5.3. Правовые основы международного регулирования инвестиционных отношений: двустороннее и многостороннее правовое регулирование

Глобализация экономики, расширение сферы действия транснациональных корпораций предопределяют необходимость выработки качественно новых механизмов международно-правового регулирования инвестиционной деятельности. Вместе с тем «попытки государств создать механизм регулирования иностранных инвестиций часто наталкивались на противоречия между обусловленными международным правом принципами национального суверенитета и взаимной зависимости»³²⁶. Решение проблемы видится в сочетании национального, международного двустороннего и многостороннего правового регулирования инвестиционной деятельности.

В этой связи следует отметить, что важную роль в процессе международно-правового регулирования инвестиционных отношений все еще играют двусторонние соглашения об инвестициях между государствами. Указанные соглашения представляют собой специальные межгосударственные правовые акты, предметом регулирования которых являются отношения, возникающие в связи с инвестированием иностранного частного капитала.

Конкретные правоотношения между государствами, принимающими инвестиции, и частными иностранными инвеститорами регулируются контрактами-соглашениями между ними. Обязательства сторон, заключивших инвестиционные контракты, базируются на национальном законодательстве государств и международных соглашениях об инвестициях.

В юридической науке на сегодняшний день не выработалось единого подхода к пониманию двухсторонних инвестиционных соглашений. Зарубежные ученые-юристы относят инвестиционные контракты к международным экономическим концессиям или к административным контрактам (administrativecontracts— англ. иcontractadministrative— фр.)³²⁷. Российские юристы также разделились в определении природы этих контрактов. Некоторые из них придерживаются «цивилистической» концепции и инвестиционные контракты относятся к категории гражданско-правовых договоров; другие — сторонники «публично-правовой» концепции — считают эти контракты административно-правовыми договорами или административными односторонними сделками³²⁸.

Следует отметить, что правовая природа и особенности характера экономических концессий вызывают еще много споров в отечественной и зарубежной юридической науке, недостаточно изучены и до настоящего времени нет стройной научной разработки этого понятия. Экономическая концессия рассматривается как специальное разрешение в форме особой привилегии иностранным инвеститорам правительствами развивающихся государств или государственными органами от имени правительств. По контракту этой формы иностранному инвеститору, будь то физическое или юридическое лицо, разрешается заниматься инвестиционной деятельностью, связанной с экономическим развитием принимающего государства. Поскольку инвестиционные контракты подобного рода предполагают деятельность иностранного инвеститора в направлении экономического развития того или иного развивающегося государства, некоторые юристы предпочитают называть эту форму термином «соглашения об экономическом развитии» вместо термина «экономическая концессия»³²⁹.

По замечанию А. Г. Богатырева «инвестиционные контракты (в форме административного контракта) представляют собой модификацию одного из институтов французского права, когда возможны контракты между правительством, с одной стороны, и физическим или юридическим лицом, с другой. Что-то похожее на этот тип инвестиционного контракта широко распространено в Азии и Африке, особенно в тех государствах, которые были в свое время колониями стран цивильного права (Франция, Бельгия, Италия, Нидерланды)»³³⁰. В том случае, когда развивающееся государство использует эту правовую форму, т.е. строит свои отношения с иностранным инвеститором, приспосабливая или модифицируя административно-правовой контракт, такие контракты квалифицируются как «транснациональные контракты об экономическом развитии» (transnationaleconomicdevelopmentcontracts)³³¹. Модифицированная или приспособленная форма административного контракта, естественно, отличается от обычного понимания этого института французского права³³². Обычно положения административного контракта признают односторонние действия правительства (как стороны контракта) по контролю за исполнением условий контракта или по изменению его условий в общественных или публичных интересах³³³. Подобные положения отсутствуют в инвестиционных контрактах, вследствие чего в них ограничивается право правительств развивающихся государств в одностороннем порядке изменять условия контракта с иностранными инвеститорами.

Таким образом, экономическая концессия и административный контракт представляют собой два типа инвестиционных контрактов, соответствующих правовым системам стран «общего права» и стран «цивильного права». Появление этих контрактов вполне закономерно, так как основные иностранные инвеститоры в развивающихся государствах — это крупные корпорации стран, принадлежащих к указанным правовым системам. Для определения правовой природы необходимым представляется рассмотрение основных положений инвестиционных контрактов. Одной стороной контрактов выступает правительство суверенного развивающегося государства, другой стороной — иностранное физическое или юридическое лицо, как правило, крупные корпорации и фирмы развитых капиталистических стран. Предметом контрактов является соглашение сторон о вложении иностранного капитала в экономику развивающегося государства одной стороной (инвеститором) и о разрешении допустить этот капитал на территорию государства, в определенную отрасль экономики другой стороны (развивающегося государства), на определенных условиях и на определенный срок. Контракты содержат положения, в соответствии с которыми любая инвестиционная деятельность в развивающихся государствах должна способствовать экономическому развитию, увеличению занятости населения, обеспечению профессиональной подготовки местного населения, передачи управленческого опыта, улучшению платежного баланса страны, улучшению снабжения населения товарами широкого потребления и т. д. Непременное условие инвестиционной деятельности заключается в использовании местных ресурсов (сырья, материалов, рабочей силы и др.). В контрактах содержатся условия, обязывающие стороны контракта на строгое выполнение взаимных прав и обязательств.

Контракты включают положения-обязательства развивающихся государств — сторон контрактов предоставлять иностранному инвеститору полное или частичное освобождение от определенных видов налогов, а также экспортных и импортных таможенных пошлин, свободный или регулируемый перевод прибылей и капитала за границу в соответствующей валюте, неприменение положений национального законодательства, изменяющего правовой режим, льготы и привилегии до истечения срока контракта.

Контракты, как правило, содержат арбитражную оговорку, в соответствии с которой стороны согласны на обязательное для них арбитражное разрешение споров, возникающих в случае нарушения или несоблюдения положений и условий контракта.

Анализ основных положений некоторых инвестиционных соглашений ясно показывает, что правительства развивающихся государств в некоторых случаях предоставляют иностранным инвеститорам более льготные режимы, чем те, которые закреплены в инвестиционных законах и кодексах.

Льготный режим предоставляется иностранным компаниям в зависимости от величины инвестируемого капитала и важности промышленных объектов, призванных заложить основы различных отраслей национальной экономики развивающихся стран.

Контракты, заключаемые развивающимися государствами с иностранными инвеститорами, представляются сложными с точки зрения определения их правовой природы. Эта сложность состоит в том, что в правоотношения вступают субъекты с разным статусом. С одной стороны, это государства, обладающие суверенитетом и более универсальной правоспособностью, с другой — иностранные физические и юридические лица, обладающие гражданской правоспособностью.

Анализируя юридическую природу инвестиционных соглашений-контрактов, следует отметить, что существо инвестиционных отношений нельзя свести только к международным экономическим отношениям. Национальное право содержит в себе нормы различной отраслевой принадлежности материального и процессуального права, в том числе административного, финансового, таможенного, валютного, гражданского, торгового, трудового и пр. А это говорит о том, что национально-правовое регулирование рассматриваемых отношений включает в себя как публичное, так и частное право, и, следовательно, инвестиционные соглашения-контракты должны исходить из всего комплекса норм. Несмотря на то что основу этих отношений составляет национальное право, тем не менее, и международное право также участвует в их регулировании. Международно-правовое, так же как и национально-правовое, включает в себя нормы публично-правового и частно-правового характера, которые отражаются на юридической природе инвестиционных соглашений-контрактов. В силу сложности и комплексности отношений регулирования, вероятно, и невозможно прямолинейно отнести инвестиционные соглашения-контракты к категории договоров и соглашений международного публично-правового характера или административного и гражданского характера в национальном праве.

В юридической науке, как уже отмечалось, существуют две концепции относительно правовой природы инвестиционных соглашений-контрактов. В соответствии с первой, цивилистической, трактовкой, наиболее обоснованной в работах профессора Л. А. Лунца, Н. Н. Вознесенской, Н. Г. Дорониной, А. Костина и других авторов, инвестиционные соглашения-контракты являются разновидностью гражданско-правовых договоров³³⁴.

Вторая концепция, обоснование которой дается в работах профессора

П. Мозолина, М. И. Кулагина и др., относит инвестиционные соглашения-контракты к категории публично-правового характера, т. е. к административно-правовым актам³³⁵. Административно-правовая концепция инвестиционных соглашений представляется наиболее убедительной. Однако окончательного решения относительно правовой природы этих соглашений в настоящее время в теории правового регулирования иностранных инвестиций, по нашему мнению, нет. Все концепции и подходы к определению правовой природы инвестиционных соглашений-контрактов имеют право на жизнь, и только долговременная практика в будущем может решить этот вопрос. Тем не менее, и в настоящее время, как нам представляется, возможна попытка рассмотреть инвестиционные контракты и их правовую природу с позиции современного международного частного права.

Специфика и сложность инвестиционных отношений состоит не только в том, что в них участвуют разнопорядковые субъекты — государства, с одной стороны, и иностранные физические и юридические лица, с другой. И в силу этого факта эти отношения принадлежат к категории «диагональных и длящихся» и таким образом представляют собой особую категорию отношений в международном частном праве, непохожую на отношения чисто гражданско-правового (частного) и публично-правового административного характера. Государство может вступать в гражданско-правовые отношения и, следовательно, быть стороной гражданско-правового контракта. Все это, бесспорно, так. Однако инвестиционные контракты в данном случае не регулируют чисто гражданско-правовые отношения, а регулируют инвестиционные отношения, которые по сути своей отличаются от гражданско-правовых, т.е. частно-правовых отношений. Если возвратиться к проведенному нами анализу содержания инвестиционных контрактов, то содержание контракта говорит о том, что в нем содержатся нормы в большей степени публично-правового характера в виде обязательств государства, принимающего прямые инвестиции, разрешить допуск инвестиций в определенную отрасль и на определенных условиях. Обязательства государства по инвестиционному соглашению-контракту сводятся, в конечном счете, к обеспечению условий и правовых гарантий иностранному инвеститору на случай от «политических рисков», которые могут наступить в результате действия или бездействия государства или его органов по осуществлению властных полномочий (национализация, налогообложения, валютного регулирования и др.). Обязательства инвеститора в данном случае состоят в принятии этих условий и строгом их выполнении. Здесь прямо не регулируется гражданский или коммерческий оборот, а учитываются отношения власти и подчинения, т.е. обеспечиваются условия необходимой экономической деятельности. И ответственность за нарушения контрактов наступает не чисто гражданско-правовая (материальная), когда взыскивается положительный ущерб и упущенная выгода. Эта ответственность приближается к международно-правовой, когда государство-нарушитель возмещает или компенсирует в виде репарации только часть нанесенного ущерба.

Причина цивилистической трактовки инвестиционных соглашений-контрактов проф. Л. А. Лунца и его последователей, по нашему мнению, состоит в том, что они подходят к определению сути и характера самого международного частного права как регулирующего только отношения гражданско-правового характера с «иностранным элементом». Так в отношении инвестиционных контрактов, определяемых зарубежными авторами как международные договоры, проф. Л. А. Лунц писал: «Доктрина, по которой соглашение между частным лицом, иностранной компанией и государством выводится из сферы гражданского права и переносится в область международного публичного права, имеет своей предпосылкой тезис о возможности для частноправовой организации и для отдельного физического лица быть субъектом международно-правовых отношений, тезис, стоящий в прямом противоречии с принципом государственного суверенитета»³³⁶.

Исходя из изложенного выше, Л. А. Лунц и его сторонники, вероятно, убеждены, что инвестиционные отношения гражданско-правового характера гражданским правом и регулируются, Тогда, как современное международное частное право, на примере прямых иностранных частных инвестиций, в том числе и посредством инвестиционных контрактов, включает, на наш взгляд, не только регулирование отношений гражданско-правового — частно-правового характера. Анализ контрактов свидетельствует о том, что они носят больше публично-правовой характер, а современное международное частное право, как по предмету (инвестиционные отношения), так и по источникам (национальное и международное право), представляет собой сочетание публично-правового и частно-правового регулирования. Это, однако, вовсе не исключает наличия в современном международном частном праве отношений гражданско-правового характера на примере экспорта и импорта товаров. Причина появления особого рода инвестиционных контрактов, не укладывающихся в рамки цивилистических институтов, форм и методов правового регулирования и состоит, на наш взгляд, в развитии самих социально-экономических отношений в условиях научно-технического процесса, экологического кризиса и рационального использования ресурсов, возрастающей взаимозависимости и взаимообусловленности всех субъектов международных экономических отношений в едином мировом рынке и мировом хозяйстве. Дальнейшее социально-экономическое мировое развитие требует от юридической науки новых нетрадиционных подходов. С этой точки зрения нельзя начисто отвергать концепцию зарубежных ученых о международно-правовой природе инвестиционных контрактов. Во-первых, правовое решение иностранных инвестиций включает в себя нормы национального и международного права, в которые в свою очередь входят нормы публичного и частного права. Во-вторых, и это, наверное, главное, публичное право вообще не существует без частного конкретного интереса и его субъекта. А поэтому международное публичное право не может существовать без частного так же,как национальное. Подтверждением этой концепции может служить Вашингтонская конвенция 1965 года о разрешении инвестиционных споров между государствами и частными лицами других государств. Практика инвестиционных отношений говорит о тенденции предметного расширения международного частного права, что скорее всего повлечет за собой появление новых видов отношений и новых правовых институтов, форм и методов регулирования. И наконец, в-третьих, стороной инвестиционных контрактов являются, в большинстве случаев, транснациональные корпорации, которые экономическому потенциалу иногда не уступают другой стороне контрактов — суверенным развивающимся государствам. Кажущиеся непримиримыми противоречия в интересах развивающихся государств и транснациональных корпораций находят свое разрешение и согласование в инвестиционных соглашениях-контрактах.

Основной вопрос, который решается при определении правовой природы инвестиционных соглашений-контрактов, состоит в том, что сторонники «цивилистической» концепции относят его к институту национального права, а сторонники «международно-правовой» концепции — соответственно к международному публичному праву. Такое отнесение на первый взгляд кажется вполне логичным, так как в регулировании этих инвестиционных отношений задействованы нормы как одной, так и другой правовой системы. И все же такое альтернативное решение не является правомерным, с нашей точки зрения, когда инвестиционное соглашение-контракт по своей правовой природе определяется как гражданско-правовой контракт — институт национального права или как международный договор — институт международного публичного права. Инвестиционные соглашения-контракты вряд ли можно относить к институтам одной или другой правовой системы. Вероятно, что это институт международного частного права, которое включает в себя как нормы национального, так и международного права, и занимает «промежуточное» межсистемное положение в регулировании инвестиционных отношений с иностранным элементом. Специфика инвестиционных отношений, различный статус их субъектов, различный характер норм двух правовых систем, сочетание публично-правового и частноправового методов позволяют сделать вывод о становлении инвестиционного права как части международного частного права и инвестиционные соглашения-контракты как институт международного частного инвестиционного права.

«Цивилистическая» и «международно-правовая» концепции должны были исходить из того положения, что гражданско-правовой и международный договоры исходят из непременного юридического равенства сторон. В инвестиционных соглашениях-контрактах нет юридического равенства, как нет и фактического. По своему статусу, например, ТНК находятся в неравном положении по сравнению с суверенными государствами, а вот фактическое экономическое состояние суверенных государств ставит их в неравное положение по отношению к ТНК. Однако ради высших интересов сторон они приходят к соглашению и принятию на себя взаимных обязательств по обеспечению условий и правовых гарантий инвестирования. Вступая в конкретные инвестиционные отношения с иностранным частным инвеститором (ТНК), государство не перестает быть субъектом властвования по отношению к инвеститору. Более того, оно может выполнить условия такого контракта только как субъект власти, чтобы обеспечить правовые гарантии инвестирования, например, в отношении «политических рисков». В таком случае создается впечатление, что по своей природе инвестиционный контракт носит характер одностороннего административного акта применения национального права и сводится к односторонним «административным сделкам»³³⁷. Однако инвестиционные отношения с иностранным элементом, нельзя приравнивать не только к гражданско-правовым отношениям, но и к административно-правовым, регулируемым национальным правом.

Инвестиционные отношения с иностранным элементом, конечно, имеют публично-правовой характер, тем не менее оценивать правовую природу инвестиционного соглашения как административно-правовой договор или односторонняя административная сделка в национальном праве не совсем правомерно из-за специфики самих отношений, а также в силу того, что положения контрактов в международном частном праве должны исходить из норм национального и международного права одновременно. Инвестиционный контракт обязательно должен учитывать также и положения национального права иностранного инвеститора. И практика правового регулирования иностранных инвестиций в развивающихся странах свидетельствует об этом. Например, инвестиционные соглашения-контракты учитывают практику государственного страхования прямых инвестиций, экспортируемых из США и других развитых стран. Система государственного страхования зарубежных инвестиций включает право законной суброгации в соответствии с положениями двусторонних международных соглашений о гарантиях инвестиций. Вот почему, по нашему мнению, практически отсутствуют в инвестиционных контрактах положения, признающие односторонние действия правительств по контролю за исполнением условий контракта или по изменению его условий в общественных интересах. Рассмотрение института инвестиционных соглашений-контрактов показало сложность определения его правовой природы, которая в свою очередь отличается особенностью и сложностью самого предмета — инвестиционными отношениями. Это особый вид в системе современных международных экономических отношений, который играет в настоящее время главную роль. В самом деле, разве не зависит от экспорта и импорта капиталов производство и торговля товарами в мировой экономике и на международном рынке, не говоря о многом другом в этой сфере. В правовом регулировании иностранных инвестиций как в капле воды отражается весь спектр сложных социально- экономических и политических проблем современного состояния и тенденций развития всего мирового сообщества в целом и позволяет заново переосмыслить многие сложные теоретические вопросы взаимодействия национального и международного права.

По мнению диссертанта, следует согласиться с точкой зрения, согласно которой «инвестиционные соглашения-контракты можно определить как институт международного частного права, являющийся средством конкретизации и индивидуализации норм национального и международного права по регулированию инвестиционных отношений с иностранным элементом»³³⁸.

Признавая значимость таких соглашений, которые, безусловно, все еще занимают и, по всей видимости, будут занимать особое место в процессе международного регулирования отдельных, конкретных инвестиционных отношений, следует констатировать, что в условиях глобализации экономики на первый план выходят многосторонние соглашения, «охватывающие» наибольшее количество субъектов.

Особая роль многосторонних международных соглашений по инвестициям определяется так же и тем, что принятые в последнее время двусторонние международные соглашения о прямых иностранных инвестициях прибавили сложности в определении международного режима для прямых иностранных инвестиций. Существующая в настоящее время запутанная система соглашений характеризуется противоречивостью, непоследовательностью и пробелами в компетенции различных международных организаций, а также отсутствием международно-правового регулирования отдельных обязательств правительств в рассматриваемой области отношений. Действующая система все еще отражает старое отношение к проблеме инвестиций, когда для решения определенных международно-правовых вопросов было достаточно лишь рамочного подхода, причем такой подход удовлетворял интересы отдельных стран или отдельной экономической отрасли лишь на определенном этапе³³⁹. Вышеуказанные факторы, по мнению диссертанта позволяют констатировать наличие общей тенденции к международной кодификации в инвестиционно-правовой сфере, что в конечном счете будет способствовать наибольшей эффективности правового регулирования международных инвестиционных отношений.

В последние десятилетия все громче раздаются призывы к созданию нового международного соглашения с целью регулирования режима прямых иностранных инвестиций³⁴⁰. В связи с этим возникает вопрос о том, какая международная организация смогла бы наилучшим образом справиться с задачей создания норм, направленных на дальнейшую либерализацию международно-правового режима движения капитала.

Вопросы, связанные с регулированием режима ПИИ, занимают ключевое положение в повестках дня различных международных, региональных и неправительственных организаций, в том числе Конференции Организации Объединенных Наций по торговле и развитию (ЮНКТАД), Организации экономического сотрудничества и развития (ОЭСР) и ВТО.

В рамках ЮНКТАД был разработан ряд документов, направленных на регулирование деятельности транснациональных корпораций (ТНК), в частности в сфере инвестиций. В 1980 г. Генеральной Ассамблеей ООН был одобрен Свод многосторонне согласованных правил и принципов по контролю за определенными видами хозяйственной деятельности, согласно которому ТНК запрещалось осуществлять такую деятельность или вступать в такие соглашения, которые ограничивали бы другим хозяйствующим субъектам свободный доступ к рынкам либо препятствовали бы свободной конкуренции, оказывая негативное влияние на прогрессивное развитие международной торговли в целом³⁴¹. Продолжительные переговоры в рамках ЮНКТАД по положениям проекта Международного кодекса поведения при передаче технологий, в котором

затрагивались также некоторые аспекты международно-правового регулирования движения капитала при передаче технологий³⁴², позитивных результатов, к сожалению, не имели.

Что касается ВТО, то ряд соглашений Уругвайского раунда, а именно: Г АТС, Соглашение об инвестиционных мерах торгового характера (ТРИМс), Соглашение о торговых аспектах прав интеллектуальной собственности (ТРИПс) и Соглашение о разрешении споров (СРС), — включает положения по регулированию режима ПИИ, что придает особую важность данному вопросу в рамках ВТО. Включение в повестку дня организации вопросов, касающихся регулирования режима ПИИ, расширяет полномочия ВТО по сравнению с ГАТТ, где вплоть до Уругвайского раунда проблема регулирования режима ПИИ рассматривалась вскользь и без учета важных последствий. Однако для выработки норм по регулированию режима инвестиций в рамках ВТО потребуется длительный период переговоров и обсуждений. Уже многие страны в одностороннем порядке проводят более либеральную политику в отношении инвестиций, поэтому положение по данному вопросу в рамках ВТО интересует их в меньшей степени.

Вопросы ПИИ занимают центральное положение в работе ОЭСР со дня возникновения этой международной организации. В начале 60-х годов государства-члены ОЭСР сразу же приняли два кодекса, направленных на либерализацию движения мировых финансовых потоков: Кодекс либерализации движения капитала и Кодекс либерализации текущих «невидимых» операций.

Обязательства, предусмотренные положениями кодексов, должны неукоснительно выполняться государствами-участниками ОЭСР. Помимо прочих положений кодексы содержат предписания проводить либеральную политику в отношении прямых иностранных инвестиций. Однако эти положения касаются только отношений, связанных с процессом инвестирования, но никак не регулируют деятельность инвестора, осуществляющего контроль над вложенными в экономику иностранного государства в виде прямых инвестиций финансовыми и другими материальными средствами³⁴³. Существенным недостатком положений кодексов является и нечеткость многих определений, например: «государства-члены будут стремиться не вводить новых ограничений для осуществления нерезидентами операций со своими финансовыми средствами, а также будут стремиться воздерживаться от принятия более обременительных мер государственного регулирования финансовых потоков на своей территории» статья 1(с)). «...Государства-члены будут предоставлять официальные разрешения для ведения финансовых операций, в том числе заключения и исполнения финансовых сделок, а также для движения капитала...» (статья 2(а))³⁴⁴.

Кодексы содержат положения, закрепляющие «принцип прозрачности границ», а также процедуру отчетности и инспектирования. Хотя кодексы не предусматривают никакого формального механизма по разрешению инвестиционных споров, сторонам предоставлено право в рамках положений кодексов урегулировать спорные вопросы путем процедуры согласования.

Организация экономического сотрудничества и развития является единственной международной организацией, в рамках которой функционируют два специальных комитета, несущих ответственность по контролю за выполнением положений документов ОЭСР в области либерализации международных инвестиций и услуг: Комитет по международным транснациональным корпорациям (КМТК) и Комитет по движению капитала и скрытым операциям (КДКСО). На протяжении многих лет эти комитеты предоставляют консультации по всем аспектам инвестиционной политики.

Решение начать переговоры по подготовке Многостороннего соглашения по инвестициям (МСИ) в рамках ОЭСР явилось логическим продолжением работы этой организации по созданию необходимой международно-правовой базы для развития международных инвестиций и международного экономического сотрудничества. Следует отметить, что около 90% всех прямых иностранных инвестиций предоставляют страны ОЭСР³⁴⁵.

МСИ — это не просто очередной документ ОЭСР. Майский министерский мандат 1995 г.³⁴⁶четко определяет, что МСИ призвано стать новой конвенцией, открытой для присоединения большого числа государств, и не только членов ОЭСР: «МСИ должно обеспечить расширенный многосторонний механизм для функционирования международных инвестиций с учетом высокой степени либерализации инвестиционных режимов и гарантий, а также содержащий действенную процедуру по разрешению споров; МСИ должно стать конвенцией, открытой для присоединения всем государствам — членам ОЭСР и Европейского Союза, а также для принятия государств-нечленов»³⁴⁷. Независимый статусMСИ также означает, что ответственность за соблюдение соглашения будет нести не ОЭСР, а все страны, присоединившиеся к нему.

МСИ призвано обеспечить высокий уровень защиты инвестиций. Работа в этом направлении ведется быстро благодаря согласованности позиций сторон по этому вопросу. Подготовлены проекты положений об общем стандарте применяемых режимов, компенсаций в случае принудительного отчуждения, защиты при политической нестабильности, свободного перевода финансовых средств, суброгации и защиты существующих инвестиций. Несколько вопросов требуют дальнейшего обсуждения, например, могут ли серьезные сложности в платежном балансе быть основанием для временного освобождения от обязательства предоставления гарантий свободного перевода финансовых средств, необходимых для инвестиций. Дискуссии продолжаются и по вопросу о том, включать ли в Соглашение положение о защите прав инвестора, возникших из договоров между частным инвестором и принимающим государством. Необходимо также определиться в вопросе соответствия положений Соглашения о защите инвестиций международно-правовым нормам, регулирующим отношения в других международных соглашениях, в том числе в двусторонних соглашениях о взаимной защите инвестиций. В целом проект текста Соглашения в области защиты инвестиций имеет множество схожих позиций с текстами сотен двусторонних соглашений о защите инвестиций.

МСИ инкорпорирует нормы, регулирующие допуск инвестиций и предоставление соответствующего режима для иностранных предприятий, учрежденных на территории принимающего государства. Краеугольным камнем Соглашения является принцип недискриминации как между отечественными и иностранными инвесторами (национальный режим), так и между иностранными инвесторами из различных стран (режим наибольшего благоприятствования). Все положения, касающиеся обязательств предоставления национального режима, режима наибольшего благоприятствования и режима "прозрачности границ", должны применяться и для периода, предшествующего инвестированию, и когда инвестиции уже сделаны. Прогрессивным шагом следует признать также создание норм, регулирующих право государств отступать от обязательств МСИ в случае принятия ими не соответствующих принципам Соглашения вынужденных политических, экономических или правовых мер в сфере инвестиционных отношений. Причем в Соглашении предусмотрены нормы, ограничивающие применение правительствами указанных выше мер, а также возможный пересмотр согласованных национальных оговорок, посредством которых данные правительственные меры претворяются в жизнь. Все эти положения должны заложить основу для выполнения главной задачи, стоящей перед МСИ, — либерализации режима движения капитала. Однако до сих пор горячие дискуссии ведутся по проблемам общих исключений из основных обязательств, таких как защита национальной безопасности, публичного порядка и международного мира и безопасности.

МСИ содержит достаточно жесткие обязательства участников по выполнению инвестиционных требований Соглашения. В связи с этим возникает естественный вопрос, всегда ли необходимо принуждать участников выполнять данные обязательства, когда определенные обстоятельства препятствуют добровольному исполнению взятых на себя по Соглашению обязательств. Следует также принимать во внимание различия в уровнях развития государств- участников.

Осознавая необходимость в обеспечении некоторой гибкости норм Соглашения, позволяющей достичь желаемого высокого уровня либерализма в регулировании международных инвестиционных отношений, разработчики проекта Соглашения предусмотрели для государств-участников пять возможных отступлений от принципов Соглашения.

Во-первых,несмотря на наличие расширенной формулировки положения, раскрывающего понятие инвестиций, Соглашение вводит в научный оборот четко обозначенное в своем тексте ограничение в отношении определения инвестиций в виде непрямых инвестиций, а также инвестиций, связанных с интеллектуальной собственностью, коммерческой концессией, государственным долгом и недвижимостью.

Во-вторых,в Соглашении предусмотрены общие исключения из принципов, которыми могут воспользоваться все государства-участники в целях национальной безопасности и поддержания международного мира. Для защиты своих лингвистических и культурных особенностей любое государство, присоединившееся к Соглашению, также может освободить себя от какого-либо обязательства, предусмотренного общими принципами. Предполагается, что положения об общих исключениях будут применяться не ко всем обязательствам Соглашения. Например, обязательства, обеспечивающие защиту иностранных инвесторов и международных инвестиций, не могут быть ограничены в одностороннем порядке. Такое правило закреплено и для некоторых других основополагающих принципов Соглашения.

В-третьих,поскольку МСИ охватывает также и отношения, связанные с биржевыми рисками при управлении портфельными инвестициями, нельзя исключить возможности наступления кризисных финансовых обстоятельств, при которых большинство правительств, как правило, для решения проблемы дефицита платежного баланса устанавливают жесткий финансовый контроль и вводят различные временные финансовые ограничения на период стабилизации экономической ситуации. Это будет наиболее наглядно проявляться, например, при приведении национальной платежной системы государств с переходной экономикой в соответствие с рекомендациями МВФ. Для таких ситуаций положения Соглашения предусматривают право государства-участника на временные отступления от выполнения обязательства строго следовать общим принципам Соглашения.

В-четвертых,при угрозе стабильности и целостности национальной финансовой системы государство-участник может предпринимать любые разумные меры, направленные на сохранение и восстановление финансовой системы в целом или ее отдельных элементов, даже если такие меры будут противоречить основным принципам Соглашения.

В-пятых,Соглашение предоставляет право любому государству, вступающему в Соглашение, либо при его первоначальном подписании, либо при присоединении к уже действующему и Соглашению в будущем вносить так называемые «национальные оговорки». «Национальная оговорка» — это условие, при котором данное государство, принимая на себя обязательства по Соглашению, увязывает их выполнение с соблюдением соответствующих положений, предусмотренных в специальном приложении к Соглашению. Эти положения могут даже не соответствовать основным принципам Соглашения, но для данного государства они являются традиционными и закрепленными национальным законодательством. Соглашение четко регламентирует порядок, содержание и форму принятия «национальных оговорок» государствами: их список должен носить исчерпывающий характер и служить специальным приложением к Соглашению; смысл каждой оговорки не должен иметь двоякого или расширенного толкования, допускающего введение каких-либо превентивных мер, заведомо ставящих иностранных инвесторов в неравное положение. Соглашение запрещает после подписания предпринимать какие-либо дополнительные меры, не соответствующие его принципам.

Помимо ключевых положений о режиме и защите инвесторов и их инвестиций в переговоры по МСИ включен также ряд смежных вопросов, наиболее важным из которых является налогообложение. Большинство специалистов считают, что вопросы налогообложения хорошо решаются путем заключения двусторонних договоров об избежании двойного налогообложения, ОЭСР уделяло и уделяет пристальное внимание развитию отношений в этом направлении, потому что подобные договоры гармонизируют различные режимы налогообложения и позволяют избегать проблемы двойного налогообложения.

Иностранные инвесторы хотят получить значительную свободу в принятии решений по вопросу о том, кто должен работать на их предприятиях. Эта свобода не должна противоречить положениям иммиграционных законов. Часто иностранные инвесторы хотят, чтобы ключевые управленческие и контрольные должности занимали их соотечественники или любые другие иностранцы. Они хотели бы также исключить какие-либо национальные требования об обязательном приеме на работу определенного числа или процента граждан принимающего государства.

Выполнение требований принимающего государства, согласно которым репатриация прибыли возможна только при условии обязательной продажи конечного продукта на местном рынке либо обязательного его экспорта, искажает цели инвестирования и торговли в условиях свободного рынка, даже если такие требования устанавливаются на недискриминационной основе. Учитывая существующие факторы подобного характера, участники переговоров пытаются найти возможные компромиссные средства правового регулирования данной проблемы с тем, чтобы снизить нерыночные барьеры, возводимые отдельными правительствами на пути свободного потока капитала.

Для гарантий надлежащего применения положений Многостороннего соглашения по инвестициям, предоставляющих высокую степень защиты инвестиций, а также режимы наибольшего благоприятствования и недискриминации, необходимо создание эффективного механизма разрешения споров, возникающих в рассматриваемой сфере правоотношений. Нужны не только формальная процедура для разрешения споров, но также действенный механизм для разрешения разногласий еще на начальных стадиях их возникновения. Соответственно в рамках Соглашения предусматривается согласительный механизм переговоров, нацеленный на достижение мирового соглашения. Тем не менее, крайне важным для жизнеспособности Соглашения и доверия к нему со стороны всех его участников являетсяналичие арбитражного механизма по рассмотрению споров между государствами или же инвестором, с одной стороны, и заинтересованным правительством — с другой, с тем чтобы гарантировать правовую защиту в случаях нарушений Соглашения. Механизм должен быть простым, понятным, эффективным и действенным, а решения должны носить обязательный характер. По ряду сложных вопросов, в том числе и по некоторым процедурным вопросам, требуется дальнейшее детальное обсуждение, но контуры механизма МСИ по разрешению споров уже имеют отчетливые очертания:

- первая стадия — решение спора путем консультаций сторон, а при невозможности прийти к мировому соглашению спор по желанию одной из сторон передается на рассмотрение в арбитражную палату;

- вторая стадия — рассмотрение спора арбитражной палатой, состоящей либо из трех, либо, по соглашению сторон, из пяти членов, т.е. каждая сторона назначает по одному дополнительному арбитру. Такая формула состава арбитража представляет собой компромисс, найденный между теми, кто придерживается точки зрения о назначении независимых арбитров по выбору каждой из сторон арбитражного процесса, как это предусмотрено в большинстве двусторонних соглашений об инвестициях, и теми, кто считает, что многостороннее соглашение должно предусмотреть создание постоянного арбитражного органа;

- третья стадия— поскольку МСИ закрепляет лишь общие правила и процедуру межгосударственного арбитража, стороны в случае недостижения соглашения по конкретному спору имеют право ссылаться на унифицированные правила международного арбитража, в том числе на арбитражные регламенты ЮНСИТРАЛ и Международного центра по разрешению инвестиционных споров. Стороны могут ссылаться также на любые нормы международного права в целях более детального толкования положений Соглашения³⁴⁸.

Решения, вынесенные арбитражной палатой, должны быть окончательными и обязательными для сторон в арбитражном споре. Предварительно стороны будут иметь возможность ознакомиться с решением, чтобы при необходимости предоставить суду свои комментарии и замечания. Такого рода своеобразный «процессуальный клапан» поможет суду избежать несправедливых решений, в частности по фактическим вопросам. Соглашение перечисляет основные средства правовой защиты, которые могут быть предоставлены арбитражным решением.

Подытожив вышеизложенное можно отметить, что в условиях глобализации экономики на первый план выходят многосторонние соглашения, «охватывающие» наибольшее количество субъектов.

Особая роль многосторонних международных соглашений по инвестициям определяется так же и тем, что принятые в последнее время двусторонние международные соглашения о прямых иностранных инвестициях прибавили сложности в определении международного режима для прямых иностранных инвестиций. Существующая в настоящее время запутанная система соглашений характеризуется противоречивостью, непоследовательностью и пробелами в компетенции различных международных организаций, а также отсутствием международно-правового регулирования отдельных обязательств правительств в рассматриваемой области отношений. Действующая система все еще отражает старое отношение к проблеме инвестиций, когда для решения определенных международно-правовых вопросов было достаточно лишь рамочного подхода, причем такой подход удовлетворял интересы отдельных стран или отдельной экономической отрасли лишь на определенном этапе³⁴⁹. Вышеуказанные факторы, по мнению диссертанта позволяют констатировать наличие общей тенденции к международной кодификации в инвестиционно-правовой сфере, что в конечном счете будет способствовать наибольшей эффективности правового регулирования международных инвестиционных отношений.