10. Правовое регулирование государственных закупок в сфере науки и технологий в международном и европейском праве.

СНАЧАЛА ПРО ЕВРОПЕЙСКОЕ ПРАВО:

Правовая основа регулирования гос.закупок ЕС в целом.

В первичном праве ЕС государственные закупки упоминаются лишь косвенно в ст. 179 Договора о Функционировании Европейского союза (далее — ДФЕС) и в ст. 199. Это, однако, не означает, что ДФЕС не имеет значения для регулирования государственных закупок. ЕС рассматривает государственные закупки как инструмент не только для удовлетворения текущей деятельности органов государственного управления, но и для реализации социальной политики.

На основании норм ДФЕС, регулирующих основные свободы ЕС, и, прежде всего, свободу движения товаров и услуг, а также на основании ст. 18 ДФЕС (бывшая ст. 12 РД) о запрете дискриминации по признаку гражданства, были сформулированы принципы права государственных закупок в ЕС:

1. прозрачность (открытость и доступность информации о закупках);

2. подотчетность и соблюдение процедур (четкое следование закупочным процедурам при наличии государственного и общественного контроля);

3. конкуренция (недопущение дискриминации);

4. справедливость (равные возможности для всех участников закупок).

Что касается вторичного права, то основу механизма регулирования государственных закупок составляют следующие директивы:

• Общая директива 2014/24 о координации процедур, регулирующих государственные закупки в области строительства, поставок и услуг;

• Секторальная директива 2014/25 о координации процедур, регулирующих предоставление государственных заказов предприятиям в области водо- и электро-снабжения, транспорта и почтовой связи.

• Оборонка: Директива 2009/81 о координации процедур присуждения определенных контрактов на выполнение работ, контрактов на поставку и контрактов на обслуживание закупающими органами или организациями в области обороны и безопасности.

НИОКР – это УСЛУГА!

Требования к участникам

• пригодность для профессиональной деятельности;

• экономическое и финансовое положение;

• технические и профессиональные способности.

• При наличии следующих обстоятельств кандидаты исключаются:

  • участие в преступной организации,

  • коррупция

  • мошенничество

  • террористические преступления или преступления, связанные с террористической деятельностью,

  • отмывание денег или финансирование терроризма,

  • детский труд и другие формы торговли людьми.

Процедуры конкурсов (тендеров) по предоставлению государственных заказов

Предусмотрены четыре различные процедуры.

Открытая процедура, в которой могут принимать участие предприятия всех государств-членов. Другими словами, она предусматривает неограниченный круг участников.

Закрытая процедура, согласно которой число участников конкурса ограничено предприятиями (как правило, не более пяти), заранее выбранных государственным заказчиком после проведения процедуры предварительного квалификационного отбора или составления короткого списка.

-----Следующие процедуры отсутствуют в оборонных заказах ----

Процедура конкурентного диалога имеет место в основном при реализации сложных проектов комплексного типа. Он начинается с опубликования письменного сообщения о проекте. Затем заинтересованные предприятия связываются с государственным заказчиком, который на основе соответствующих критериев выбирает по крайней мере трех участников и ведет с каждым из них в отдельности конфиденциальный диалог с целью согласовать финансовые условия государственного заказа. После принятия устраивающих заказчика решений он предлагает участникам дать предложения, которые должны быть неизменными, конкурентоспособными и не дискриминационными. Заказ дается наиболее выгодному с экономической точки зрения предложению.

Процедура инновационного партнерства происходит, если нужно что-то качественно новое, будь то инновационный продукт, услуга или инновационные работы, и последующая покупка получаемых в результате поставок, услуг или работ не может быть удовлетворена решениями, уже имеющимися на рынке. Инновация - пп. 22 п. 1 ст. 2 Директивы 2014/24/ЕС - применение нового или значительно усовершенствованного продукта, услуги или процесса, включая (но не ограничиваясь ими) процессы производства, строительства или возведения, новые маркетинговые методы или новые организационные методы в ведении бизнеса, организацию рабочего пространства или внешних отношений, в том числе направленные на решение социальных проблем или выполнение стратегии для умного, устойчивого и всестороннего роста «Европа 2020». Заказчик должен как можно более полно и четко указать интересующие его требования и параметры приобретаемого продукта, чтобы возможные участники могли определить область исследования и принять для себя решение об участии в торгах. Заказчик вправе проводить переговоры уже после начала исследования. Это позволяет отсеивать неподходящих кандидатов уже на стадии разработки, тем самым значительно сокращая время заказчика на проведение переговоров с широким кругом кандидатов и на рассмотрение их заявок. Заказчик может заключить контракт на первом этапе сразу с несколькими кандидатами одновременно, однако в этом случае важным требованием выступает самостоятельность исследования каждого из них. По достижению промежуточных целей заказчик выплачивает пропорциональное вознаграждение, при этом после каждого соответствующего этапа исследования соглашение об инновационном партнерстве может быть расторгнуто (если речь идет об одном участнике) или может быть сокращено число участников. С наиболее успешным (успешными) в конечном итоге заключается контракт уже на поставку изобретенного продукта. При этом контракт в рамках инновационного партнерства может присуждаться только на основании критерия наиболее экономически выгодной заявки

!!! Возможно также проведение закупок при договорной процедуре без предварительного уведомления в случаях, предусмотренных ст. 32 основной директивы!!!!

• если не было подано ни тендеров, ни подходящих тендеров, ни запросов на участие, ни подходящих запросов на участие в ответ на открытую или ограниченную процедуру

• если работы, материалы или услуги могут поставляться только конкретным экономическим оператором

• если по причинам чрезвычайной срочности, вызванным событиями, непредвиденными для организации-заказчика, временные рамки для открытых или ограниченных процедур или конкурентных процедур с переговорами не могут быть соблюдены

• если участник прекращает свою деятельность

• если требуется повторение аналогичных работ или услуг, возложенных на экономического оператора, которому те же организации-заказчики заключили первоначальный контракт

В НАУКЕ:

Понятие научных исследований в праве Европейского Союза.

Ст. 1(27) Директивы 2009/81 (Директива о координации процедур присуждения определенных контрактов на работы, контрактов на поставку и контрактов в области обороны и безопасности) определяет научные исследования как все виды деятельности, включающие фундаментальные исследования, прикладные исследования и экспериментальные разработки, при этом последние могут включать в себя реализацию технологических образцов, демонстрирующих эффективность новой концепции или новой технологии в соответствующей репрезентативной среде. Преамбула Директивы развивает это определение: фундаментальные исследования заключаются в экспериментальной или теоретической работе, проводимой в основном с целью приобретения новых знаний о базовой основе явлений и наблюдаемых фактов без какого-либо конкретного применения или использования в обозримом будущем. Прикладные исследования также заключаются в оригинальной работе, предпринимаемой с целью приобретения новых знаний. Тем не менее, они направлены на достижение конкретной практической цели. Экспериментальные разработки представляют собой работу, основанную на существующих знаниях, полученных в результате исследований и/или практического опыта, с целью инициирования производства новых материалов, продукции или устройств, создания новых процессов, систем или услуг или значительного улучшения уже существующих явлений.

Ст. 14 Директивы - когда наука подпадает под действие директивы:

• Попадает в коды CPV в приложении к основной директиве

• Оплачивается полностью заказчиком

• Используется в его интересах полностью

ТЕПЕРЬ ПРО США:

Правовое регулирование. В США закупки регулирует Федеральная контрактная система США (далее – ФКС США). ФКС США с 1984 года функционирует на основании Свода Правил Государственных Закупок, англ. Federal Acquisition Regulation, FAR (далее – ПРАВИЛА). Правила закреплены в Титуле 48 Свода федерального регулирования США. Правила описывают все этапы проведения закупок, начиная с планирования и заканчивая вопросами управления заключенными государственными контрактами.

Несмотря на то, что почти все ведомства федерального правительства обязаны выполнять требования Правил, некоторые ведомства освобождены от выполнения этих требований, например, Федеральная авиационная администрация (TheFederalAviationAdministration) и Монетный двор США (The U.S. Mint). В этих случаях агентство вводит свои собственные специальные правила закупок.

К другим федеральным актам относятся:

- Акт о закупках объектов федеральной собственности и услуг (1949);

- Акт о военных закупках (1947);

- Акт об оптимизации федеральных закупок (1994);

- Акт о реформировании федеральных закупок (1995);

- Акт о реформировании системы закупок (2003).

Общим принципом проведения государственных закупок в США в сфере науки также является улучшение возможностей и соответственно справедливого распределения государственных контрактов для следующих категорий:

- для малых предприятий

- для малых предприятий, находящихся в невыгодном положении

- для бизнеса, которым владеют женщины

- для ветеранов войны.

Особенностью действия механизма федеральной контрактной системы в сфере научных исследований и разработок является применение особо сложных по механизму ценообразования (расчетов) контрактов в связи со сложностью расчетов по крупным заказам на НИОКР, где велик фактор «неопределенности», причем в рамках всей федеральной контрактной системы США, с ее предельно развитой типологией контрактов на все виды товаров и услуг, включая создание систем вооружения, контракты на программы НИОКР наиболее детально разработанные и сложные как по структуре, так и по финансовому механизму.

В федеральной контрактной системе все контракты сгруппированы по методу ценообразования на две широкие категории контрактов: контракты с фиксированными ценами и контракты с возмещением издержек. Между ними отдельно стоят контракты с поощрительным вознаграждением, в которых ответственность подрядчика за расходы на выполнение работ и предлагаемое поощрительное вознаграждение (прибыль или гонорар) учитывают факторы неопределенности, связанные с выполнением контракта.

Ключевую роль в процессе закупок на НИОКР играет четкое и полное техническое задание, описывающее сферу исследования (для фундаментальных исследований) или конечные цели (для разработки и прикладных исследований). Техническое задание должно давать подрядчикам свободу для инноваций и креативности.

Что касается способов размещения государственного заказа, используемых во время процесса государственных закупок на НИОКР, то стоит отметить, что при закупке на НИОКР, обычно отсутствуют точные спецификации, необходимые для проведения конкурсных торгов, поэтому чаще всего выбирается способ проведения переговоров.