14. Онтологические основания понимания права.

Одной из основных задач философии права является поиск ответа на вопросы: каким образом универсальные законы бытия связаны с законами общества, в том числе с правовыми законами; посредством чего они оказывают регулятивное воздействие на социальное бытие людей.

Эти философско-правовые проблемы валены потому, что право не является специфической сферой социального бытия, отделенной от иных общественных сфер. Оно охватывает все пространство цивилизованного существования людей, которое становится пространством правовой реальности. Поэтому без четкого уяснения онтологической природы права, смысла и содержания понятия правовой реальности, знания основных форм бытия права невозможно понять феномен права в целом.

Проблемы онтологии права занимают важное место в общей теории и философии права. В широком смысле онтология - направление философской мысли, изучающее общие закономерности бытия как такового, учение о бытии. Онтология права призвана ответить на вопросы, что такое бытие права, чем оно отличается от бытия других сущих и как возможно право вообще.

Что же представляет собой бытие с позиции онтологии?

Бытие представляет собой всеобщее свойство всех вещей, а понятие бытия фиксирует это их свойство как первичный, фундаментальный признак, не касаясь других частных, особенных качеств. Быть или пребывать в бытии означает для вещи, организма, субъекта, любой реалии: во-первых, просто существовать, пребывать отдельно от всего иного; во-вторых, существовать наряду со всеми иными; в-третьих, существовать во взаимодействии с иными реалиями; в-четвертых, существовать в единстве с универсумом, мировым целым. Стало быть, под бытием в широком смысле этого слова понимается предельно общее понятие о существовании, о сущем вообще. Бытие и реальность как всеохватывающие понятия — это синонимы. Бытие есть все, что есть.

В теории и философии права одной из важнейших категорий онтологии права считается сущность права. Предполагается, что сущность права является онтологической категорией, проявляющейся как закон бытия права, предопределяющей все признаки, цели, причины бытия и исторические судьбы права. Несмотря на важную роль категории сущности права, разные направления теории и философии права по-разному определяют сущность права. Сущностью права разные теоретики считают нормативность, волю (государственную, божественную, волю господствующего класса или всего народа и т.д.), интерес (защиту интересов, их разграничение, совмещение личных и общественных интересов), воплощение народного духа, проявление божественной или космической гармонии, императивно-атрибутивные переживания, свободу или меру свободы, справедливость и т.д.

15. Юридический позитивизм.

Согласно традиционной нормативистской формуле, право представляет собой совокупность норм, установленных или санкционированных государством.

В основе этого определения лежат следующие принципиальные установки. Право создается государством, или исходит от государства: иными словами, именно государство придает нормам правовой характер. Важнейшим квалифицирующим признаком права служит санкция, т.е. угроза государственного принуждения в случае несоблюдения предписания. Под правом понимаются только общие правила (нормы), частные распоряжения власти в него не включаются. С этими положениями с некоторыми оговорками и исключениями согласно большинство убежденных приверженцев юридического позитивизма. Из последнего принципа (право – это нормы, а не конкретные решения) некоторые исследователи делают вывод, что для нормативизма характерно сведение права к тексту норм, а проблем права – к анализу этих текстов при известном пренебрежении к реальности, к осуществлению права, к условиям, которые его формируют.

Руководствуясь философией позитивизма или неокантианства, нормативисты стремятся придать правоведению своеобразно понимаемый научный характер. Результатом такого подхода стало существенное сужение сферы исследования. Не желая вторгаться в области, недоступные чувственному восприятию, и прибегать к метафизическим рассуждениям, они ограничивают теорию права анализом содержания и соотношения норм действующего права. Последовательные сторонники юридического позитивизма избегают постановки вопросов о социальной сущности права, его органической связи с другими сторонами жизни общества, его моральной оценки, о соответствии эмпирической совокупности норм правовому идеалу. Нормативисты убеждены, что юристам следует руководствоваться реальным, позитивным, а вовсе не идеальным, естественным правом.

Логическим следствием этих принципов является призыв изучать право без идеологии и пристрастий. Объективность – необходимое качество любого научного исследования. Но нормативисты связывают с ней освобождение правовой теории от моральных суждений, от ценностного подхода. «Юридический позитивизм основан на простом утверждении, что надлежащее описание права – стоющая цель и задача, которую следует выполнять отдельно от моральных суждений (относи-ельно ценности действующего права и относительно того, как право должно развиваться и изменяться)», – пишет Б. Бикс и в подтверждение своих слов цитирует крупнейшего представителя этой школы в Англии XIX в. Дж. Остина. «Наличие права – одно дело, его достоинства или недостатки – другое. Для выявления наличия права нужно одно исследование, а для определения его соответствия предполагаемым стандартам – другое». Нормы права должны соблюдаться не потому, что они справедливы, а потому что они нормы права. С некоторыми модификациями этот принцип сохраняется до сегодняшнего дня, и это приводит иногда к абсолютизации создаваемых государством форм права. Г. Кельзен, классик юридического позитивизма XX в., видел цель учения о праве в том, чтобы «ответить на вопрос, что есть право и каково оно, но не на вопрос, каким должно быть право, или какое право должно быть создано».

В качестве одного из родоначальников нормативизма называют Т. Гоббса (1588–1679). По Гоббсу, право – это воля суверена, оно порождается властью, «закон в собственном смысле означает предписание того, кто по праву повелевает другими». Конечно, Гоббс полагает, что суверен должен «считаться с естественными законами, которые “вечны, божественны и никогда не исчезнут”». Но связанность суверена естественными законами сугубо моральная, ответственность он несет лишь перед Богом, как абсолютный монарх. В гражданском обществе (для Гоббса и его современников гражданское общество было синонимом государства) законом являются лишь распоряжения власти. Судить о соответствии той или иной нормы естественному закону имеет право только суверен. «Кроме законов, установленных в каждом государстве, нет никаких подлинных учений о справедливом и несправедливом, о добре и зле, и ... никто, за исключением тех, кому данное государство поручило толкование своих законов, не может рассуждать, будет ли какое-нибудь действие справедливым или несправедливым».

Традиции Гоббса продолжил крупнейший английский юрист XVIII в. У. Блекстон (1723–1790), автор четырехтомных «Комментариев к законам Англии». Он понимал право как «нормы гражданского поведения, установленные высшей властью в государстве, предписывающие то, что правильно, и запрещающие то, что неправильно».

Крупный вклад в формирование нормативизма внес выдающийся английский философ и юрист, основатель школы утилитаризма Иеремия Бентам (1748–1832). И, по его мнению, право – это воля суверена. Закон представлялся Бентаму идеальной формой права. Обычное и общее право он считал несовершенными, потому что они могут противоречить воле суверена. Права человека, субъективное право воспринимались как порождение закона. Теория естественного права отвергалась как анархический софизм, ибо она ведет к сопротивлению действующему законодательству, провозглашая нравственную оценку закона в качестве критерия его действительности. Между тем, рассуждал Бентам, нравственная оценка доступна любому человеку, а действительность закона признается публично. Бентам считал нелепостью, чтобы решение судьи рассматривалось как действующая норма права, не будучи публично признанной таковой в тексте закона. Санкция рассматривалась Бентамом как необходимый и квалифицирующий признак права. Нормой права считалось только такое правило, которое предусматривает наказание в случае его нарушения.

Подлинным творцом нормативистской теории права в Англии считают Дж. Остина (1790–1859), последователя Бентама, целиком посвятившего себя юриспруденции. Остин руководствовался бентамовской формулой: «Право – это веление суверена». Источник права – прочно установившаяся суверенная власть. Право представляет собой распоряжение суверенной власти, устанавливающее обязанность и гарантируемое государственными санкциями. Но наряду с принудительной силой он видел важнейший признак подлинного суверенитета в привычном повиновении большинства. Судебные решения, по Остину, являются частью позитивного права, так как они признаются государством, т.е. как бы выносятся с его молчаливого согласия. То же правило распространяется на мнения ученых и практику частных юристов. Естественно-правовые обоснования прав личности Остином безапелляционно отвергались. Он был убежден, что суверенная власть не связана никакими правовыми ограничениями и в любой момент может отказаться от ограничений, которые она сама на себя наложила. Ее может сдерживать лишь позитивная мораль. Вопрос о должном и привидении сущего в соответствии с ним не снимается, но выносится за рамки юриспруденции, предметом которой является исключительно позитивное право безотносительно к тому хорошо оно или плохо. Оценки подобного рода – удел не юриспруденции, а смежных дисциплин – этики или науки законодательства.

Дж. Остину принадлежит заслуга разработки так называемой аналитической юриспруденции, или юриспруденции понятий, получившей широкое признание в первую очередь в странах общего права (common law). Речь идет о формальном (юридическом) анализе правовых категорий и их соотношении, т.е. о догме права, без которой не может обойтись ни теория, ни практика. Сам Остин называл такой подход к юриспруденции философией позитивного права.

Нормативизм пришел на смену концепциям естественного права, определявшим развитие государственно-правовых институтов в эпоху буржуазных революций. Он господствовал в правовой мысли и практике до конца XIX в., когда с ним стали активно конкурировать новые направления – социологический позитивизм и возрожденное естественное право.

В Германии классиками нормативизма считают К. Бергбома и П. Лабанда. В Росиии среди сторонников юридического позитивизма во второй половине XIX – начале XX в. известность приобрели Г.Ф. Шершеневич, М.Н. Капустин, С.В. Пахман, П.К. Ренненкампф и др. Крупнейшими представителями нормативизма XX в. на Западе стали австриец Г. Кельзен (1881–1973) и англичанин Г.Л.А. Харт (1907–1992). Их творчество отмечено некоторым ослаблением нормативистского максимализма, поиском путей сближения с естественно-правовыми и социологическими концепциями при продолжении принципиальной полемики с ними.

«Чистая теория права» Г. Кельзена возникла как реакция на социологический позитивизм и концепции естественного права. Кельзен был убежден, что представители названных направлений искажают подлинную природу права, внося в теорию элементы, не имеющие н-посредственного отношения к юриспруденции. «Юриспруденция совершенно некритично смешала себя с психологией и биологией, с этикой и теологией, – пишет Кельзен. – Сегодня практически не существует ни одной специальной научной дисциплины, в рамки которой не гнушается вторгаться наука о праве». Кельзен не отрицает, что право может изучаться с позиций социологии или психологии, но он убежден, что «право как предмет юриспруденции содержательно отлично от права как предмета социологии или психологии». По характеристике М.В. Антонова, задача Кельзена состояла в «создании правоведения как отдельной прикладной дисциплины». «Речь идет о сугубо инструментальном понимании права, об описании права таким, каким его видят юристы, а не философы... об изучении права в его конкретике, в процессах создания и применения, а не с точки зрения идеалов и идеологий». Прикладной характер учения о праве снимает вопросы о его сущности и происхождении, социальных факторах, воздействующих на право.

Концепции естественного права отвергаются как идеализированный и субъективный подход, используемый в различных политических целях. Отсюда и отрицание понятия «противоправное право» (то, что Г. Радбрух назвал «законным неправом»). Кельзен не претендует на создание принципиально новой теории и признает, что «в немалой степени вновь изобретал то, о чем уже писали Дж. Остин и другие позитивисты». Но он не согласен со своими предшественниками по двум немаловажным вопросам.

Прежде всего его не устраивает традиционное для нормативизма понимание права как порождения государства. Оно не соответствует критерию чистоты учения. Кельзен не хочет выводить право из приказа суверена, из политической воли, он стремится вывести право из высшего нормативного источника. В качестве такового предлагается «основная норма». По Кельзену, право обладает особым источником – основной нормой. Но от того же корня ведет происхождение и государство. Кельзен упраздняет (искусственно и произвольно) противоречия между правом и государством. Для него государство и есть институционализация и персонализация правопорядка. Оно по природе своей является правовым. Отвергнув принципы естественного права, Кельзен лишил себя возможности давать нравственную оценку права и государства, сведя проблему к соблюдению формальных правил создания и применения законов.

Второе отличие чистой теории от традиционного юридического позитивизма состоит в том, что у Кельзена право не сводится к нормативным актам. Это сложная система создания и реализации права. Ее вершина мифическая, или умопостигаемая основная норма, далее в порядке подчинения следуют конституция, законы и, наконец, то, что Кельзен называет «индивидуальными правовыми нормами», т.е. акты применения права. Принципиальная грань между ними стирается.

Г. Кельзен пытался доказать, что юридический позитивизм в большей степени, чем теории естественного права, может рассматриваться как гарантия демократии и инструмент научного исследования. Естественно-правовые концепции, по его мнению, абсолютизируют субъективные ценностные установки, что исключает свободный поиск принципов и аргументов и может служить оправданием как либеральной и демократической, так и авторитарной и консервативной идеологии. Юридический позитивизм, наоборот, отделяя ценностные суждения от научного анализа права, располагает к свободному выбору и создает «интеллектуальные предпосылки демократии».

В сравнении с критиками тоталитарных тенденций юридического позитивизма Кельзен впадает в противоположную крайность. Нормативизм сам по себе политически нейтрален, как и теории естественного права, и может быть использован в разных направлениях. Критики юридического позитивизма не любят останавливаться на его бесспорных достоинствах. Трудно спорить с тем, что государственная защита в форме санкций представляет важнейшую особенность правового регулирования. Столь же несомненно, что не только каждый юрист, но и каждый гражданин, чтобы избежать наступления неблагоприятных последствий, должен знать право как совокупность действующих в государстве норм. Этими нормами обязаны руководствоваться и все органы власти.

Таково практическое значение юридического позитивизма. Не менее чевидны сугубо научные достижения этого направления. Нормативизм демистифицировал право, лишил его сакрального характера и тем самым создал условия для его объективного исследования. Нормативизм заложил основы «аналитической юриспруденции», юридической догматики, составляющей важнейшую часть ТГП и всех отраслевых дисциплин.