!Учебный год 2024 / Хольц

§ 1. ГЕРМАНСКАЯ СУДЕБНАЯ СИСТЕМА

и их изменение может иметь место только в определенном процессуальном порядке в суде вышестоящей инстанции, также состоящей из независимых судей. Для этого процессуальные положения предоставляют следующие правовые средства: апелляционное производство, жалобное производство и кассационное производство. В ходе служебной проверки претензии к судье могут быть предъявлены исключительно по вопросам замещения должности, например когда судья опаздывает или вообще не является на службу, или не соблюдает сроки.

Личная независимость гарантирует судье защиту от увольнения или смены места работы против его воли. Такие действия не допускаются и косвенно, например, посредством распределения дел или поручения осуществления другой деятельности. Наконец, судья освобожден от уголовного преследования и гражданско-правовой ответственности за последствия его судебной деятельности, если только он не совершит умышленных противоправных деяний. Для обеспечения личной независимости судья вправе претендовать на адекватное вознаграждение.

2. Исключение или отвод судьи.

Нейтралитет судьи обеспечивается далее возможностью, предусмотренной в отдельных процессуальных положениях, исключения или отвода судьи в связи с его предвзятостью. Судья обязан быть беспристрастным третьим лицом. Нельзя искать права у судьи, который из-за близкого род-

ства, дружбы или в силу иных личных или правовых отношений не является безучастной стороной и, следовательно, не в состоянии соблюсти требуемый нейтралитет и дистанцию.

3. Принцип законного судьи.

Принципиальное значение для нейтралитета наших судов имеет и принцип законного судьи. Он также закреплен в нашей Конституции. Этот принцип означает, что до начала судебного разбирательства должно быть ясно, кто будет судьей в деле, т.е. смысл заключается в том, чтобы не допустить возможность выбора «подходящего» судьи по тем или иным соображениям после появления конфликта или перед лицом надвигающегося конфликта. Манипуляции любого рода должны быть исключены.

Каждый суд имеет президиум, который представляет собой выбранный из состава судей совет, автономно решающий о распределении судебных дел, причем в конце каждого года на год предстоящий. Все вероятные дела распределяются в соответствии с объективными критериями среди всех судей или судебных составов. Такое годовое распределение дел

153

ГЛАВА V. СУДЕБНАЯ ЗАЩИТА ГРАЖДАНСКИХ ПРАВ В СФЕРЕ ЭНЕРГЕТИКИ

может быть изменено позже только в исключительных случаях, таких как болезнь или перегрузка. Поскольку право на законного судью имеет конституционный характер, его нарушение может быть обжаловано вплоть до Федерального Конституционного Суда.

Какое значение придают суды охране своего нейтралитета, может продемонстрировать случай, который привлек внимание общественности: в одном из Сенатов по гражданским делам Верховного Суда, рассматривающем корпоративные споры, заседает судья, которая поддерживает тесные личные отношения с адвокатом, работающим в той же области. Судья показала, что их отношения длятся более двух лет. На основании этого Сенат принял внутреннее правило, которое обеспечивало, что эта судья не участвует в судебных разбирательствах, в которых принимал участие ее партнер или его адвокатская коллегия в суде низшей инстанции.

Президиум Верховного Суда, к которому относится Председатель Верховного Суда, тем не менее, перевел судью в рамках распределения ежегодной нагрузки на 2011 г. в другой Сенат. Так он хотел сохранить доверие к нейтралитету практики Суда, а также избежать даже видимости возможности того, что на деятельность Суда может быть оказано влияние. Тогда судья обратилась в административный суд, утверждая, что принятое решение носит характер произвола. В ходе предварительного

разбирательства по делу во второй инстанции решение было вынесено в ее пользу. Учитывая, что жалоба может быть удовлетворена, а также связанную со сменой Сената нагрузку и ранее практикуемое внутреннее правило, до принятия решения по существу судья не должна следовать предписанию о смене Сената. Это пример не только того, какое высокое значение придается судебному нейтралитету, но и того, что решения, которые влияют на личную независимость судьи, подлежат судебному контролю.

Таким образом, правовая система обеспечивает принятие решений независимыми судьями за счет различных механизмов. Их личная и фактическая независимость гарантируется не только Конституцией. Существуют различные механизмы контроля, как, например, объективное и прозрачное распределение обязанностей, контроль решений в вышестоящих инстанциях (как правило, коллегиально), участие заседателей, открытость всех судебных слушаний, которая также ведет к прозрачности судопроизводства, а принцип несения ответственности только за неправосудное решение.

154

§2. СУДЕБНАЯ ПРАКТИКА ПО ДЕЛАМ ГОСУДАРСТВЕННОГО РЕГУЛИРОВАНИЯ ТАРИФОВ

§2. СУДЕБНАЯ ПРАКТИКА ПО ДЕЛАМ ГОСУДАРСТВЕННОГО РЕГУЛИРОВАНИЯ ТАРИФОВ В ЭНЕРГЕТИКЕ (НА ПРИМЕРЕ ВЫСшЕГО ЗЕМЕЛЬНОГО СУДА ЗЕМЛИ

СЕВЕРНЫЙ РЕЙН-ВЕСТФАЛИЯ В ДюССЕЛЬДОРФЕ)

Третий антимонопольный Сенат Высшего земельного суда в Дюссельдорфе в конце 2011 г. может оглянуться на опыт шести лет судопроизводства

всфере энергетического права. Сенат был создан 1 января 2006 г., всего несколько месяцев после вступления в силу Второго закона о внесении поправок в Закон об энергетическом хозяйстве.

Высший земельный суд в Дюссельдорфе в настоящее время имеет четыре Антимонопольных сената, представляя собой наиболее важный судебный орган в ФРГ в этой сфере. Такая концентрация судебных полномочий в Дюссельдорфе объясняется тем, что в Высшем земельном суде

вДюссельдорфе ведутся не только местные процессы, участником которых является антимонопольный и регулирующий орган земли Северный Рейн-Вестфалия, но и гораздо более многочисленные и значительные дела, где участниками выступают Федеральное антимонопольное ведомство и Федеральное сетевое агентство.

Немецкий закон предоставляет антимонопольным и регулирующим органам обширный инструментарий. Они могут принимать админист-

ративные решения разнообразных видов, а также налагать штрафы по фактам административно-правовых правонарушений в немалом размере. Кроме того, существуют гражданско-правовые споры, в которых вопросы антимонопольного энергетического права играют большую роль.

Третий антимонопольный Сенат Высшего земельного суда в Дюссельдорфе в первую очередь занимается рассмотрением жалоб на административные решения Федерального сетевого агентства и регулирующего органа земли Северный Рейн-Вестфалия, а также наложенных ими штрафов.

о пРоИзВоДСтВе по жаЛоБе

В качестве правового средства оспаривания решений, принятых регулирующими органами, Закон об энергетическом хозяйстве предусматривает процедуру подачи жалобы в Высший земельный суд.

1. Подсудность Высшего земельного суда.

Хотя речь идет о решениях административного органа, судебные дела рассматриваются не административными, а гражданскими судами. Причиной тому служит то обстоятельство, что рассмотрение дела в гражданских

155

ГЛАВА V. СУДЕБНАЯ ЗАЩИТА ГРАЖДАНСКИХ ПРАВ В СФЕРЕ ЭНЕРГЕТИКИ

судах основывается на традиции. Даже в Законе против ограничения конкуренции предусмотрена подсудность таких дел гражданским судам во избежание раскола подсудности. Один и тот же вопрос антимонопольного права может возникнуть в административном, гражданском процессе или процессе о наложении денежного штрафа. Единая подсудность подобного рода дел гражданским судам должна исключить противоречивые решения административных судов и судов общей юрисдикции.

Сложность и комплексность возникающих споров заставила законодателя сделать выбор в пользу Высших земельных судов. С этим одновременно было связано ускорение судебного процесса, так как теперь существует только одна инстанция, занимающаяся вопросами факта. Решение всех имеющих отношение к антимонопольному праву споров отведено одному антимонопольному суду, т.е. Антимонопольному сенату.

Из-за близости дел по своему существу и необходимых для рассмотрения дел специальных знаний законодатель принял в 2005 г. решение передать антимонопольным судам также рассмотрение всех правовых споров в области энергетического хозяйства. Такое решение множество раз критиковали. Поскольку административным судам подсудны жалобы на другие регулирующие решения Федерального сетевого агентства, в частности в области телекоммуникаций, железнодорожного и почтового сообщения, некоторые настаивают на том, чтобы передать административным

судам рассмотрение споров по такого рода решениям Федерального сетевого агентства. Однако опыт рассмотрения дел в гражданских судах себя доказал, и именно таким образом преодолевается раскол в подсудности.

Дальнейшая подсудность жалобы зависит от оспариваемого решения. Реализация Закона об энергетическом хозяйстве не относится к компетенции исключительно Федерального сетевого агентства как центрального регулирующего органа, его осуществлением занимаются как Федерация, так и земли. За небольшие распределительные сети в отдельных оговоренных законом случаях ответственны земельные регулирующие органы, все остальное, а это центральный момент, находится в компетенции Федерального сетевого агентства. Обжалование его решений и решений регулирующего органа земли Северный Рейн — Вестфалия относится к компетенции Третьего антимонопольного сената Высшего земельного суда в Дюссельдорфе. В среднем в год здесь рассматривается около 300 дел.

Антимонопольные сенаты других высших земельных судов занимаются исключительно жалобами операторов малых распределительных

156

§ 2. СУДЕБНАЯ ПРАКТИКА ПО ДЕЛАМ ГОСУДАРСТВЕННОГО РЕГУЛИРОВАНИЯ ТАРИФОВ

сетей на решения регулирующих органов своих земель. Это «расщепление» ведет к тому, что на территории федерации 16 верховных земельных судов занимаются вопросами энергетического законодательства и принимают совершенно разные решения. Единство судебной практики восстанавливает Верховный Суд ФРГ в качестве суда последней инстанции. После того как с начала 2006 г. антимонопольные сенаты все интенсивнее занимаются энергетическими вопросами, впервые осенью прошлого года были организовали курсы повышения квалификации для судей, в рамках которых рассматривались вопросы стимулирующего регулирования.

2. Условия допустимости.

Жалоба может быть подана в течение одного месяца, и в течение следующего месяца она должна быть обоснована в письменном виде.

Стороны должны быть представлены адвокатами. Исключением является регулирующий орган, он может представлять себя сам. Во многих апелляционных процессах, рассматриваемых Сенатом суда, Агентство тем не менее привлекает в качестве представителя адвоката, специализирующегося в области права госрегулирования тарифов. В Германии имеется около десяти крупных юридических фирм, которые специализируются в праве регулирования энергетики. Обоснования их жалоб часто достигают 200 страниц. Отсюда видно экономическое значение таких процессов, выражающееся в миллионных суммах исков.

3. Порядок производства.

Антимонопольный сенат разрешает дело по существу с вынесением письменного решения в составе председательствующего и двух судей. Решение обычно принимается на основе открытого устного слушания. Во время слушания подробно обсуждается фактическое и юридическое положение дела представителями сторон, их адвокатами, представителями соответствующих госорганов и другими участниками.

При производстве по жалобе суд следует инквизиционному принципу судопроизводства. Он обязывает суд изучить дело в силу своего положения, и, таким образом, соответствует розыскному принципу, который применяется в процедурах регулирующего органа. Особое значение в этом контексте имеет то обстоятельство, что есть только одна инстанция, изучающая фактические обстоятельства дела. Слушание тщательно подготавливается на основе заявлений сторон и актов регулирующего органа. Члену Сената поручается подготовить письменное изложение фактических и правовых вопросов. Этот документ с приложением проекта решения передается для обсуждения в Сенат.

157

ГЛАВА V. СУДЕБНАЯ ЗАЩИТА ГРАЖДАНСКИХ ПРАВ В СФЕРЕ ЭНЕРГЕТИКИ

Так как в делах в области энергетического права многие вопросы возникают впервые, Сенат часто на основе собственной подготовки по делу дает юридические советы сторонам. Их цель состоит в том, чтобы облегчить сторонам обсуждение фактической и правовой сторон в ходе слушаний и содействовать наиболее полному изложению сторонами своих мнений и точек зрения. Может случиться, что Сенат изменит сформированную в рамках предварительного обсуждения правовую позицию. В случае если обстоятельства дела не могут быть окончательно прояснены, например, требуются дополнения по фактической стороне вопроса, стороны получают возможность дополнить свои устные выступления письменными дополнениями. Если собственных знаний Сената недостаточно, то он привлекает на помощь экспертов. В настоящее время в Сенате рассматриваются два процесса, в которых привлечены эксперты по экономическим вопросам.

Для вынесения решения по жалобе назначается специальная дата. Решение принимается в письменной форме, в нем излагаются обстоятельства дела и обоснование данного решения. Объем решений варьируется от 20 до 60 страниц. Одновременно Сенат определяет, допускать ли кассационную жалобу на собственное решение в Верховный Суд, гражданский суд последней инстанции. Там также есть Антимонопольный сенат, действующий под председательством Председателя Верховного Суда. Кас-

сационная жалоба допускается, когда выносимый на обжалование вопрос имеет фундаментальное значение, либо когда того требует единообразие судебной практики (§ 88 Закона об энергетическом хозяйстве). В настоящее время кассационные жалобы обычно допускаются, поскольку по обозначенным вопросам еще не существует решений Верховного Суда.

Как правило, от поступления документов до даты принятия решения проходит один год. Это отчасти объясняется тем, что стороны, учитывая сложность вопросов и необходимую степень координации между компаниями и их уполномоченными агентами, стараются построить выверенную и обоснованную позицию и часто просят о продлении срока рассмотрения жалобы.

о СРочной пРаВоВой защИте

В Законе об энергетическом хозяйстве, как и в Законе о противодействии ограничению конкуренции и других регулирующих актах, действует принцип: жалоба не обладает отлагательной силой (§ 76 п. 1 Закона об энергетическом хозяйстве). Общественный интерес в действенном исполнении

158

§ 2. СУДЕБНАЯ ПРАКТИКА ПО ДЕЛАМ ГОСУДАРСТВЕННОГО РЕГУЛИРОВАНИЯ ТАРИФОВ

решения регулятора имеет первостепенное значение; обязанное лицо должно исполнять его до принятия решения судом по существу. Поступая таким образом, законодатель хотел предотвратить ситуацию, когда путем частого оспаривания решений регулирующих органов задерживалась бы либерализация рынка в энергетическом секторе.

Срочная правовая защита уже фактически не релевантна для дел, находящихся в настоящее время на рассмотрении в суде. Возможно, это связано с тем, что для ее предоставления необходимо соблюдение строгих предпосылок, а также с тем, что юридическим лицам на начальной фазе производства не удалось их доказать.

Срочная правовая защита существует в двух формах. Антимонопольный суд, рассматривающий дело, может по заявлению заинтересованной стороны наделить жалобу отлагательной силой, но только при соблюдении строгих условий. Условием выступает наличие серьезных сомнений относительно законности оспариваемого решения или опасение того, что исполнение решения может повлечь за собой несправедливо тяжелые последствия (§ 77 п. 3, 4 Закона об энергетическом хозяйстве). Постановление о наделении отлагательной силой помогает, однако, только тому заявителю, чья жалоба нацелена на отмену оспариваемого решения.

Если же заявитель, наоборот, стремится с помощью жалобы добиться более выгодного решения, например более высокой платы за использо-

вание сети, то простая отмена решения в данном случае ему не поможет. В качестве меры срочной правовой защиты здесь может послужить только предварительное судебное постановление, которое уже заранее идет ему на пользу (§ 76 п. 3 Закона об энергетическом хозяйстве). Так как при этом возникает опасность лишить смысла главное рассматриваемое дело, то такое постановление также допустимо только при очень жестких условиях. Не только спорное субъективное право должно быть очень вероятным, но и непринятие мер должно нести в себе угрозу значительного невозместимого ущерба.

КЛючеВые МоМенты СуДеБной пРаКтИКИ

Регулирующие органы имеют широкие полномочия: они вправе делать официальные запросы регулируемому предприятию, выдавать разрешения, препятствовать злоупотреблениям, налагать штрафы и наказания. Кроме того, Федеральное сетевое агентство может издавать обязательные для всех или только части предприятий разъясняющие постановления, в которых оно поясняет неоднократно возникающие в практике агентства

159

ГЛАВА V. СУДЕБНАЯ ЗАЩИТА ГРАЖДАНСКИХ ПРАВ В СФЕРЕ ЭНЕРГЕТИКИ

вопросы. Все решения Агентства заинтересованная сторона вправе обжаловать в суде. При этом разрешаемые случаи чрезвычайно разнообразны и требуют от судей понимания экономической стороны дела и технических особенностей экономики энергосетей. Вместе с тем в центре внимания всегда находится толкование соответствующих правил, т.е. вопрос об их смысле и цели.

1. Судебные споры с 2006 по 2007 г. a) Разрешение на взимание платы.

Процессы первых двух лет (2006, 2007) проходили под знаком разрешения сетевых тарифов, основанных на издержках. В Сенате рассматривались в основном жалобы отдельных операторов сетей на решения регулирующих органов по поводу разрешений на взимание платы. Одно только Федеральное сетевое агентство выдало около 500 разрешений. В таких процессах операторы сетей жаловались на то, что регулирующие органы при проведении расчетов преуменьшали основной капитал в вещной форме, рентабельность собственного капитала оператора или плановые затраты. Такого рода ограничения в важных экономических позициях были, однако, подтверждены судами.

Сособой остротой стояли вопросы толкования соответствующих норм

ипроверки связанных с ними «неопределенных правовых понятий». Это касается, например, «сопоставимости кредита» при вопросе о процентах,

распространенных на рынке капитала, или понятия «наличие гарантированного знания» в отношении учета плановых расходов. В этой связи встал вопрос, обладают ли регулирующие органы не полностью, а только ограниченно контролируемой судом свободой усмотрения. Поскольку эта идея означает, по сути, ограничение юридической защиты, суды отказывались от нее в пользу защиты операторов сетей. Следствием этого часто является необходимость для суда обращаться за экспертной помощью.

В связи с процессами о взимании платы были также жалобы из-за отказа в участии в процессе третьим лицам. Эти заявители (тщетно) пытались заявить о своем существенном экономическом интересе в основном процессе, т.е. процессе оператора сети о взимании платы, ходатайствуя о привлечении их к участию в судебном процессе в качестве третьей стороны. В таких процессах внимание было сосредоточено на вопросе о том, осуществляли ли регулирующие органы свое усмотрение безошибочным образом.

Для специальных форм пользования сетью, например, для пользователей, потребляющих много электроэнергии во время низкой нагрузки,

160

§ 2. СУДЕБНАЯ ПРАКТИКА ПО ДЕЛАМ ГОСУДАРСТВЕННОГО РЕГУЛИРОВАНИЯ ТАРИФОВ

предусмотрен индивидуальный тариф. По поводу отказов в предоставлении требуемого разрешения на такой тариф также было много жалоб. b) Разъясняющие постановления Федерального сетевого агентства. Серьезный объем работы составили жалобы на разъясняющие положения Федерального сетевого агентства, например, по поводу единых производственных процессов и форматов данных в управлении поставками. В частности, по вопросам смены поставщиков (GPKE и GeliGas), относительно содержания рамочного договора с поставщиками, а также в газовой отрасли по поводу базовой модели, касающейся уравнительной мощности и правил бухгалтерского учета (GABi Gas). Однако и после разрешения основного спора по существу судебные акты еще рано было закрывать: потом, даже год спустя, обжаловались взыскания, которые Федеральное сетевое агентство вынесло операторам сетей для обеспечения

соблюдения своих требований.

c) Прочие предметы рассмотрения.

Кроме того, подаются жалобы на злоупотребление полномочиями. Примером может служить министерское одобрение слияния E.ON Ruhrgas AG. Впоследствии Федеральное сетевое агентство отказалось от претензий к E.ON Ruhrgas Transport KG, суть которых сводилась к выделению постоянных, а не только прерываемых мощностей в рамках проекта Gas- Release-Programm для транспортировки увеличившегося объема газа. Это

одна из немногих жалоб, которая была отозвана на заседании, так что по ней не было вынесено решение.

Поскольку небольшие сети освобождены от выполнения соответствующих нормативных требований, были жалобы на отказ в предоставлении такого статуса, при этом речь, как правило, велась вокруг вопроса

осуществовании фактических предпосылок.

2.Судебные споры 2008 г.

Судебные процессы 2008 г. связаны прежде всего с переходом к стимулирующему регулированию, первый пятилетний период которого начался с 1 января 2009 г.:

•Так называемые процессы по поводу конкуренции десяти меж- региональных операторов магистральных сетей. Эти операторы заявили о том, что они должны быть освобождены от тарифного регулирования, основанного на затратах, и, следовательно, из стимулирующего регулирования, потому что их сеть большей частью не подпадает под настоящую конкуренцию. Сенат солидарно с Федеральным сетевым агентством не стал рассматривать

161

ГЛАВА V. СУДЕБНАЯ ЗАЩИТА ГРАЖДАНСКИХ ПРАВ В СФЕРЕ ЭНЕРГЕТИКИ

этот аргумент, и все решения по таким делам вступили в законную силу. Ни один оператор сети не обжаловал решения Сената

в Верховном Суде.

•Жалобына отказвучастии втак называемомупрощенномпорядке

стимулирующего регулирования, который предоставляет мелким операторам определенные процедурные упрощения.

•Жалобынадействующиеврамкахпервогопериодастимулирую- щего регулирования, т.е. с 1 января 2009 г., процентные ставки на рентабельность собственного капитала в газовом и электроэнергетическом секторах 9,29% на новые установки и 7,56% для существующих объектов.

•Жалобынаустановлениеиндексовцендляобеспеченияпоследова- тельного и правильного определения ежедневных значений активов.

В последних процессах, т.е. по жалобам на установленные Федеральным сетевым агентством индексов цен, Сенат обращался за экспертной помощью к Федеральному статистическому ведомству с просьбой оценить методику учета Федеральным сетевым агентством развития производительности труда по каждой группе установок.

Другое экспертное заключение, запрошенное Сенатом, касалось вопроса действующих с июля 2008 г. на протяжении первого периода стимулирующего регулирования процентных ставок на собственный капитал.

Методика Федерального сетевого агентства и разумность установленных на ее основе процентных ставок представляется спорной. Так как регулятор не обладает усмотрением, необходимо выяснить, в частности, насколько применяемая согласно Постановлению о сетевых тарифах «надбавка для покрытия свойственных сетевому хозяйству рисков» является соразмерной. При расчете премии за рыночный риск возникает вопрос о соответствующем рынке. Нужно ли сравнивать рынки по всему миру или следует отдать предпочтение внутренним рынкам? Кроме того, необходимо выяснить, оценивать ли регуляторный риск, и если да, то как.

3.Судебные споры с конца 2008 г., в особенности стимулирующее регулирование.

C конца 2008 г. в судебных разбирательствах речь в основном идет о вопросах стимулирующего регулирования. В большей части жалоб оспаривается определение верхней границы прибыли, которую может получать оператор энергосети в течение календарного года. В этих жалобах спорными представляются множество моментов, которые были оценены высшими земельными судами совершенно по-разному, так что

162