2012. Форум-макет

вного, назначить более мягкое наказание, чем предусмотрено за конкретное преступление, при наличии оснований, указанных в ст. 64 УК РФ.

В соответствии с разъяснениями Пленума Верховного Суда РФ от 11 июня 1999 г. (п. 19), если за преступление предусмотрены альтернативные наказания и вердиктом присяжных заседателей признано, что виновный заслуживает снисхождения, судья, в силу ч. 1 ст. 65 УК РФ, вправе назначить менее строгий вид наказания в пределах сроков и размеров, указанных в соответствующей статье Особенной части УК РФ, либо применить наиболее строгий его вид, но не превышая двух третей максимального срока или размера такого наказания. В п. 13 постановления от 11 января 2007 г. эта рекомендация не претерпела существенных изменений: при вердикте присяжных заседателей о снисхождении к лицу, совершившему преступление, за которое предусмотрены альтернативные виды наказаний, только наиболее строгий вид наказания не может превышать двух третей его максимального срока или размера, а менее строгие виды наказаний могут назначаться в пределах санкции соответствующей статьи Особенной части УК РФ. Такая позиция Верховного Суда нашла поддержку1. Аналогичные правила применяются и в иных случаях снижения верхнего предела наказания, в том числе при смягчающих обстоятельствах.

Однако, как упоминалось выше, нельзя игнорировать тот факт, что УК содержит прямой запрет на применение отдельных наказаний к некоторым категориям лиц, совершивших преступные деяния. Всего уголовный закон предусматривает подобные ограничения применительно к семи видам наказаний: к обязательным и исправительным работам, ограничению свободы, аресту, срочному и пожизненному лишению свободы, смертной казни. При этом виды наказания, более мягкие, нежели лишение свободы, нередко являются наиболее строгими в санкциях статей Особенной части. В этих случаях требование закона об обязательном смягчении на-

1 См., например: Становский М. Н. Назначение наказания. С. 273.

§ 3. Назначение наказания в случае соблюдения условий досудебного соглашения... 221

казания неосуществимо, предусмотренное законом улучшение положения виновных не происходит, поскольку закон предусматривает снижение пределов только самого строгого наказания, указанного в санкции1.

Если же санкцией статьи Особенной части УК РФ предусмотрены пожизненное лишение свободы или смертная казнь, то, как отмечалось ранее, смягчение наказания до 2/3 от верхней границы санкции не применяется, а наказание назначается в пределах санкции2.

Как представляется, в целях обеспечения уголовно-правовых принципов справедливости и равенства граждан перед законом необходимо внести следующие изменения в Уголовный кодекс: ст. 62 УК РФ после слов «максимального срока или размера наиболее строгого вида наказания» дополнить словами «который может быть назначен виновному».

§3. Назначение наказания

вслучае соблюдения условий досудебного соглашения о сотрудничестве

Всоответствии с Федеральным законом от 29 июня 2009 г.

№141-ФЗ «О внесении изменений в Уголовный кодекс Российской Федерации и Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации» раздел X УПК РФ был дополнен главой 40.1 «Особый порядок принятия судебного решения при заключении досудебного соглашения о сотрудничестве», соответствующие изменения были внесены и в уголовный закон (ст. 61, 62, 63.1 УК РФ).

Досудебным соглашением о сотрудничестве является соглашение между сторонами обвинения и защиты, в котором указанные

стороны согласовывают условия ответственности подозреваемого или обвиняемого в зависимости от его действий после возбуждения уголовного дела или предъявления обвинения (п. 61 ст. 5 УПК РФ). В отличие от зарубежных аналогов, цель которых — признание вины, достижение согласия в части квалификации и размеров наказания (предусмотренных, в частности, в законодательстве США, Испании, Италии, ФРГ), цель введения института досудебного сотрудничества в России — стимулирование положительных посткриминальных поступков1.

Ходатайство о заключении досудебного соглашения о сотрудничестве может быть подано подозреваемым или обвиняемым в письменном виде на имя прокурора с момента начала уголовного преследования до объявления об окончании предварительного следствия. В этом ходатайстве должны быть указаны конкретные действия, которые заявитель обязуется совершить в целях содействия следствию в раскрытии и расследовании преступления, изобличении и уголовном преследовании других соучастников преступления, розыске имущества, добытого в результате преступления.

Вслучае принятия прокурором постановления об удовлетворении ходатайства о заключении досудебного соглашения о сотрудничестве приглашаются следователь, подозреваемый (обвиняемый) и его защитник, с участием которых прокурор составляет досудебное соглашение о сотрудничестве.

Вдосудебном соглашении о сотрудничестве должны быть указаны:

1) дата и место его составления;

2) должностное лицо органа прокуратуры, заключающее соглашение со стороны обвинения;

3) фамилия, имя и отчество подозреваемого или обвиняемого, заключающего соглашение со стороны защиты, дата и место его рождения;

1 Звечаровский И. Юридическая природа института досудебного соглашения о сотрудничестве // Законность. 2009. № 9. С. 14.

§ 3. Назначение наказания в случае соблюдения условий досудебного соглашения... 223

4)описание преступления с указанием времени, места его совершения, а также других обстоятельств, подлежащих доказыванию в соответствии с п.п. 1–4 ч. 1 ст. 73 УПК РФ;

5)норма (пункт, часть, статья) УК РФ, предусматривающая ответственность за данное преступление;

6)действия, которые подозреваемый или обвиняемый обязуется совершить при выполнении им обязательств, указанных в досудебном соглашении о сотрудничестве;

7)смягчающие обстоятельства и нормы уголовного законодательства, которые могут быть применены в отношении подозреваемого или обвиняемого при соблюдении последним условий и выполнении обязательств, указанных в досудебном соглашении о сотрудничестве (ч. 2 ст. 317.3 УПК РФ).

Особый порядок проведения судебного заседания и вынесения судебного решения по уголовному делу в отношении обвиняемого,

скоторым заключено досудебное соглашение о сотрудничестве, применяется, если суд удостоверится, в следующем:

1)государственный обвинитель подтвердил активное содействие обвиняемого следствию в раскрытии и расследовании преступления, изобличении и уголовном преследовании других соучастников преступления, розыске имущества, добытого в результате преступления; если же содействие подозреваемого или обвиняемого следствию заключалось лишь в сообщении сведений о его собственном участии в преступной деятельности, особый порядок проведения судебного заседания исключается;

2)досудебное соглашение о сотрудничестве было заключено добровольно и при участии защитника.

В противном случае суд должен принять решение о назначении судебного разбирательства в общем порядке.

При проведении судебного заседания и постановлении приговора в отношении подсудимого, с которым заключено досудебное соглашение о сотрудничестве, должен быть исследован ряд обстоятельств, включая те, которые подтверждают: выполнение взятых подозреваемым (обвиняемым) обязательств по сотруд-

ничеству; характер и значение такого содействия; степень угрозы личной безопасности, которой подвергались подсудимый, а также его родственники и близкие лица в результате сотрудничества со стороной обвинения.

Вслучае постановления обвинительного приговора наказание назначается с учётом положений ч.ч. 2, 4 ст. 62 УК РФ (что не препятствует применению иных положений УК РФ, например ст. 64, 73 и 80.1).

Согласно ч. 4 ст. 62 УК РФ, в случае заключения досудебного соглашения о сотрудничестве, если соответствующей статьей Особенной части УК предусмотрены пожизненное лишение свободы или смертная казнь, эти виды наказания не применяются. При этом срок или размер наказания не могут превышать 2/3 максимального срока или размера наиболее строгого вида наказания в виде лишения свободы, предусмотренного соответствующей статьёй. Поскольку во всех санкциях, предусматривающих наказания

ввиде пожизненного лишения свободы или смертной казни, альтернативой им служит лишение свободы на срок до 20 лет, то при заключении досудебного соглашения о сотрудничестве лишение свободы за такие преступления может быть назначено на срок, не превышающий 13 лет 4 месяца. Данное правило является императивным, и его применение не ограничено усмотрением суда. Более того, законодатель не связывает обязательность применения рассматриваемого специального правила назначения наказания с наличием обстоятельств, отягчающих наказание.

Как представляется, положения ч. 4 ст. 62 УК РФ не могут быть распространены на несовершеннолетних, женщин и мужчин, достигших 65-летнего возраста, поскольку закон изначально запрещает применение к ним как пожизненного лишения свободы, так и смертной казни.

Вслучае совершения неоконченного преступления максимальный срок наказания должен исчисляться с учётом правил, предусмотренных ст. 66 УК РФ.

§ 3. Назначение наказания в случае соблюдения условий досудебного соглашения... 225

Ч. 2 ст. 62 УК РФ предусматривает ещё более льготные пределы наказания в случае назначения наказания при соблюдении условий досудебного соглашения о сотрудничестве и одновременном наличии хотя бы одного из смягчающих обстоятельств, предусмотренных п. «и» ч. 1 ст. 61 УК РФ, но при отсутствии отягчающих обстоятельств: срок или размер наказания не могут превышать половины максимального срока или размера наиболее строгого вида наказания, предусмотренного соответствующей статьей Особенной части.

Вызывает удивление то, что законодатель, включая в УК РФ новые специальные правила назначения наказания в случае соблюдения условий досудебного соглашения о сотрудничестве, фактически оговорил особенности назначения наказания лишь в двух ситуациях:

1)при соблюдении условий соглашения в случае, если наиболее строгими наказаниями в санкции являются пожизненное лишение свободы и смертная казнь (всего шесть санкций Особенной части УК РФ);

2)при соблюдении условий соглашения и установлении по делу смягчающих обстоятельств, предусмотренных п. «и» ч. 1 ст. 61 УК РФ.

В п. «и» ч. 1 ст. 61 УК РФ названы следующие обстоятельства:

явка с повинной, активное способствование раскрытию и расследованию преступления, изобличению и уголовному преследованию других соучастников преступления, розыску имущества, добытого

врезультате преступления. Однако особый порядок проведения судебного заседания и вынесения судебного решения по уголовному делу в отношении обвиняемого, с которым заключено досудебное соглашение о сотрудничестве, как раз и применяется, если суд удостоверится, что нашло подтверждение активное содействие обвиняемого следствию в раскрытии и расследовании преступления, изобличении и уголовном преследовании других соучастников преступления, розыске имущества, добытого в результате преступления (ч. 2 ст. 317.6 УПК РФ). И, как уже упоминалось, условия

досудебного соглашения не могут быть признаны выполненными, если содействие подозреваемого или обвиняемого следствию заключалось лишь в сообщении сведений о его собственном участии в преступной деятельности (ч. 4 ст. 317.6 УПК РФ). Тем самым подсудимый должен как минимум изобличить или иным образом способствовать уголовному преследованию других соучастников преступления, что автоматически образует признаки обстоятельств, указанных в п. «и» ч. 1 ст. 61 УК РФ. Если это так, то упоминание об установлении таких смягчающих обстоятельств в ч. 2 ст. 62 УК РФ излишне.

Если же сотрудничество предполагает возможность оказания содействия в раскрытии и расследовании иных преступлений,

участником которых подсудимый не являлся, то в этом случае законодатель фактически упускает из виду основной спектр уголовных дел, по которым возможно досудебное соглашение о сотрудничестве: дела о преступлениях, за которые не предусмотрены (или не подлежат применению) пожизненное лишение свободы и смертная казнь и по которым не установлено смягчающих обстоятельств, предусмотренных п. «и» ч. 1 ст. 61 УК РФ. В таких ситуациях, как представляется, до внесения корректив в новые специальные правила правоприменитель будет также ориентироваться на ограничительный предел наказания, заданный ч. 2 ст. 62 УК РФ, а именно 1/2 максимального срока или размера наиболее строгого вида наказания, предусмотренного соответствующей статьей Особенной части.

Ст. 63.1 «Назначение наказания в случае нарушения досудебного соглашения о сотрудничестве» переводит в разряд условных специальные правила назначения наказания, предусмотренные ст. 62 и 64 УК РФ, поскольку в случае, если установлено, что лицом, заключившим досудебное соглашение о сотрудничестве, были не соблюдены его условия (предоставлены ложные сведения или сокрыты от следователя либо прокурора какие-либо иные существенные обстоятельства совершения преступления), наказание

назначается в общем порядке без применения положений ч. 2–4 ст. 62 и ст. 64 УК РФ.

И. Звечаровский в этой связи высказывает опасение: «Законодатель при определении правил назначения наказания и при выполненном (ст. 62 УК РФ), и при нарушенном (ст. 63.1 УК РФ) соглашении по большому счёту отступает от предмета ранее состоявшегося соглашения или, по крайней мере, определяет его не так, как это предусмотрено в п.п. 61 ст. 5, п. 6, 7 ч. 2 ст. 317.3 УПК РФ. Тем самым создана дополнительная возможность усмотрения правоприменителя в оценке результативности соглашения о сотрудничестве»1.

Тем не менее это правило видится криминологически обоснованным; оно должно иметь положительный эффект в части стимулирования позитивного постпреступного поведения виновного2. Вместе с тем нельзя не признать очевидного факта: необходима согласованность уголовно-правовых и уголовно-процессуальных правил, определяющих существо нового для современной России института досудебного соглашения о сотрудничестве.

§ 4. Назначение более мягкого наказания, чем предусмотрено законом за данное преступление

Индивидуализация наказания лицу, виновному в совершении преступления, направлена на достижение целей наказания: восстановление социальной справедливости, исправление осуждённого и предупреждение совершения новых преступлений. Общие начала назначения наказания предписывают определение преступившему закон лицу справедливого наказания в пределах, предусмотренных соответствующей статьёй Особенной части УК РФ. Приоритетным при этом является более мягкий вид наказания

1 Звечаровский И. Юридическая природа ... С. 15.

2Войтюк О. М. Уголовно-правовые способы ужесточения наказания: автореф. дис. … канд. юрид. наук. Тюмень, 2009. С. 23.

казание: а) ниже низшего предела, предусмотренного соответствующей статьёй Особенной части; б) более мягкого вида; в) без применения дополнительного наказания, предусмотренного санкцией в качестве обязательного. Первые два варианта смягчения наказания были известны и УК РСФСР 1960 г. Е. В. Благов обратил внимание на то, что регулирование изложенных правил выявляет неточность наименования ст. 64 УК РФ. В действительности она регламентирует назначение более мягкого наказания, чем предусмотрено в статье Особенной части Уголовного кодекса1.

В юридической литературе было выдвинуто предложение о том, что «суд, учитывая исключительные обстоятельства дела, может смягчить категорию преступления, тем самым допустить назначение более мягкого наказания»2. В. И. Зубкова верно отмечает, что такое предложение является необоснованным, поскольку категории преступлений определяет только законодатель и недопустимо отдавать решение этого вопроса на субъективное усмотрение суда3. Было бы неправильно по усмотрению суда, а не по критериям закона изменять категорию преступления на более мягкую, например с категории тяжкого преступления на категорию средней тяжести или даже небольшой тяжести. Изменение категории преступления по усмотрению суда, а не по правилам закона (если бы они были установлены) может обусловить злоупотребления и явное нарушение закона4.

Назначение наказания ниже низшего предела предполагает применение наказания, предусмотренного соответствующей нормой Особенной части, на меньший срок или в меньшем размере, чем установлено санкцией. При этом должны соблюдаться требования о минимальных границах срока (размера), определённых для данного вида наказания Общей частью УК (2 месяца испра-

вительных работ, 2 месяца лишения свободы и т. д.), с учётом правил, определяющих пределы наказания для несовершеннолетних. Поскольку минимальные границы каждого вида наказания чётко определены в Общей части УК РФ, предложение закрепить в ст. 64 УК РФ положение о минимальных размерах более мягкого наказания1 представляется излишним.

Пленум Верховного Суда РФ в постановлении № 2 от 11 января 2007 г. вновь отметил, что назначению наказания ниже низшего предела, указанного в санкции статьи Особенной части УК РФ, не препятствует наличие в санкции этой же статьи альтернативных более мягких видов наказаний. Правда, в качестве примеров такого рода санкций ошибочно указаны санкции ч. 2 ст. 158 и ч. 2 ст. 159 УК РФ. На них приводилась ссылка и в ранее действовавшем постановлении Пленума (п. 8). Однако санкции в этих нормах еще в период действия предыдущего постановления изменились и в новом постановлении они неуместны: санкции указанных статей предусматривают наказания в виде штрафа в размере от минимального, обязательных работ на срок от 180 до 240 часов, исправительных работ на срок от 1 года до 2 лет и лишения свободы на срок до 5 лет. Таким образом, применение ст. 64 УК РФ в приведённых случаях проблематично; оно может выразиться лишь в назначении обязательных и исправительных работ на меньший срок, нежели указано в санкциях. В качестве образца в постановлении можно было бы указать, например, на ч. 3 ст. 158 и ч. 3 ст. 159 УК РФ.

Суд самостоятельно определяет не только форму смягчения наказания, но и его пределы.

Применение второго варианта смягчения наказания за время действия нового УК РФ, как свидетельствует судебная практика, несколько сократилось, причины чего видятся в следующем:

1. В значительном числе норм Особенной части санкции сконструированы как альтернативные, при этом между отдельными

1 Ищенко А. В. Назначение наказания ... С. 22, 68.

видами наказаний имеются определённые интервалы. Так, свыше 70 предусматривают в качестве наказания находящиеся на противоположных полюсах системы наказаний штраф и лишение свободы, а без учёта положений об аресте, не применяемом в настоящее время, число такого рода санкций существенно возрастает. В подобных случаях назначение в порядке применения ст. 64 УК РФ наказания, занимающего промежуточное положение между предусмотренными, недопустимо: являясь по содержанию суровее штрафа, «промежуточный» вид наказания не обеспечит перехода

кболее мягкому наказанию.

2.Преемственность в трактовке более мягкого наказания в форме применения более мягкого его вида вступила в конфликт с реконструированной системой наказания. Сравнение наказаний по строгости производится с учётом их места в перечне, данном в ст. 44 УК РФ, где они перечисляются от более мягкого к более строгому.

В отличие от ранее действовавшей системы наказаний, новая не всегда позволяет определить, какой вид наказания по своему содержанию является более строгим. Например, штраф даже в размере 200 тыс. рублей обладает большей степенью карательного воздействия, чем обязательные или исправительные работы; условия исполнения наказания в виде ареста существенно строже установленных для осуждённых к лишению свободы, отбывающих наказание в условиях общего режима в тюрьме (см., например, ч. 2 ст. 69 УИК РФ). С другой стороны, действующее уголовное законодательство связывает возможность применения освобождения осуждённого от наказания с видом отбываемого наказания. Так, ст. 79 УК РФ не предусматривает условно-досрочного освобождения от лишения права занимать определённые должности или заниматься определённой деятельностью, обязательных работ и ареста.

Таким образом, в отдельных случаях назначение формально более мягкого наказания, чем предусмотрено за преступление, может существенно ухудшить правовое положение осуждаемого

лица вопреки задачам и целям самого института. Отмеченная парадоксальная ситуация, как нам думается, во многом обусловлена так называемым «перечневым» подходом к системе наказаний и демонстрирует несостоятельность последнего.

3. Третья форма смягчения наказания в порядке ст. 64 УК РФ – неприменение обязательного дополнительного наказания (например, штрафа за подмену ребенка). В том случае, если предусмотренное санкцией статьи Особенной части УК РФ дополнительное наказание не является обязательным (штраф в санкциях ч. 3 ст.ст. 158–160, лишение права управлять транспортным средством в ч. 1 ст. 264 УК РФ), суд самостоятельно разрешает вопрос о необходимости его применения. Ввиду того, что положения ст. 64 УК РФ при этом не применяются, ссылки в приговоре на неё излишни. В частности, по одному из дел Верховный Суд указал: если санкция статьи УК РФ предусматривает лишение свободы со штрафом или без такового, то в случаях, когда штраф не назначается, ссылка на ст. 64 УК РФ не требуется1. Так же решается вопрос в случае неприменения судом наказания в виде лишения права занимать определённые должности или заниматься определённой деятельностью, если оно не предусмотрено санкцией, либо лишения специального, воинского или почётного звания, классного чина и государственных наград2.

При назначении наказания судам следует иметь в виду, что ст. 64 УК РФ не предусмотрена возможность определения более мягкого вида режима исправительного учреждения, чем тот, который установлен ст. 58 УК РФ для отбывания наказания в виде лишения свободы3.

1 Бюллетень Верховного Суда РФ. 2000. № 7. С. 15.

2В соответствии с ч. 3 ст. 47 и ст. 48 УК РФ, это единственные виды наказания, которые могут быть назначены по усмотрению суда и в том случае, если не предусмотре-

ны санкцией статьи Особенной части УК.

3См.: П. 10 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 29 октября 2009 г. № 20 «О некоторых вопросах судебной практики назначения и исполнения уголовного наказания» // Бюллетень Верховного Суда РФ. 2010. № 1. С. 4–5.