зеландия и другие, является судебный прецедент. В результате своего развития данная система позволила судьям по своему усмотрению принимать решения по делам, основываясь не только на нормах общего права, но и на собственном понимании справедливости. То есть при рассмотрении дел судьи используют в качестве образца примеры рассмотрения подобных дел другими судьями. 2. Романо—германская (континентальная) правовая система. В качестве основы явилось римское право. Странами, где действует указанная правовая система, являются континентальная Европа, Северная Африка, Южная Америка, Япония, Россия. Отличительная особенность состоит в том, что в отличие от англосаксонской правовой семьи, где источником права являлся прецедент, здесь эту роль выполняют нормативно—правовые акты, сформированные в единую систему. 3. Система мусульманского (религиозного) права. Существует в странах, где традиционно действует ислам (Иран, Саудовская Аравия, Ирак и других). В подавляющем большинстве стран данной системы источником права являются только религиозные принципы. Но в ряде стран действует двоякая правовая система, где наряду с действием религиозных принципов применяется кодифицированное право. Особенностью данной системы является также следующее. Право даровано богом, а, значит, обязательно к применению. Нормативно—правовые акты вторичны, роль судебной практики незначительна. При этом большим авторитетом пользуется религиозные произведения. 4. Система традиционного (обычного) права Наиболее архаичная система, существующая в ряде государств Африки, племен Южной Америки, на островах Океании. Основой, источником права является обычай. Право некодифицировано, основу обычаев составляют мифология, моральные нормы. Правосудие осуществляется жрецами, вождями и т. д. Допускается возможность мести при совершении тяжкого преступления. Необходимо отметить, что со стороны государственных органов некоторых стран (например, Индонезии) признано право за племенами вершить правосудие, опираясь на обычаи, а не на нормативно—правовые акты страны.

72

Происхождение англосаксонской правовой системы.Становление и развитие англосаксонского права связано со множеством исторических, географических, национальных, политических, экономических и других факторов. С исторической точки зрения, эпохальным для Англии и англосаксонского права является период нормандского завоевания. До этого времени в стране действовали разрозненные местные акты, приказы королей, регулирующие отдельные вопросы общественной жизни. Римляне, правившие в Британии почти пять столетий, не смогли оказать определяющего воздействия на ее дальнейшее правовое развитие. Римское право не прижилось и вскоре было вытеснено местными нормами.

Общее для всей Англии право возникает после ее захвата Вильгельмом 1 Завоевателем ( 1066 г.). В этот период формируется централизованная судебная система, появляются (в период правления Генриха II) королевские разъездные судьи, которые решают дела с выездом на места от имени Короны. Первоначально группа дел, относимых к ведению этих судей, была ограничена, но постепенно она расширялась. Вырабатываемые судьями решения брались за основу другими судебными инстанциями при рассмотрении аналогичных дел. Так стала складываться единая система прецедентов, общая для всей Англии, получившая название «common Law» (общее право) В решении судебных споров принимали участие присяжные — свободные граждане из числа местных жителей, которые чаще всего не знали прецедентов и актов королей, но знали свои обычаи и традиции. Воздействие обычных норм существенно сказывалось на содержании выносимых судебных решений. В этом смысле общее право Англии — обычное, традиционное право.

В. XI 1—XIV вв. система общего права достигла расцвета, но постепенно, с возрастанием числа прецедентов в ней стала обнаруживаться тенденция к консерватизму и формализации, что к XV в. подготовило почву для качественно нового этапа ее развития, связанного с появлением «права справедливости» и его противостоянием общему праву. Нарождающиеся рыночные отношения не находили должного выражения в старых правовых формах, и постепенно стал складываться особый порядок апелляции к монарху рассмотреть дело «по совести», «по справедливости», а не по прецедентам. Такая апелляция обычно осуществлялась через лорда-канцлера, который решал вопрос о передаче жалобы королю. Вскоре сама функция разбирательства дела по существу переходит к лорДу-канцлеру, и он становится самостоятельным судьей.

В Англии, таким образом, сложились две самостоятельные системы права: общего прецедентного и «права справедливости». Последнее постепенно претерпело существенные изменения. Оно стало реализоваться на основе ранее рассмотренных казусов, а следовательно, лорд-канцлер лишился возможности по собственному усмотрению, по своему чувству справедливости решать спор при наличии готовых решений по аналогичным делам. Право справедливости тоже стало правом преце-дентным, различия междудвумя системами оказались непринципиальными, хотя до 1875 г. сохранялся суд канцлера, руководствовавшийся только правом справедливости. После 1875 г. нормы общего права и права справедливости стали применяться одними и теми же судьями и прецеденты права справедливости составили органическую часть одного прецедентного права Англии.

Современный период развития англосаксонского права — период кардинальной правовой реформы, суть которой состоит в активизации законодательной деятельности, унификации искового производства, слиянии судов общего права и права справедливости. В данный период существенно повысилась роль законодательного регулирования, возросло значение закона среди других источников права. Законодательное «наступление» привело к модификации структуры и содержания права, а также самого юридического мышления, правовой доктрины и образования. Если раньше английские юристы обучались главным образом на практике, то в настоящее время приоритет получило университетское образование. При выработке законопроектов учитывается опыт зарубежных стран, в том числе относящихся к романо-германской семье нрава, идут заимствование и унификация других правовых ценностей. Таким образом, наблюдается постепенное сближение названных правовых систем.

Прецедентное право Англии существенно повлияло на правовое развитие многих стран мира. В сферу его воздействия попали США, Канада, Австралия, Индия, Новая Зеландия, другие страны. Однако в самой Великобритании господство общего права не повсеместно. Оно применяется лишь в Англии и Уэльсе. В Шотландии и Северной Ирландии, а также ряде островных территорий оно не получило распространения. В рамках стран англосаксонской системы издавна идет конструктивное правовое сотрудничество, многие прецеденты, выработанные английскими судами, стали достоянием других государств либо учитывались их судьями, и наоборот.

Вместе с тем в последнее время несколько стран (в том числе Канада и Австралия) заявили о своей правовой автономии. В Соединенных же Штатах Америки правовой «суверенитет» начал складываться гораздо раньше — еще в XVIII в., со времен борьбы за независимость. Но сам по себе процесс правовой суверенизации Государств, входящих в систему англосаксонского права, еще не означает их «ухода» из сложившейся правовой семьи, так как влияние английского права не ограничивается прецедентами, оно обусловливает общий тип юридического мышления, характер и особенности правовой деятельности, используемые категории, понятия, конструкции и другие юридические элементы.

Особенности норм англосаксонского права.В англосаксонском праве существует два вида норм: законодательные и прецедентные.Законодательныепредставляют собой (как и в романо-германской системе) правила поведения общего характера.Прецедентные —определенная часть судебного решения по конкретному делу. Английские юристы относят к прецедентной норме («ratio decidendi»), во-первых, юридическое заключение по делу и, во-вторых, аргументацию, мотивировку решения. Эти два элемента составляют сущность решения. Остальная его часть есть «попутно сказанное» («obiter dictum»). Она имеет лишь убеждающий характер и не является обязательной для других судов. На практике весьма трудно отличить obiter dictum от ratio decidendi. Для этого выработано множество методов, приемов их различения, но все они недостаточно эффективны.

Подчеркнем, что ratio decidendi лишь с большой степенью условности можно назвать нормой права. Англичане вообще предпочитают не формулировать в своих судебных решениях правила общего характера, у них существует презумпция неприменения широких правовых принципов. В отличие от континентальных юристов их тип правового сознания скорее индуктивный, чем дедуктивный. В основе суждений, заключений по делу лежит анализ частного случая, казуса. Судья «примеривает» конкретный случай не к уже готовой норме, а к ранее происшедшему казусу, имеющему правовое значение случаю, и устанавливает их сходство, подобие, после чего выносит заключение об относимос-ти прецедента к рассматриваемому им делу или их несовпадении. Такой механизм лишь с большой натяжкой можно назвать нормоприменительным. Описание прецедентного урегулирования через модель «норма — ее реализация» является данью романо-германской правовой традиции, которая в нормативности видит обязательный элемент права.

Источники англосаксонского права. Наиболее важным источником англосаксонского права (с точки зрения процесса его формирования) является, как уже отмечалось, судебный прецедент.Именно он долгое время был главной формой выражения и закрепления английского права, которое поэтому было и остается прецедентным. Прецеденты создаются в А-нглии только высшими судебными инстанциями: Палатой лордов, Судебным комитетом Тайного Совета (по делам государств — членов Содружества), Апелляционным судом и Высоким судом. Нижестоящие суды прецеденты не создают. Английское правило прецедента гласят: решать так, как было решено ранее (правило «stare decisis»). Оно имеет императивный характер, т. е. каждая судебная инстанция обязана следовать прецедентам, выработанным вышестоящим судом, а также созданным ею самой.

Исключение из жесткого правила прецедента все же существует. В 1966 г. Палата лордов сделала заявление по вопросам практики, в котором допускала возможность отступить от ранее созданных ею прецедентов в случае установленной необходимости. Полномочие Палаты лордов отвергать свои прежние решения было закреплено Парламентом в Законе 1966 г. об отправлении правосудия.

Другим источником англосаксонского права является закон(статут). Он появился гораздо позднее прецедента, но постепенно приобрел весьма важное значение в правовом регулировании общественных отношений.

Английские законодательные акты классифицируются по разным основаниям. По сфере действия они делятся на публичные,распространяющиеся на неопределенный круг субъектов и действующие на всей территории Великобритании, ичастные,распространяющиеся на отдельных лиц и территории.

Нередко Парламент делегирует свои полномочия по принятию нормативных актов другим субъектам (королеве, правительству, министерствам). Совокупность этих актов составляет «делегированное законодательство». Юридическая сила такого рода актов определяется передачей части законотворческих функций Парламента соответствующему органу. Поэтому их решения считаются частью закона и обязательны к исполнению всеми гражданами. Высшей формой осуществления делегированного правотворчества является «приказ в Совете», формально представляющий собой приказ Тайного совета (монарха и тайных советников), а фактически — правительства.

Кроме того, выделяется автономное законодательство — акты местных органов власти, действующие на соответствующей территории, некоторых учреждений, организаций (англиканской церкви, профсоюзов, железнодорожных, строительных, транспортных, газовых компаний, Юридического общества и т. п.). Они принимают решения, которые обязательны для их членов, пользователей их услуг. Юридическая сила таких актов уступает силе актов Парламента и делегированного законодательства. По иерархии они приближаются к актам право-применительных органов.

Статут имеет приоритет перед прецедентом в том смысле, что может отменить его. Однако это не означает, что прецедент производен от закона, вторичен по характеру. Своеобразие англосаксонского права состоит в том, что закон в нем реализуется не самостоятельно, а через прецеденты, посредством их. Прежде чем стать действующим актом, он должен «обрасти» конкретизирующими его обязательными судебными решениями. Английская судебная практика знает немало случаев, когда принятые статуты оставались мертворожденными, игнорировались судами либо их смысл и значение интерпретировались иначе. Отсюда английский статут нельзя рассматривать как источник, разрушающий или нивелирующий систему прецедентов, как инородную форму права, скорее, наоборот, он сам стал придатком этой системы, дополняющим и совершенствующим ее.

Древним источником англосаксонского права является обычай.Сегодня его роль среди других источников права непрерывно уменьшается. Однако в содержательном плане, для становления и развития англосаксонского права обычай имел весьма важное значение. Дело в том, что присяжные заседатели по сравнению с профессиональными судьями не обладают теми знаниями о нормах, ранее принятых судебных решениях, которые необходимы для точной юридической квалификации поступков. Для них ориентиром при оценке конкретных событий, фактов выступают те традиции, обычаи, нормы поведения, которые сложились в Англии, отдельных графствах. С учетом этих норм и вырабатывается общее мнение, позиция присяжных по конкретному делу.

«Разделение труда» между судьями и присяжными произошло не сразу и не в полной мере, причем присяжные неизбежно участвовали в рассмотрении вопросов не только факта, но и собственно права. Поэтому надо признать логичным тезис английских юристов о том, что общее право — право обычное, что в его основе лежит обычай, традиция. Что касается древних обычаев, то они попали в ткань английского права более прямым путем. По действующему правилу старинные обычаи (до XIII в.) должны учитываться при решении судьями конкретных дел. Так, в Англии испокон веков существовал обычай, допускающий развешивание рыбацких сетей на чужом берегу вне зависимости от согласия собственника береговой полосы; Он до сих пор юридически значим и признается судами.

Многие вопросы парламентской процедуры, взаимоотношений высших государственных должностных лиц, ритуально-этические нормы поведения монарха, членов его семьи также регулируются в обычно-правовом порядке. Здесь обычай заполняет ниши в праве, которые образовались из-за отсутствия писаной конституции и других конституционных актов.

Особое место среди источников англосаксонского права занимает юридическая доктрина (наука).Если в романо-германской правовой системе онанрявляется самостоятельной формой выражения и закрепления юридических норм, хотя и играет в ней определяющую роль, то в англосаксонском праве некоторые литературные источники имеют повсеместное признание и используются при решении конкретных дел. К таким источникам относятся старинная руководства по общему праву, написанные наиболее авторитетными английскими юристами, чаще всего судьями. Значение этих источников заключается не столько в теоретических суждениях авторов, сколько в представленных в них обязательных прецедентах, приводимых и анализируемых учеными. Например, наиболее авторитетный источник — «Институция» Кока, как признают сами английские юристы, цитируется в судах чаще, чем любой другой сборник прецедентов. Современные же научные руководства в качестве первичных источников англосаксонского права не выступают, они имеют лишь убеждающее значение при решении судебных дел.

Таким образом, под английской доктриной как источником права следует понимать не собственно юридическую науку, теоретические представления, идеи, конструкции, а судебные комментарии, описания преце-дентной практики, призванные выполнять роль практического руководства для юристов.

Структура англосаксонского права. В английском праве нет классического деления на публичное и частное. Вместо этого исторически сложилось его подразделение на общее право и право справедливости, которое до сих пор определяет всю правовую архитектонику. Такое различие в структурном делении двух основных правовых семей (романо-германской и англосаксонской) имеет не исторически случайный, а глубоко закономерный характер, обусловленный тем, что одна возникает рациональным путем, другая — эволюционным, путем исторического генезиса, постепенного оформления сложившихся отношений. Отсюда различия в структуре романо-герман-ского и англосаксонского права заключаются в разных основаниях их построения, а следовательно, в разной логике их развития.

Структурные особенности англосаксонского права проявляются не только на макроуровне, но и на уровне юридической нормы.

Прецедентные нормы представляют собой казусы, которым присущи свои структура и особое содержание. И связь этих первоначальных элементов (микроклеток) англосаксонского права в силу некоторых обстоятельств имеет часто не логический, рациональный, а традиционно-исторический характер. Так, естественно-эволюционным путем в сферу действия права справедливости попали споры о недвижимости, отношения доверительной собственности, дела о торговых товариществах, о банкротстве, наследовании. К предмету общего права отошли уголовно-правовые дела, договорное право, институты гражданско-правовой ответственности и некоторые другие. Однако жесткого водораздела здесь нет, и в настоящее время отдельные понятия, институты перекочевывают из одной сферы в другую либо являются общими для обеих, что связано прежде всего с применением прецедентов общего права и прецедентов права справедливости одними и теми же судьями, которые заинтересованы в их сближении и унификации их понятий.

73

Романо-германская правовая семьяв настоящее время охватывает право стран континентальной Западной Европы, подавляющее большинство стран Центральной и Южной Америки, право Японии, Южной Кореи, Индонезии, Таиланда и некоторых других азиатских стран. Правовые системы многих африканских стран, а также стран Ближнего и Среднего Востока тяготеют к романо-германскому праву, вступая в сложное взаимодействие с мусульманским и обычным правом.

Несмотря на большое разнообразие подходов к классификации правовых систем, в романо-германской правовой семье можно определить общие для всех стран отличительные черты и особенности романо-германского права, выделение которых основывается, прежде всего, на технико-юридических и формально-юридических признаках. Использование же таких критериев как уровень развития и общности правовой культуры, юридический менталитет, правовые традиции, стиль юридического мышления и других, из-за их известного несовершенства, сложности и дискуссионности трудно использовать в практике, хотя, безусловно, эти критерии играют немаловажную позитивную роль.

Исторической особенностью романо-германского права является его органическая связь с римским правом, его становление и развитие на основе римского права.

Отечественные и зарубежные исследователи особо фиксируют внимание на том, что романо-германская правовая семья сложилась «на основе изучения римского права в итальянских, французских и германских университетах, создавших в ХII-

ХVI веках на базе Свода законов Юстиниана общую для многих европейских стран юридическую науку». «Романо-германские правовые системы как бы продолжают римское право, они результат его эволюцию, но никоим образом не являются его копий»^[41]. Система романо-германского права утверждается в

ХIII веке в эпоху, когда Европа не составляет единого целого и основывалась лишь на общности культуры. Основным источником, откуда распространились новые идеи римского права в Западной Европе, явились университеты. В университетах право рассматривалось как модель социальной организации, и преподавался метод, позволяющий создавать справедливые по содержанию нормы. Римское право оказало сильное воздействие на все без исключения национальные правовые системы – составные части романо-германской правовой семьи, но указанное воздействие на процесс формирования и развития отдельных национальных правовых систем было далеко не одинаковое. Воздействие римского право проявлялось более в приспособлении и использовании в новых исторических условиях его основных идей, институтов, образа юридического мышления, подходов, правовых доктрин. Римское право было по-разному рецептировано и модифицировано каждой из правовых систем, придерживающихся романских традиций.

Отличительной чертой романо-германского права является совокупность его источников во главе с законом в системе источников права.

Вообще, как обоснованно указывает Марченко М.Н. «на уровне правовых семей в процессе проведения соответствующих сравнительно-правовых исследований формы и источники права, друг с другом отождествляются»^[42]. При рассмотрении так называемых «первичных источников права» в виде материальных, социальных или факторов, оказывающих постоянное влияние и предопределяющих процессы правообразования и правотворчества, такого совпадения с формами права не происходит, и это значительно усложняет проведение сравнительно-правового исследования национальных правовых систем.

В романо-германской правовой семье из-за разнообразия исторических, национальных и этнических различий в отдельных странах семьи нет единого определения источников права и единого о них представления. Более того, даже в каждой системе национального права этот вопрос весьма не определен и спорен. Однако можно выделить наиболее типичные для данной правовой семьи представления об общем определении источника романо-германского права. Основные из них:

· при определении понятия «источник права» в романо-германской правовой семье доминировал формально-юридический подход;

· при рассмотрении источников романо-германского права кроме формально-юридического подхода учитывается также правовая история, философия и социология права;

· среди источников права в формально-юридическом смысле главенствующая роль отводится закону.

К общим источникам права для всех правовых систем, входящих в романо-германскую правовою семью относятся:

· нормативно-правовые акты во главе с законом;

· обычаи, в виде обособленной системы норм;

· судебная практика (судебные прецеденты);

· международные договоры;

· общие принципы права и правовая доктрина.

Исходя из юридической силы и значимости источников права, специфической именно для романо-германского права является деление источников на первичные и вторичные, где к первичным, в большинстве правовых систем данной семьи, относятся нормативные правовые акты во главе с законом и обычаи, а ко вторичным – судебный прецедент, доктрины и другие неформальные источники, к которым прибегают при отсутствии или неясности первичных источников. Все вторичные источники в иерархии юридических актов находятся в подчиненном положении к первичным источникам права. Вообще наличие иерархии, как отношения субординации между правовыми актами является обязательным атрибутом стран романо-германской правовой семьи, что сохраняет единую согласованную систему многочисленных норм (актов).

В романо-германской правовой семье, «где наука традиционно занимается упорядочением и систематизацией решений, выносимых по конкретным делам, правовая норма перестала выступать лишь как средство решения конкретного случая», и поднята на более высокий уровень^[43]. Норму права оценивают, как правило, поведения, обладающее всеобщностью и имеющее более серьезное значение, чем только лишь ее применение судьями в конкретном деле. Правовая норма в романо-германской правовой семье является средним звеном между конкретным ее применением при решении спора и общими принципами права. Нормативно-правовые акты в романо-германской правовой семье определяются как результат деятельности законодательных и исполнительно-распорядительных государственных органов, которые имеют общеобязательный характер, рассчитаны на многократное повторение, содержат предписания общего характера – правовые нормы, обеспечиваются государством, выступают в письменной форме и при их нарушении предполагают применение государственных санкций к нарушителям.

Норма права в романо-германской правовой семье, в отличие от англосаксонского права не создается судьями. Как справедливо указывает Давид Р., задача юристов состоит в том, чтобы извлечь из беспорядочной массы судебной практики нормы, а затем и принципы, освободить решение вопроса от случайности и дать практикам общее руководство решению конкретных дел.^[44]Правовая норма романо-германской правовой семьи, не устанавливая конкретные детали, предоставляет определенную свободу судье в пределах определенных обязательных указаний и правовых рамок, так как предусмотреть законодателю разнообразие конкретных дел на практике не возможно.

Закон в системе нормативных правовых актов романо-германского права играет первостепенную роль и «образует как бы скелет правопорядка». Вообще распределение правовых норм в данной правовой семье формируется в виде определенной иерархии правовых актов.

Общность законов данной правовой семье проявляется в общности форм (юридические акты, исходящие от высших законодательных органов государства) и общности проявления (наличие общих принципов иерархии законов). В основе всего законодательства романо-германских стран находится закон. Именно закон, а не какие-либо другие источники права лежит в основе формирования данной семьи, особая значимость которого связана в его стабильности, социальной направленности и относительной предсказуемости. Другие источники права занимают подчиненное место по сравнению с законом, а закон имеет смысл лишь в сочетании с ними. В закон исторически стремились «вложить» вечные идеи справедливости и разума. По мнению Давида Р., в современных условиях, а также по соображениям философского и политического характера в странах романо-германской правовой семьи, как правило, считается, что для юриста лучшим способом установления справедливого, соответствующего праву решения является обращение к закону. В романо-германском праве закон вообще зачастую трактуется не только как акт высшей юридической силы, исходящий от высшего законодательного органа страны, но и в широком понимании как все нормативно-правовые акты, исходящие от конституционно признанных органов в предусмотренной конституцией форме.

Закон в романо-германском праве ни когда не рассматривался как синоним права, и не является исключительным, абсолютным источником права, смешивать право и закон и видеть в законе исключительный источник права – значит, противоречить всей романо-германской традиции. На данную правовую семью также непосредственно влияют обычаи, судебная практика, доктрины и общие принципы права без которых не возможно само представление о понятии права в романо-германской правовой семье.

Важно отметить, что закон в узком его понимании не всегда является актом парламента, как высшего законодательного органа. Конституции отдельных стран предоставляют большие полномочия в области законодательства и другим законодательным органам, но или с определением сферы полномочий или с делегированием определенных законодательных функций.

В большинстве стран романо-германского права издание и применение законов сопровождается конституционным судебным контролем, хотя значимость его в различных странах данной семьи довольно не одинакова.

Обычай в системе источников романо-германского права занимает довольно противоречивое место. Роль и значение обычая в различных странах романо-германской правовой семьи не одинаковы. В данной семье нет общего признания обычая как первичного источника права. Правомерно считать лишь, что обычай в романо-германской правовой семье имеет общее возникновение, закономерности развития и сходные традиции. За историю развития романо-германской правовой семьи роль обычая как источника права неоднократно менялась, но никогда не прерывалась. Более того, на сегодняшний день в различных странах романо-германской правовой семьи существуют и различные виды обычаев. Одни из них дополняют законы, помогая толковать и применять нормы в существующих нормативно-правовых актах, а также помогают логической и лингвистической интерпретации правовых норм. В некоторых странах романо-германского права существуют обычаи непосредственно не связанные с законом, существующие как самостоятельные источники права, но совместимые с действующим законодательством. Как редкое, всячески ограниченное явление для романо-германского права выступает обычай, противоречащий закону.

На сегодняшний день общим представлением является то, что обычай становится правовым (приобретает юридический характер) лишь после его «одобрения» государством, признания его значимым и сложившимся в виде превращения его в часть позитивного права, а также при условии не противоречия его закону. Приобретение обычаем правового характера считается окончательно совершенным лишь после применения судом и когда данное решение обеспечивается принудительно государством.

Как общую тенденцию для романо-германского права, Давид Р. понимает потерю обычаем, за редким исключением, «характера самостоятельного источника права», и «вследствие этого юрист не должен автоматически применять обычаи; его обязанности – критически относится к обычаям и в частности задавать себе вопрос: а разумны ли они?»^[45].

Прецедент как источник права по-разному оценивается в романо-германском праве. В одних странах романо-германской правовой семьи прецедент широко используется как источник права, а в других – или используется незначительно или существует запрет на его применение. В процессе всего исторического развития романо-германской правовой семьи не было выработано общее представление о месте, роли и значимости прецедента в системе источников права данной правовой семьи. Однако, исторически правовая норма, охватывающая большой круг типичных случаев, подлежащих регулированию, имела приоритетное место среди других источников романо-германского права. Правовая норма, созданная судебной практикой, не имеет в странах романо-германского права такого авторитета, который имеют законодательные нормативно-правовые акты. При этом уместно отметить, что источником права в формально юридическом смысле слова является не вся судебная практика, а лишь та ее часть, которая создается в результате деятельности высших судебных инстанций при толковании нормативных правовых актов, разъяснении и обобщении вопросов применения законодательства.

Общим, однако, что характерно для данной правовой семьи в отношении прецедента, как источника права является его почти повсеместное проявление в практическом плане. Как справедливо указывает Давид Р. для правильного представления о современной роли прецедента «нужно не столько интересоваться формулировками различных авторов и доктринальными произведениями, сколько обратить внимание на другой фактор – на все увеличивающееся число различного рода сборников и справочников судебной практики».^[46]Указанные сборники совершенствуются и на сегодняшний день такого рода сборники существуют во многих крупных западноевропейских странах романо-германской правовой семьи. Сама степень обязательности судебного прецедента связывается, прежде всего, с упорядочением публикации судебных решений в официальных изданиях. Хотя в большинстве стран романо-германской правовой семьи прецедент не признается источником права, но в силу необходимости правовой определенности правовой системы нижестоящие суды следуют решениям вышестоящих вследствие их убеждающей силы. Можно говорить о том, что, не будучи формально закрепленными, судебные прецеденты, как прецеденты толкования нормативных правовых актов в данной правовой семье уважаются, как если бы эти судебные решения были нормативными актами.

Обязательность решений Конституционных судов отдельных стран романо-германской правовой семьи для государственных органов и нижестоящих судов свидетельствует об увеличении роли прецедента в системе источников права в данной правовой системе, при отсутствии официального признания судебных решений в роли источника права. Принцип судебного контроля за конституционностью законов свойственен многим странам данной семьи, где особая роль принадлежит актам конституционного контроля, юридическая сила которых приравнивается к силе закона по конституции.

Давид Р. справедливо считает, что «роль судебной практики в странах романо-германской правовой семьи может быть уточнена лишь в связи с ролью закона», и ее творческая роль «всегда или почти всегда скрывается за видимостью толкования закона^[47]. Значение права, созданного судебной практикой в правовых рамках установленных законодателем, является довольно ограниченным и прямо противоположно ситуации в англосаксонском праве. В романо-германском праве судебная практика пытается уточнять нормы, сформулированные наиболее общим образом. Норма права созданная законодателем это лишь ядро, вокруг которого размещены вторичные правовые нормы и в том числе прецедент. Как тенденцию в странах континентальной правовой семьи в настоящее время, можно отметить – отход от принципа признания нормативного правового акта в качестве единственного источника права в силу того, что изменения, вносимые в систему права при принятии законов, не всегда успевают за быстрым развитием правовой действительности, а судебный прецедент вступает в качестве одного из правовых механизмов восполнения таких пробелов, преодолеваемых при толковании законов, не выходя за рамки самих нормативных правовых актов. Правовые законодательные нормы в странах романо-германской правовой семьи являются достаточными сами по себе, но все же нуждаются в уточняющих и дополняющих вторичных правовых нормах, что дает основания некоторым авторам утверждать, что «судебная практика является в прямом смысле источником права» в романо-германской правовой семье.

Доктрина в романо-германской правовой семье рассматривается как фактически существующий неформальный вторичный источник права, оказывающий существенное влияние на законодателя и правоприменителя. Работы ученых-юристов в странах романо-германской правовой семье пользуются значительным влиянием во всей системе романо-германского права. Благодаря работам ученых-юристов право романо-германской правовой семьи проявляется не с позиций разрешения споров между членами общества, а в виде системы фундаментальных принципов, различных концепций и закономерностей. Под понятием «доктрина» в романо-германской правовой семье понимаются и конкретные философско-правовые теории, учения, и научные труды авторитетных ученых-юристов по вопросам государства и права, а также комментарии отдельных нормативных правовых актов или конкретные мнения по вопросам сущности правовых актов.

Само восприятие права в рамках романо-германской правовой семьи связано не только с правовыми нормами, но и со сферами политики, социологии, философии и морали, что значительно шире по сравнению с другими правовыми семьями. Значение права в данной правовой семье рассматривается в наличии общих идей и принципов справедливости, на основе которых само же и развивается, а не в наличии конкретных норм, с помощью которых решаются определенные задачи.

Особенно ощущается влияние доктрины на нормотворческий и правоприменительный процесс при наличии пробелов в праве или противоречивости норм.

Доктрина в романо-германском праве создает терминологический правовой словарь и непосредственно воздействует на законодателя, воспринимающего сформированные доктриной предложения.

Договоры и международно-правовые договоры не рассматриваются современными компаративистами как отличительные специфичные источники права при классификации национальных правовых систем. Однако, несомненно, в романо-германском праве они являются важнейшими источниками права.

Одним из важных отличий романо-германской правовой семьи является ее кодифицированный характер. Кодификация романо-германской правовой семьи имеет глубокие и прочные исторические корни. Кодификация в странах данной правовой семьи охватывает практически все отрасли и институты права, имеет глобальный характер и свою идеологию. Кодификация права, начавшаяся в странах Западной Европы в раннее средневековье и на сегодняшний день, оказывает огромное влияние на характер и сам процесс развития романо-германской правовой семьи. Невозможно создать кодекс, если видеть норму в каждом конкретном судебном решении. Задачей кодекса является выделение достаточно общих, связанных в систему, легкодоступных для обозрения и понимания правил, на основе которых судьи и граждане с минимальными усилиями могли определить свое поведение и решение проблем. В романо-германской правовой семье с понятием правовой нормы связана кодификация данной семьи.

Давид Р. указывает, что в романо-германском праве «никогда национальные законы или обычаи не рассматривались как низшие по отношению к кодексам, в том, что касается их значения и методов толкования». «Кодексы и отдельные законы, в том, что касается их толкования, равнозначны для юристов»^[48].

Правовое государство как определенная теоретическая концепция имеет длительную историю. Само понятие правового государства возникло на рубеже XVIII-XIX веков, а идеи его относятся к глубоким корням европейского права. Предпосылки этих идей можно найти во взглядах Платона, Аристотеля. Концепция правового государства, разработанная Дж.Локком, Ш.Монтескье, Б.Спинозой и другими западными раннебуржуазными учеными в виде принципов господства права и верховенства закона, разделения властей, признании неотчуждаемых прав и свобод индивида, а также взаимная ответственность государства и личности оказала огромное влияние на последующие теоретические представления о конституционном законодательстве и правовой государственности вообще.

С многочисленными философскими обоснованиями теории правового государства выступали также И.Кант, Г.Гроций, Гегель и другие философы, однако и на сегодняшний день существуют существенные различия в оценке самой природы правового государства, его формирования и развития, есть множество идей, достаточно спорных и противоречивых. В современном мире нет, и, представляется, не будет единой и завершенной для всех концепции правового государства.

74 ,75

Религиозное право– одна из основных исторических форм права, при которой в качестве первоисточника рассматривается не светская государственная власть, а воля божества, выраженная в священных писаниях или преданиях. В формальном смысле источниками религиозного права могут быть непосредственно тексты священных писаний, их толкование богословской доктриной, церковные акты, религиозно-правовые обычаи, а также государственные законодательные акты, в которых закрепляются и систематизируются религиозно-правовые нормы.

Характерной особенностью религиозного права является его персональный, а не территориальный характер. Предписания религиозного права в большинстве случаев распространяются только на представителей данной религиозной общины; иноверцы изъяты из-под их действия. К религиозному праву относятся: церковное право, каноническое право, мусульманское право, индусское правоиудейское право.

Церковное право– право, по которому управляется православная церковь. В эпоху феодализма к церковному праву относили и ряд вопросов государственного, административного, семейного, наследственного, уголовного, уголовно-процессуального, финансового права. В Русском государстве до 18 в. целые группы населения, напр. нищие, вдовы, «церковные люди», находились под юрисдикцией церкви и подчинялись ее правовым нормам. В результате секуляризации (освобождение от церковного влияния) и особенно после буржуазных революций церковное право сильно суживается, сводится до норм, регулирующих внутреннюю жизнь церкви. До Октябрьской революции 1917 г. церковное право входило в систему права Российской империи и преподавалось во всех учебных заведениях России.

В католических странах церковное право носит название канонического права. Каноническое право– совокупность норм, содержащихся в церковных канонах, т.е. правилах, установленных католической церковью.

В средние века каноническим правом регулировались многие общественные отношения. Например, наследственное право содержало норму о выделении законной доли Христа. Один из канонов гласил: «тот, кто имеет сына, указывает Христа как второго, кто двух, – как третьего, у кого 10 сыновней, – как одиннадцатого». Церковь осуществляла широкий контроль над брачным правом. Суровые меры наказания предусматривать за сексуальные отношения вне брака. В области уголовного и уголовно-процессуального права в практику был внедрен особый вид рассмотрения уголовных дел – инквизиция (от лат. «расследование»). Первоначально инквизиционный процесс был более прогрессивным: для доказательства виновности ответчика перестали применяться показания свидетелей под присягой, было установлено также, чтобы церковь не участвовала в ордалиях – испытания, которые применялись для определения виновности или невиновности в судебном процессе раннего Средневековья («суд божий»). К ордалиям относились испытания огнем, водой, железом, судебные поединки и т. Однако, уже в середине 13 века инквизиторский процесс сильно изменился. Он применялся при всех преступлениях, которые могла означать угрозу церкви. Пытки превратились в обычное процессуальное средство.

Наибольшее развитие каноническое право получило в средневековой Западной Европе. После победы буржуазных революций роль канонического права значительно снизилась, а в тех странах, в которых церковь отделена от государства – потеряло значение действующего права. «Кодекс канонического права 1917 г., изданный папой Бенедиктом 5, регулирует только внутрицерковные дела. Вместе с тем каноническое право по-прежнему оказывает сильное влияние на действующее право многих государств Западной Европы. (Запрещение разводов, абортов и т.д.). Каноническое право не является законченной системой права, оно всегда было лишь дополнением к римскому или иному светскому праву. Даже в Ватикане всегда существовало гражданское право, независимо от канонического права. В то же время необходимо отметить, что христианство оказало огромное влияние на все европейское право. В последние годы появилось много работ, посвященных данной проблематике. В 2002 году на русском языке вышла работа Рафаела Папаяна «Христианские корни современного права». Автор книги не священнослужитель и не богослов, а профессиональный юрист, член Конституционного Суда Армении. Рассматривая вопросы государственного, гражданского, семейного, административного права, автор стремится найти их библейские корни, дать им христианское прочтение. По его мнению, такие нормы современного права, как право на жизнь, свода личности, свобода мысли, слова и убеждения, право на семью, право на труд, право на собственность, разделение властей и другие, берут свое начало в Священном Писании.

С одной стороны, такая точка зрения вполне обоснована тем, что христианство – это часть духовной культуры всех европейских народов, которая включает в себя и отдельные вопросы права.

С другой стороны, христианство распространилась в обществе, которое находилось на высоком уровне цивилизации и где существовало развитое право, которое пользовалось большим уважением и признанием. Следовательно, корни современного права находятся гораздо глубже. Римское право, которое сформировалось до появления христианства, долгое время применялось во многих европейских государствах, его нормы сохранили свое значение в современном гражданском праве. В трудах языческих философов Аристотеля, Платона и многих других можно найти истоки многих современных политико-правовых концепций. Кроме того, христианство провозгласило новые моральные догмы, но его не интересовала организация общества. «Мое царство, – сказал Христос, – иной мир». А в Евангелии сказано: «Отдайте кесарю кесарево». Церковь не только считала бесполезным создание христианского права, но и не считала себя правомочной на это. Современная церковь не протестует против ее отделения от государства, в результате мирские дела разрешаются при помощи норм позитивного права, т.е. права, установленного государством.