9.2.3. Агентирование

Агентским договором является договор, рассчитанный на предпринимательские отношения, охватывающий в равной мере совершение соответствующей стороной как юридических, так и любых иных действий за счет принципала. Совершая юридические действия, агент может действовать как от своего имени, так и от имени другой стороны в договоре - принципала. В зависимости от того, выступает агент от собственного имени или от имени принципала, к данному договору могут применяться соответственно нормы либо о комиссии, либо о поручении. По общему правилу агентский договор является консенсуальным, двусторонним и возмездным. Агентский договор может быть заключен на определенный срок или без указания срока его действия.

Необходимость в договоре агентирования именно в качестве предпринимательского договора была обусловлена широким развитием предпринимательства, что объективно привело к возрастанию роли представителя-профессионала, для которого особым видом предпринимательской деятельности стала замена собой другого лица, направленная прежде всего на удовлетворение потребностей самих предпринимателей.

Договоры поручения и комиссии, занимавшие значительное место в коммерческом представительстве, с развитием рыночных отношений оказались недостаточно гибкими для удовлетворения возрастающих потребностей товарного оборота, так как не обеспечивали складывающиеся на рынках отношения по установлению длительных устойчивых связей, не удовлетворяли усложнившихся и многообразных по своему характеру услуг как юридического, так и фактического характера. В связи с этим сложились предпосылки к возникновению новой модели договорных отношений, способной обеспечить все необходимые услуги, которые предлагали товарные рынки. В итоге в некоторых странах этот вид договора заменил собой комиссию и поручение, в других, к ним относится и современная Россия, он существует в качестве самостоятельной договорной модели, предполагающей коммерческую деятельность особой группы предпринимателей - агентов, которые действуют посредством заключения агентских соглашений, представляющих разновидность договора, содержание которого состоит в поручении принципалом другой стороне, именуемой агентом (торговым, коммерческим), совершения фактических и юридических действий, связанных с продажей или покупкой товара на оговоренной территории за счет и от имени принципала. Деятельность агентов осуществляется на основании длительного соглашения, именуемого агентским соглашением. Современное понятие агентской деятельности в российском законодательстве установлено ст. 1005 ГК РФ.

Функции торговых агентств и агентов состоят в подыскивании покупателей для фирмы-продавца, в пользу которой работает агент. Агент проводит переговоры с возможным покупателем и сообщает информацию фирме-продавцу для заключения договора. Особенностью правового положения торговых агентов является то, что в отличие от биржевых маклеров и торговых брокеров они не состоят в трудовых отношениях с принципалом и могут осуществлять свою деятельность независимо и за определенное вознаграждение. Торговые агентства в большинстве случаев осуществляют свою деятельность в форме юридических лиц, зарегистрированных в торговом реестре. Хотя агент и обязан действовать в пределах полномочий, определенных в агентском соглашении, он не подлежит прямому контролю и надзору со стороны принципала.

В зависимости от объема передаваемых им полномочий торговые агенты и агентства делятся на

агентов-поверенных и агентов-представителей.

Агенты-представители организуют деловые контакты доверителей (принципалов) с импортерами товаров, с правительственными и другими организациями, от которых зависят решения о размещении заказов. Они осуществляют простое посредничество, которое не закреплено договором поручения.

Когда заключается договор поручения, агенты-представители переходят в разряд агентов-поверенных. При простом посредничестве особым видом субъектов договорных отношений являются маклеры - коммерческие посредники, не заключающие самостоятельно сделок, а лишь указывающие на возможность их совершения, главной задачей которого является сближение продавца и покупателя, осуществляемое за маклерское вознаграждение, которое выплачивается как продавцом, так и покупателем и величина которого зависит от суммы сделки.

Из всех видов маклеров только биржевых маклеров можно признать полноценными субъектами коммерческой деятельности. Маклерская деятельность может осуществляться не только в условиях биржи, но и вне ее - на торговых рынках. Субъекты, осуществляющие такую деятельность, называются

торговыми маклерами.

Деятельность торгового маклера внешне сходна с деятельностью торгового представителя (агента), но имеет ряд существенных отличий:

1) торговый агент (представитель) уполномочен на торговое представительство постоянно, тогда как торговый маклер не связан со своим контрагентом длительными взаимоотношениями <1>;

--------------------------------

<1> См.: Коммерческое право зарубежных стран: Учебник / Под ред. В.Ф. Попондопуло. СПб., 2003.

С. 68.

2)торговый маклер, так же как и торговый агент, работает на результат, но в отличие от последнего маклер вправе требовать вознаграждения от обеих сторон контракта, если иное не вытекает из соглашения, либо местного обычая;

3)торговый маклер в отличие от торгового агента, посредничая, не заключает договоры. Он готовит текст договора, согласовывает его со сторонами и представляет сторонам на подпись в окончательном виде. Вместе с тем маклер несет ответственность перед сторонами за убытки, причиненные по его вине.

ГК РФ, так же как и специальные акты гражданского законодательства, не содержит норм, регламентирующих правовое регулирование маклерского договора, несмотря на то что посреднические операции такого рода широко распространены в отечественном торговом обороте.

Доверителями агентов-поверенных могут выступать и продавцы, и покупатели товаров. Доверители привлекают фирмы, организации и отдельных лиц - поверенных - к совершению сделок от имени и за счет доверителей. По соглашению с доверителем агент-поверенный представляет интересы доверителя на определенном рынке по согласованной номенклатуре товаров. Он не имеет права подписывать какие-либо контракты на предлагаемый товар ни от своего имени, ни от имени доверителя.

Обязанности агентов-поверенных сводятся к следующему:

1)осуществлять маркетинговые исследования и информировать доверителя (принципала) о требованиях рынка;

2)информировать доверителей о технических требованиях к товарам и направлять им ценовую информацию;

3)содействовать заключению контрактов, осуществлять рекламу и создавать в деловых кругах благоприятное мнение о доверителях.

Смысл агентского договора состоит именно в том, что деятельность, осуществляемая агентом по поручению и в интересах принципала, порождает для принципала имущественные последствия. Что же касается характера взаимоотношений агента с третьими лицами, то стороны вправе использовать любую модель - и поручения, и комиссии, и их сочетания <1>. Поскольку договор агентирования имеет много сходных черт с договорами комиссии и поручения, необходимо провести отграничение агентского договора от поручения и комиссии:

--------------------------------

<1> См.: Авилов Г.Е. Агентирование (гл. 52) // Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть вторая: Тексты, комментарии, алфавитно-предметный указатель. М., 1996. С. 525 - 526.

1) способ отношений с третьими лицами (продавцами или покупателями):

а) поручение - поверенный действует только от имени другой стороны (доверителя); б) комиссия - комиссионер действует только от своего имени;

в) агентирование - возможны оба варианта. Смысл агентского договора состоит именно в том, что деятельность, осуществляемая агентом по поручению и в интересах принципала, порождает для принципала имущественные последствия;

2) сфера действия договора:

а) поручение - поверенный помимо заключения сделок выполняет для доверителя и другие юридические действия;

б) комиссия - комиссионер заключает сделки в интересах комитента; в) агентирование - агент совершает не только юридические, но и фактические действия. Агентский

договор может охватывать гораздо более широкий спектр отношений, чем договоры поручения и комиссии;

3) характер действия договора: а) поручение - договор срочный; б) комиссия - договор срочный;

в) агентирование - договор может быть заключен как на определенный срок, так и без определения срока;

4) субъектный состав договора:

а) поручение - может быть и предпринимательским, и потребительским; б) комиссия - может быть и предпринимательской, и потребительской; в) агентирование - всегда носит предпринимательский характер.

Договор агентирования как предпринимательский договор в коммерческом обороте имеет одну отличительную особенность - обе его стороны являются профессиональными предпринимателями,

поэтому их возможности заключения договора могут быть частично ограничены, например, действием

правил об обязательном лицензировании соответствующей деятельности агентов на основании Федерального закона "О лицензировании отдельных видов деятельности" (например, п. п. 21 и 35 ст. 17 указанного Закона).

Статья 1009 ГК РФ при косвенном представительстве допускает возможность использования конструкции субагентских отношений, сходной с субкомиссией. Заключение субагентского договора не оказывает влияния на действие основного агентского договора. Агент продолжает нести ответственность за исполнение своего обязательства перед принципалом. При прямом представительстве, т.е. в случае, когда предполагается совершение сделок от имени принципала, заключение субагентского договора в соответствии с п. 2 ст. 1009 ГК РФ допускается только при условии, что происходящее таким образом передоверие будет укладываться в рамки, предусмотренные в п. 1 ст. 187 ГК РФ. При этом порядок и последствия происходящего передоверия должны определяться исходя из правил ст. 976 ГК РФ, в соответствии с которой агент, назначивший субагента, несет ответственность не только за ведение дел последним, но и за выбор этого лица.

Пункт 3 ст. 1005 ГК РФ в отличие от договоров поручения и комиссии предоставляет возможность сторонам агентского договора заключить договор без указания срока его действия, и если срок действия договора вообще не указан, то без указания такого срока договор будет действовать до окончания исполнения сторонами обязательства.

Предпринимательский характер договора агентирования предполагает обязательную уплату агенту вознаграждения в размере и в порядке, установленных в агентском договоре (ст. 1006 ГК РФ). Если в агентском договоре размер агентского вознаграждения не предусмотрен и он не может быть определен исходя из условий договора, вознаграждение подлежит уплате в размере, определяемом в соответствии с п. 3 ст. 424 ГК РФ, т.е. вознаграждение должно быть оплачено по цене, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за аналогичные услуги.

Особенностью договора агентирования является возможность выступления агента в коммерческом обороте как в качестве прямого, так и в качестве косвенного представителя. При прямом представительстве, т.е. в случаях, когда агент в отношениях с третьим лицом выступает от имени и за счет принципала, в соответствии с п. 1 ст. 1005 ГК РФ права и обязанности возникают непосредственно у принципала. В этом случае в агентировании могут применяться правила, характерные для договора поручения, например норма п. 2 ст. 973 ГК РФ, в соответствии с которой агент вправе отступить от указаний принципала в случаях, когда это необходимо в интересах принципала, в ситуациях, когда агент не мог предварительно запросить его на этот счет или не получил ответа принципала на свой запрос.

При косвенном представительстве (когда агент выступает перед третьими лицами и от своего имени, но за счет принципала) приобретает права и становится обязанным агент. Косвенное представительство в агентировании очень сходно с конструкцией договора комиссии, поэтому в этих случаях в агентском договоре могут действовать правила о делькредере.

Предпринимательский характер договора поручения предполагает наличие в его правовом режиме

механизма защиты его сторон от возможного влияния конкуренции на рынках услуг. В

соответствии с п. 1 ст. 1007 ГК РФ агентским договором может быть предусмотрено обязательство агента не заключать с другими принципалами аналогичных агентских договоров, которые должны исполняться на территории, полностью или частично совпадающей с территорией, указанной в договоре. Аналогичное по правовой природе ограничение имеет и принципал: он не вправе заключать аналогичные агентские договоры с другими агентами, действующими на определенной в договоре территории, либо должен воздерживаться от осуществления на этой территории самостоятельной деятельности, аналогичной той, которая составляет предмет агентского договора. Подобные защитные механизмы предусмотрены также для регулирования отношений в Типовом коммерческом агентском контракте Международной торговой палаты <1>. Однако следует учитывать, что подобные способы защиты вступают в силу, только если они прямо обозначены в условиях договора.

--------------------------------

<1> См.: Международное частное право: нормативные акты / Сост. М.К. Сулейменов. Алматы, 1999. С. 149 - 150.

Возможность бессрочного варианта договора агентирования предполагает наделение обеих его сторон правом на односторонний отказ от исполнения договора. Г.Ф. Шершеневич считал, что "указание срока в договоре необходимо, потому что упущение его будет истолковано, согласно временному характеру пользования, не в смысле вечности его, а в смысле возможности прекращения его во всякое время" <1>. Правила о прекращении договоров комиссии и поручения, содержащиеся в гл. 49 и 51 ГК РФ, также могут быть применены и к агентскому договору.

--------------------------------

<1> Шершеневич Г.Ф. Курс гражданского права. СПб., 1902. Т. 2. С. 159.

Договор агентирования не следует путать с торговым агентированием, довольно часто

используемым в зарубежной практике. Торговый агент с правовой точки зрения не является коммерческим представителем. Договор с третьим лицом заключает непосредственно организация, в интересах которой агент находит этого продавца или покупателя. Между агентом и организацией, в интересах которой он действует, не существует отношений представительства. Привлечение агентов активизирует продажи, позволяет избежать многозвенности торговых договоров, ведет к снижению транзакционных издержек <1>.

--------------------------------

<1> См.: Пугинский Б.И. Коммерческое право России. С. 260. 9.3. Биржевое посредничество

Сделки являются наиболее распространенными юридическими фактами, влекущими возникновение, изменение или прекращение гражданских прав и обязанностей. Биржевой признается сделка, заключенная на бирже, на биржевых торгах, организованных биржей, по поводу перехода прав на биржевой товар.

Биржевые сделки принято рассматривать в широком и узком смысле <1>. Биржевой сделкой в общем смысле являются как сделка, совершаемая в ходе непосредственно биржевых торгов, так и сделки, заключаемые еще до проведения таких торгов, и сделки, заключаемые для исполнения обязанностей сторон в последующем. Эту категорию сделок можно назвать биржевыми сделками организационного характера или организационными биржевыми сделками. В эту группу включаются сделки, не связанные непосредственно с переходом прав и обязанностей на биржевой товар. Сделки данной группы являются лишь предпосылками к заключению сделок по поводу биржевого товара. Такими сделками являются договоры поручения, комиссии и агентские договоры. Биржевой сделкой в специальном смысле является только сделка, заключаемая между участниками биржевых торгов в отношении биржевого товара в ходе биржевых торгов. К этой группе относятся сделки купли-продажи, фьючерсные, опционные, форвардные, арбитражные, сделки РЕПО (договоры с обязательством обратного выкупа) и СВОП (банковские сделки, состоящие из двух противоположных конверсионных операций на одинаковую сумму, заключаемые в один и тот же день), заключаемые на бирже. В таких сделках биржа выступает не контрагентом в договоре, а организатором торговли. Контрагентами выступают брокеры и дилеры. Биржа в таких сделках является вспомогательным институтом, организующим биржевые торги.

--------------------------------

<1> См.: Белых В.С., Виниченко С.И. Биржевое право. М., 2001. С. 128; Сойфер Т.В. Сделки в биржевой торговле: Автореф. дис. ... канд. экон. наук. М., 1996. С. 70.

Все биржевые сделки в зависимости от срока исполнения договора можно классифицировать на кассовые, срочные и комбинированные.

Кассовые биржевые сделки - это сделки с немедленным сроком исполнения договора. Однако на практике немедленная поставка биржевого товара происходит не сразу после получения встречного исполнения обязательства, т.е. уплаты денег за биржевой товар, а спустя несколько дней, через небольшой промежуток времени, указанный в правилах бирж. Предметом кассовых сделок является биржевой актив (товар), который реально (физически) может быть передан контрагенту.

Срочные биржевые сделки называются также деривативами или производными инструментами. Они имеют ряд особенностей:

а) в них момент заключения сделки и момент ее исполнения не совпадают, исполнение обязательства по таким сделкам отстает от заключения во времени;

б) в большинстве срочных сделок договор исполняется не реальной поставкой биржевого актива, а взаиморасчетом между сторонами, т.е. договор исполняется преимущественно выплатой разницы между договорной ценой и ценой, установленной биржевой котировкой в день исполнения обязательства;

в) предметом срочных сделок помимо предметов кассовых сделок могут служить и финансовые индексы, погода и итоги президентских выборов, поставка которых реально невозможна, и эти сделки исполняются исключительно путем взаиморасчетов между сторонами. Поэтому некоторые виды срочных сделок по их предмету не могут быть отнесены к виду коммерческих сделок.

В понятие "срочные сделки" входят как форвардные, так и фьючерсные и опционные контракты, так как все эти сделки отвечают признакам срочной сделки, момент исполнения по указанным договорам отстает от момента их заключения. Группа срочных сделок в свою очередь может быть разделена на три подгруппы.

а) расчетные срочные сделки - сделки, исполнение которых осуществляется исключительно путем взаиморасчета между контрагентами. По таким сделкам сторона договора обязуется выплатить разницу между договорной ценой и котировочной биржевой ценой, сформированной к сроку исполнения договора;

б) поставочные срочные сделки - сделки, исполнение которых осуществляется путем реальной поставки биржевого актива через определенный срок, установленный биржей, по цене, определенной в момент заключения договора;

в) комбинированные срочные сделки - это сочетание двух предыдущих видов срочных сделок

<1>.

--------------------------------

<1> См. подробнее: Петросян Э.С. Понятие и классификация биржевых сделок // Право и экономика. 2003. N 8. С. 38 - 39.

В зависимости от особенностей поставки товара в ходе биржевых торгов могут заключаться сделки в отношении реального товара, нестандартные контракты на поставку товара, в отношении реального товара с отсроченной поставкой (форвардные сделки), стандартные контракты на поставку биржевого товара (фьючерсные сделки), сделки, связанные с уступкой прав на будущую передачу прав и обязанностей в отношении биржевого товара или контракт на поставку биржевого товара

(опционные сделки).

Биржевое посредничество неразрывно связано с правовым институтом торгового посредничества, являясь одним из его видов. В рамках биржевого посредничества следует различать посредничество биржи и брокерское посредничество.

Выделяются следующие черты брокерского посредничества:

1)оно возникает и реализуется в рамках биржевой торговли и не может существовать вне биржи;

2)брокерское посредничество является предпринимательской деятельностью;

3)брокерское посредничество не ограничивается заключением сделок; биржевые брокеры могут совершать любые правомерные действия, направленные на содействие клиентам;

4)круг субъектов брокерского посредничества определен в специальном законодательстве;

5)деятельность биржевых брокеров подлежит лицензированию;

6)в брокерском посредничестве помимо известных посреднических договоров используют и специальный - договор на брокерское обслуживание <1>.

--------------------------------

<1> См.: Саркисян М.Р. Понятие и формы биржевого посредничества. С. 62.

В биржевой торговле широко применяется договор поручения на продажу. Биржевая торговля осуществляется путем совершения биржевыми посредниками биржевых сделок. В качестве биржевых посредников выступают брокерские фирмы или независимые брокеры, осуществляющие биржевую торговлю, в том числе от имени клиента и за его счет.

Особенность биржевого посредничества заключается в том, что между биржей и участниками биржевых торгов правоотношения возникают не только в силу заключенного между ними посреднического договора, но также и на основе устава биржи и правил биржевой торговли, разрабатываемых ими. В определенных случаях биржа несет ответственность по обязательствам участников биржевой торговли (например, при заключении фьючерсных контрактов через созданную ею расчетную палату).

Посредничество биржи подчиняется общим положениям о торговом посредничестве, но имеет

определенные особенности:

1)оно состоит не в совершении биржевых сделок;

2)биржа самостоятельно вырабатывает правила заключения биржевых сделок;

3)биржа разрабатывает типовые биржевые контракты, которые участники биржевой торговли обязаны использовать;

4)биржа удостоверяет правоотношения сторон биржевой торговли;

5)биржа создает специальную организационную структуру по проведению биржевой торговли;

6)биржа обеспечивает участников биржевых торгов необходимой информацией по спросу и предложению.

Основная цель биржевого посредничества - способствовать заключению сделок при наличии участников биржевой торговли. Сущность биржи как посредника заключается не в перемещении товаров через биржу, а в организации этого перемещения посредством создания условий для заключения сделки. Являясь простым посредником, биржа создает специальную инфраструктуру, позволяющую быстро и выгодно совершать деловые операции.

Биржа как посредник оказывает ряд услуг, связанных с организацией и проведением торгов: предоставляет место для торгов; обеспечивает их проведение; разрешает возникающие споры; предоставляет необходимую информацию <1>.

--------------------------------

<1> Подробнее о биржевом посредничестве см.: Саркисян М.Р. Понятие и формы биржевого посредничества . С. 58 - 62; Он же. Биржевое посредничество по законодательству Российской

Федерации: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Саратов, 2000.

На бирже сделки заключаются специальными субъектами - участниками биржевой торговли, получившими соответствующие лицензии и прошедшими биржевую регистрацию. Биржевая сделка должна быть заключена постоянными посетителями - членами биржевого общества. Кроме того, в соответствии со ст. 19 Закона о товарной бирже в биржевой торговле могут принимать участие и разовые посетители, и сделки, заключенные ими, также являются биржевыми. К биржевой торговле допускаются два вида субъектов биржевой торговли:

1)брокеры, которые заключают биржевые сделки в интересах третьих лиц по поручению своих клиентов. В соответствии со ст. 3 Закона "О рынке ценных бумаг" <1> брокерской признается деятельность по совершению гражданско-правовых сделок с ценными бумагами от имени и за счет клиента (в том числе эмитента эмиссионных ценных бумаг при их размещении) или от своего имени и за счет клиента на основании возмездных договоров с клиентом;

--------------------------------

<1> СЗ РФ. 1996. N 17. Ст. 1918.

2)дилеры, которые осуществляют деятельность, не являющуюся посреднической, т.е. приобретают биржевой товар не в интересах третьих лиц, а в собственных интересах, от своего имени и за свой счет. В соответствии со ст. 4 Закона "О рынке ценных бумаг" дилерской деятельностью признается совершение сделок купли-продажи ценных бумаг от своего имени и за свой счет путем публичного объявления цен покупки и (или) продажи определенных ценных бумаг с обязательством покупки и (или) продажи этих ценных бумаг по объявленным лицом, осуществляющим такую деятельность, ценам.

Особыми субъектами биржевой деятельности являются биржевые маклеры и биржевые брокеры.

Маклер - это лицо, являющееся посредником между продавцом и покупателем товаров, либо лицо, постоянно (систематически) и профессионально осуществляющее посреднические функции при покупке или продаже товаров, страховых услуг либо ценных бумаг, способствующее заключению договоров купли-продажи путем сведения контрагентов (потенциальных партнеров) по сделке. Маклер является только коммерческим посредником и не имеет права заключать сделки самостоятельно и от своего имени. Задача маклера состоит в содействии, так называемом сопровождении сделки, направленном на скорейшее заключение договора между потенциальным продавцом и покупателем, осуществляемое за маклерское вознаграждение, выплачиваемое продавцом или покупателем. Размер вознаграждения маклера напрямую зависит от суммы сделки, заключенной сторонами договора.

В России под маклером понимается сразу несколько видов деятельности.

1.Биржевой маклер - по сути, представитель биржи. Он выполняет информационную функцию: оглашает предложения, фиксирует сделки, следит за деятельностью брокеров. Маклер на бирже осуществляет аудиторские функции: проверяет правильность и законность сделок.

2.Риелторы - посредники между продавцом и покупателем в сделках с недвижимостью. Риелторская деятельность в силу особенностей предмета продажи не относится к коммерческой деятельности.

3.Страховой маклер - юридическое или физическое лицо, посредник между страхователем и страховщиком. Страховой маклер, исполняя функции посредника, оказывает услуги страхователю в получении страхового возмещения. Одновременно страховой маклер состоит в отношениях по договору комиссии со страховщиком, получая от него комиссионное вознаграждение за уплату страхователем страховой премии. В соответствии с п. 2 ст. 184 ГК РФ подобное одновременное коммерческое представительство страхового маклера должно осуществляться с одновременного согласия обеих сторон страхового правоотношения. Главное отличие маклера от страхового агента - независимость его мнения от интересов страховой компании. Страховые маклеры могут принимать участие в коммерческой деятельности, если предметом страхования является товар.

Из всех видов маклеров только биржевых маклеров можно признать полноценными субъектами коммерческой деятельности. К биржевому маклеру предъявляются жесткие требования: он должен иметь высшее профессиональное образование и дополнительную специальную подготовку или среднее профессиональное образование, дополнительную специальную подготовку и стаж работы по специальности не менее двух лет. Кроме этого маклер должен знать законодательные акты, нормативные и методические материалы, касающиеся коммерческой деятельности, рыночные методы хозяйствования, закономерности и особенности развития экономики, правила организации и ведения бизнеса, виды биржевых сделок, навыки делового общения, методы изучения конъюнктуры рынка, его потенциала и тенденций развития, организацию деловых контактов и биржевых сделок, основы социальной психологии, методы определения качества и порядок установления цен на сырье, оборудование, продукцию, имущество, услуги, правила определения размера комиссионных выплат по

заключаемым договорам, порядок составления документации при оформлении сделок, гражданское и трудовое законодательство, правила и нормы охраны труда <1>.

--------------------------------

<1> Квалификационный справочник должностей руководителей, специалистов и других служащих (утв. Постановлением Минтруда России от 21 августа 1998 г. N 37). 4-е изд., доп. // СПС "Гарант".

В прямые обязанности маклера входит: 1) оказание посреднических услуг при заключении коммерческих сделок, осуществляемых на биржах; 2) обеспечение сокращения срока реализации сделки и получение максимального дохода; 3) изучение коммерческой информации, качественных характеристик сырья, оборудования, продукции, являющихся предметом сделки; 4) анализ конъюнктуры внутреннего и внешнего рынка, информации о продаваемых товарах, требований покупателей; 5) прогноз изменения цен и спроса на товары; 6) осуществление переговоров с клиентами о заключении договоров, осмотр товаров, оценка их стоимости; 7) участие в экспертизе и проверке качества сырья, материалов, продукции, определении и согласовании цены, условий купли-продажи и ее оформление; 8) обеспечение соответствия заключаемых договоров правовым нормам, надлежащее оформление необходимых документов согласно требованиям, установленным законом <1>.

--------------------------------

<1> См.: Татарников М.А. Сборник должностных инструкций работников торговли и общественного питания. М.: Инфра-М, 2005.

Особенности правового положения биржевых маклеров заключаются в следующем: 1) маклер является должностным лицом биржи; 2) маклер выступает от имени и за счет биржи; 3) маклер может содействовать обоим контрагентам; 4) маклер должен выполнять поручение добросовестно, беспристрастно, соблюдая интерес равно обеих сторон.

Маклерская деятельность может осуществляться не только в условиях биржи, но и вне ее - на торговых рынках. Субъекты, осуществляющие такую деятельность, называются товарными маклерами. В законодательствах Франции, Германии, Швейцарии, Италии посреднические отношения маклеров урегулированы нормами о маклерском договоре. К его особенностям относятся: 1) разовость оказания услуг; 2) ограничение деятельности маклера стадиями подготовки и заключения договора; 3) отсутствие представительских полномочий. В Германии деятельность маклера регламентирована Разделом 8 Книги I ГТУ (Германское торговое уложение), и согласно определению, содержащемуся в § 93 ГТУ, им является "тот, кто для других лиц, не являясь постоянно уполномоченным ими на основе договорных отношений, профессионально принимает на себя посредничество при договорах о приобретении или отчуждении товаров или ценных бумаг, о страховании, о грузовых перевозках, о найме судов либо о прочих объектах торгового оборота, имеет права и обязанности маклера" <1>.

--------------------------------

<1> Германское право: Германское торговое уложение и другие законы: Ч. 2 / Пер. с нем.; науч. конс. А.С. Комаров. М.: МЦФЭР, 1996. С. 42 - 43.

Деятельность торгового маклера внешне сходна с деятельностью торгового представителя (агента), но имеет ряд существенных отличий: 1) торговый агент (представитель) уполномочен на торговое представительство постоянно, тогда как торговый маклер не связан со своим контрагентом длительными взаимоотношениями <1>; 2) торговый маклер, так же как и торговый агент, работает на результат, но в отличие от последнего маклер вправе требовать вознаграждения от обеих сторон контракта, если иное не вытекает из соглашения, либо местного обычая; 3) торговый маклер в отличие от торгового агента, посредничая, не заключает договоры. Он готовит текст договора, согласовывает его со сторонами и представляет сторонам на подпись в окончательном виде. Вместе с тем маклер несет ответственность перед сторонами за убытки, причиненные по его вине.

--------------------------------

<1> Коммерческое право зарубежных стран: Учебник / Под ред. В.Ф. Попондопуло. СПб.: Питер, 2003. С. 68.

ГК РФ, так же как и специальные акты гражданского законодательства, не содержит норм, регламентирующих правовое регулирование маклерского договора, несмотря на то, что посреднические операции такого рода широко распространены в отечественном торговом обороте.

Распространенный вид биржевых посредников - брокеры. Они заключают договоры от имени и за счет принципала. Законом РФ "О товарных биржах" (ст. 9) брокерская деятельность определяется

как деятельность по совершению биржевых сделок биржевым посредником от имени клиента и за его счет, от имени клиента и за свой счет или от своего имени и за счет клиента. В соответствии с ч. 2 ст. 16 ФЗ об ОТ в качестве брокера, т.е. участника торгов, действующего в интересах и за счет другого лица, может выступать как индивидуальный предприниматель, так и юридическое лицо.

Главным отличием брокера от маклера является характер его деятельности: если маклер является только коммерческим посредником, то брокер может выполнять функции как посредника, так и представителя, т.е. может являться стороной в торговых сделках, совершая как фактические, так и юридические действия. Фактические действия выражаются, как правило, в поиске будущего контрагента, проведении предварительных переговоров, сведении сторон. Юридические действия (сделки, договоры) могут совершаться брокерами от собственного имени, но в интересах и за счет клиента.

На биржах товары продаются в основном при посредничестве брокеров. Они действуют в качестве фирм, нередко имеющих свою филиальную сеть, либо в качестве независимых брокеров. Роль

брокеров на рынке определяется доскональным знанием спроса и предложения на определенные товары и способностью оперативно выполнять поручения.

В соответствии со ст. 10 Закона "О товарных биржах" <1> на биржах действуют три типа брокеров

:

--------------------------------

<1> Закон РФ от 20 февраля 1992 г. N 2383-1 "О товарных биржах и биржевой торговле" // СЗ РФ. 1992. N 18. Ст. 961.

1)брокерские фирмы - организации, профессионально, на постоянной основе занимающиеся биржевым посредничеством, т.е. коммерческой деятельностью, осуществляемой на основании соответствующей лицензии;

2)брокерские конторы, которые являются, как правило, филиалами брокерских фирм и могут в пределах предоставленных им полномочий выполнять от имени фирмы определенные функции. С позиций ГК РФ брокерская контора как филиал юридического лица не является самостоятельным участником гражданских правоотношений и не может выступать в качестве стороны по сделкам, а также быть доверенным лицом, выполняющим поручения своих клиентов. Таким лицом может быть лишь организация, создавшая филиал или другое обособленное подразделение. Поэтому некоторые авторы не относят брокерские конторы к числу самостоятельных биржевых посредников <1>;

--------------------------------

<1> Саркисян М.Р. Понятие и формы биржевого посредничества // Журнал российского права. 2002. N 8. С. 61.

3)независимые брокеры, зарегистрированные в качестве индивидуальных предпринимателей, которые приобрели право на участие в биржевой торговле в качестве члена биржи или постоянного посетителя.

Деятельность биржевых брокеров подлежит обязательному лицензированию. Лицензирование деятельности биржевых брокеров осуществляется на основании Постановления Правительства РФ от 9 октября 1995 г. N 981 "Об утверждении Положения о лицензировании деятельности биржевых посредников и биржевых брокеров, совершающих товарные фьючерсные и опционные сделки в биржевой торговле" <1>. Выдача лицензий участникам биржевой деятельности предусматривает наличие у них свидетельств о соответствующей государственной регистрации в качестве индивидуальных предпринимателей (например, для независимых брокеров - п. 4 ст. 10 Закона РФ "О товарных биржах и биржевой торговле") или юридических лиц (например, брокерские фирмы - п. 1 ст. 11 Закона РФ "О товарных биржах и биржевой торговле"; ср. п. 1 ст. 8 и п. п. 1 и 2 ст. 9 законопроекта "О биржах и биржевой деятельности"). Поэтому без такой предварительной государственной регистрации лицензия считается незаконно выданной, а биржевая деятельность - незаконно осуществляемой.

--------------------------------

<1> СЗ РФ. 1995. N 42. Ст. 3982.

Вне бирж посреднические услуги брокеров также достаточно распространены. Брокеры,

осуществляющие свою деятельность вне товарных бирж на товарных рынках, называются товарными брокерами. Товарные брокеры также не состоят в длительных договорных отношениях с покупателями и продавцами, которым они оказывают услуги. Преимущества товарных брокеров заключаются в детальном знании рынка, на котором они специализируются, широких деловых связях, способности быстро выполнить отдельные поручения.

Размеры комиссионных, выплачиваемых брокерам, различаются между собой в зависимости не только от типа посредника, но и от вида продукции, ими реализуемой. Самые низкие комиссионные имеют брокеры, занимающиеся сбытом технически несложной, однородной продукции, прежде всего сырьевых товаров. На рынке машин, оборудования и комплектующих изделий вознаграждение, получаемое ими, существенно выше, однако этот рынок отличается и более высокими операционными расходами <1>.

--------------------------------