5. Содержание договора залога: обеспеченный долг

Один из существенных недостатков прежнего регулирования залога заключался в том, что законодатель

выдвигал крайне жесткий стандарт описания (спецификации) обеспеченного долга. Так, в соответствии с

прежней редакцией ст. 339 ГК РФ в договоре залога должны быть указаны "существо, размер и срок

обязательства, обеспеченного залогом".

К сожалению, суды применяли данную норму слишком буквально, полагая, что малейшее отступление от

этих правил и неясность положений условий договора залога об обеспеченном долге влекут признание договора

незаключенным.

По всей видимости, логика высших судов была следующая: положения ст. 339 ГК РФ призваны защитить

право залогодателя достоверно знать, какой именно долг обеспечен залогом. Однако, по мысли судов, это

необходимо лишь в случаях, когда залогодатель не является должником в обеспеченном обязательстве, ведь в

ином случае залогодатель-должник не может не знать, сколько он должен кредитору. И именно поэтому в п. 43

Постановления N 6/8 содержится довольно элегантное решение проблемы избыточной жесткости нормы п. 1 ст.

339 ГК РФ: стандарт описания обеспеченного долга считается соблюденным, если в договоре залога указано,

что он обеспечит возврат долга по договору, скажем, кредита номер такой-то от такой-то даты.

Однако еще раз хочу обратить внимание на то, что данное решение касается лишь случая, когда

залогодатель является должником по обеспеченному долгу; если же залогодатель является третьим лицом, то

такой смягченный стандарт описания обеспеченного долга применяться не должен.

Именно это и было сделано в ходе третьего этапа реформы залогового права.

Так, в соответствии с новой редакцией п. 1 ст. 339 ГК РФ "Условия, относящиеся к основному

обязательству, считаются согласованными, если в договоре залога имеется отсылка к договору, из которого

возникло или возникнет в будущем обеспечиваемое обязательство". Каких-либо изъятий для случая залога,

установленного лицом, не являющимся должником по обеспеченному залогом обязательству, в законе не

указано.

Таким образом, законодатель пошел по пути смягчения стандарта спецификации обеспеченного долга в

договоре залога даже дальше судебной практики.

Какое практическое значение имеет эта новелла?

Я могу указать на три существенных обстоятельства.

Во-первых, она снижает организационные издержки, связанные с заключением договора залога. Сторонам

теперь нет необходимости детально расписывать в договоре условия обеспеченного обязательства. Попутно

заметим, что возможность простого указания в договоре залога, что он обеспечивает возврат кредита,

выданного должнику "по договору N ___ от "___" __________ 201_ г.", устраняет риск ошибок (опечаток), которые

иногда влекли за собой признание условий об обеспеченном долге несогласованными, а договора залога -

незаключенным.

Во-вторых, новые положения ст. 339 ГК РФ снижают для залогодержателя временные и

административные издержки, связанные с изменением обеспеченного долга, отменяя необходимость вносить

изменения в обеспечительную сделку (и самое главное - регистрировать соответствующие изменения). Так, указания в договоре залога на то, что залог обеспечивает возврат кредита, выданного "по договору N ___ от

"___" _________ 201_ г. (с учетом всех возможных изменений и дополнений) в сумме, не превышающей ___, с

процентами не свыше ___ и сроком возврата не позднее ____", достаточно для того, чтобы любые изменения

обеспеченного обязательства в указанных пределах считались также обеспеченными залогом без внесения

каких-либо изменений в реестры, в которых был зарегистрирован первоначальный залог. В этом случае, как мне

представляется, интересы всех третьих лиц в достаточной степени будут защищены тем, что из реестра может

быть получена информация о максимально возможном обременении имущества, сверх суммы которого

кредитор уже не сможет требовать извлечения из предмета залога обещанной ему стоимости вещи.

В-третьих, возможность указания обеспеченного долга более общим образом защищает залогодержателя

от некоторых существенных юридических рисков, в частности рисков признания договора залога незаключенным

в связи с недостаточной (по мнению суда) детализацией обеспеченного требования (тогда как такое описание

отвечает потребностям конкретной сделки).

Однако для случаев, когда залогодатель является субъектом предпринимательской деятельности,

законодатель пошел еще дальше и ввел конструкцию, которую условно можно обозначить как "залог по всем

долгам с максимальной суммой": "В договоре залога, залогодателем по которому является лицо,

осуществляющее предпринимательскую деятельность, обязательство, обеспечиваемое залогом, включая

будущее обязательство, может быть описано способом, позволяющим определить обязательство в качестве

обязательства, обеспеченного залогом, на момент обращения взыскания, в том числе путем указания на

обеспечение всех существующих и (или) будущих обязательств должника перед кредитором в пределах

определенной суммы" (абзац первый п. 2 ст. 339 ГК РФ). Легко заметить, что в этом случае требование

законодателя к стандарту описания обеспеченного долга снижается еще сильнее: достаточно указания на то,

что все (или, разумеется, часть (например, все требования из всех договоров аренды)) обязательства должника

перед кредитором будут считаться обеспеченными залогом. Интересы других кредиторов залогодателя в

данном случае также защищены, ведь обязательным условием залога по всем долгам является максимальная

сумма обременения. Это означает, что кредиторы смогут во всяком случае рассчитывать на ценность

имущества в размере, превышающем указанную сумму.

Любопытным является вопрос о том, что произойдет с залогом по всем долгам в случае, если после

установления залога и, соответственно, по прошествии некоторого периода времени, в течение которого между

кредитором и должником существовали долговые отношения, все обязательства должника будут прекращены, а

потом возникнут вновь. Будут ли они считаться обеспеченными залогом или же залог будет считаться

прекращенным на основании подп. 1 п. 1 ст. 352 ГК РФ? Мне представляется, что верным является

предположение о сохранении залога до истечения срока, на который он был установлен (если такой срок

имеется в договоре залога), либо в течение двух лет с момента установления залога (п. 4 ст. 367 ГК РФ).

Разумеется, любое иное решение может быть согласовано сторонами в договоре залога.

Очевидно, что сохранение залога в качестве вечного обременения вряд ли верно, потому что не бывает

вечных обязательств (а обеспечение все-таки является доминирующим элементом этого правового института).

6. Содержание договора залога: предмет залога.

Принцип эластичности

Первое, что обращает на себя внимание, - это резкое снижение стандарта описания предмета залога в

договоре залога, залогодателем по которому является субъект предпринимательской деятельности. Так, в

соответствии с абзацем вторым п. 2 ст. 339 ГК РФ "...предмет залога может быть описан любым способом,

позволяющим идентифицировать имущество в качестве предмета залога на момент обращения взыскания, в

том числе путем указания на залог всего имущества залогодателя или определенной части его имущества либо

на залог имущества определенных рода или вида" <1>.

Также из данной нормы можно сделать вывод о том, что отечественный правопорядок признал такую

форму обеспечения, которую можно условно обозначить как "тотальный залог", т.е. залог всего (или части)

имущества залогодателя.

Обеспечительная конструкция, которая позволяет закладывать имущество без спецификации предмета

залога, путем указания на имущественную массу, принадлежащую установившему залог лицу, уже имеется в

нашем залоговом праве: это залог товаров в обороте (ср. ст. 357 ГК РФ). Однако тотальный залог и залог

товаров в обороте не следует смешивать. Дело в том, что при залоге товаров в обороте имущество, которое

составляет обеспечение, освобождается от обременения при выбытии из заложенной товарной массы (п. 2 ст.

357 ГК РФ). При тотальном залоге эффект освобождения имущества, которое было заложено и отчуждено

залогодателем, не наступает, и оно поступает в собственность приобретателя обремененным. Это объясняется

тем, что для тотального залога законодатель не делает исключения из правил о следовании залога при

отчуждении; отсутствует соответствующее указание и в ст. 352 ГК РФ, устанавливающей основания для

прекращения залога <1>.

--------------------------------

<1> Разумеется, залогодержатель и залогодатель вправе при установлении тотального залога определить

иной режим: например, при продаже определенного имущества залог будет прекращаться.

Тотальный залог отчасти напоминает известную обеспечительную конструкцию floating charge (плавающее

обеспечение), которая получила широкое распространение в западных юрисдикциях. Однако различия между

тотальным залогом и плавающим обеспечением довольно серьезные.

Во-первых, плавающее обеспечение как обременение проявляет себя не с момента установления, а с так

называемого момента кристаллизации, который наступает по общему правилу при просрочке должника. В

случае с тотальным залогом идея совсем другая: с момента установления залога имущество считается

обремененным.

Во-вторых, плавающее обеспечение не предоставляет полноценного приоритета кредитору,

выговорившему себе такое обеспечение. Так, если на отдельное имущество будет впоследствии установлено

фиксированное обеспечение (fixed charge), то оно, даже будучи более поздним по времени, будет иметь

приоритет над более ранним плавающим обеспечением. Ничего похожего при тотальном залоге не

наблюдается: правила о залоговом старшинстве не знают исключений для тотального залога <1>.

Разумеется, тотальный залог, даже будучи зарегистрированным в нотариальном реестре уведомлений о

залоге, не может породить залоговые права в случаях, когда для возникновения залога требуется особая,

правоустанавливающая регистрация (например, ипотека, залог ценных бумаги и т.п. (см. об этом ниже)). Это

связано с тем, что для такого рода залогов требуется спецификация заложенного имущества (описание

заложенной недвижимой вещи и т.д.), чего, разумеется, нет и не может быть при тотальном залоге. Поэтому,

например, даже будучи представленным в орган по государственной регистрации прав на недвижимое

имущество, такой договор не может стать основанием для государственной регистрации ипотеки.

Второй довольно серьезной новеллой в нормах, регулирующих предмет залога, является признание

законодателем за залогом такого качества, которое мне представляется удачным обозначить как "эластичность

залога".

Смысл этого свойства залога может быть выражен такой формулой: в связи с тем, что залог - это право на

ценность заложенного имущества, как бы ни изменялась внешняя форма, в которой существовала в момент

установления залога эта ценность, залог сохраняется до тех пор, пока будет существовать фактический или

юридический заменитель этой ценности. Отчасти идея эластичности предмета залога уже была реализована в

некоторых нормах залогового законодательства и в судебной практике; в ходе реформы эта идея получила свое

завершение.

Поясню сказанное на примере.

Представим себе, что заложенный земельный участок был изъят для государственных нужд и у

публичного образования возникла обязанность по выплате компенсации. В силу принципа эластичности залог

как обременение автоматически перейдет на эту компенсацию. Более того, в соответствии с п. 2 ст. 334 ГК РФ у

залогодержателя есть право напрямую требовать выплаты указанной денежной суммы в свою пользу. Другой

пример: заложенный автомобиль погиб, и страховая компания должна выплатить страховое возмещение. У

залогодержателя также возникают залоговое право в отношении соответствующей денежной суммы и право

требовать от страховщика прямой выплаты этой суммы в свою пользу. Третий пример, в котором будет

действовать принцип эластичности: было заложено право требовать передачи нежилого помещения, возникшее

из договора купли-продажи будущей недвижимой вещи (инвестиционного контракта). Застройщик исполнил

обязательство перед залогодателем и передал ему в собственность помещение. Оно будет считаться

находящимся в залоге у залогодержателя права, так как последнее прекратилось в связи с надлежащим

исполнением, а его экономическим "заменителем" стало данное помещение; поэтому залог должен

автоматически обременить эту новую ценность.

Необходимо обратить внимание на две особенности, которые имеет залог, сохраняющийся в силу

принципа "эластичности" в отношении экономических или юридических "заменителей" первоначально

заложенного имущества.

Этот залог не является новым (вновь возникшим) залогом, он сохраняет то же старшинство, что

существовало в момент первоначального установления залога. На это обстоятельство специально указано в

двух последних абзацах п. 5 ст. 345 ГК РФ: "Условия договора залога, а также иных соглашений, заключенных

сторонами в отношении прежнего предмета залога, применяются к правам и обязанностям сторон в отношении

нового предмета залога в той мере, в какой они не противоречат существу (свойствам) этого предмета залога.

В случае замены предмета залога старшинство прав залогодержателей, в том числе возникших до

предоставления имущества в качестве замены прежнего предмета залога, не изменяется".

Из вывода о том, что залог, продолжающий свое существование в силу принципа эластичности, не

является законным залогом, следует еще один довольно важный практический вывод: в случае если новым

предметом залога станет недвижимая вещь (новый земельный участок взамен разделенного; новое здание

взамен ранее заложенных помещений; новые помещения взамен разделенного здания; помещение, переданное

по инвестиционному контракту), регистрация ипотеки в отношении этого имущества будет осуществляться не по

правилам Федерального закона об ипотеке о регистрации законной ипотеки (с подачей залогодержателем

соответствующего заявления и пр.), а органом по регистрации прав на недвижимость ex officio. То есть орган

регистрации прав будет обязан самостоятельно перенести в отношении нового предмета ипотеки все записи об

обременениях, которые имелись в реестре в отношении прежних объектов ипотеки (например, на вновь

образованный участок следует перенести все обременения, которые лежали на участках, из которых он был

образован).

7. Возникновение залога, публичность и эффект против

третьих лиц: следование и приоритет

У залогового права есть две "опоры", на которых оно как обеспечительный институт зиждется. Первая из

них - это принцип следования, который, как известно, означает, что любое лицо, которое является

собственником предмета залога, обязано выдать его залогодержателю для обращения взыскания по долгу,

обеспеченному залогом.

Вторая "опора" - это залоговый приоритет, заключающийся в том, что залогодержатель может

удовлетворяться из стоимости заложенной вещи преимущественно перед другими кредиторами залогодателя.

В новой редакции § 3 гл. 23 ГК РФ разрешению этих и иных вопросов посвящена новая статья 339.1, ранее

отсутствовавшая в ГК РФ. В чем ее суть?

Уже в первом приближении заметно, что регистрация залогов (как, пожалуй, и все иные случаи

регистрации прав, которые встречаются в сфере гражданского права) бывает двух видов.

Первый вид регистрации - это так называемая правоустанавливающая (правообразующая,

конститутивная) регистрация, смысл которой может быть очень легко передан следующими словами: есть

запись - есть залоговое право, нет записи - нет залогового права. Этот принцип иногда в сфере недвижимости именуется принципом внесения. В качестве общей идеи в сфере государственной регистрации прав на

имущество (а залоговое право - это тоже право на имущество!) данный принцип нормативно закреплен в п. 2 ст.

8.1 ГК РФ.

Применительно к залогу существуют четыре случая, когда законодатель связывает само возникновение

залогового права с его регистрацией.

Во-первых, это залог недвижимости (ипотека), который возникает с момента внесения записи в ЕГРП (см.

также ст. 11 Федерального закона об ипотеке), причем это касается не только договорной, но и законной ипотеки

<1>.

--------------------------------

<1> Напомню, что до недавних изменений Федерального закона об ипотеке (Федеральный закон N 405-ФЗ)

законная ипотека не подлежала обязательной регистрации и возникала с момента государственной регистрации

права собственности залогодателя, т.е. была так называемой тайной ипотекой. Это, разумеется, наносило

довольно сильный удар по обороту, потому как возлагало на покупателей и иных залогодержателей бремя не

только проверки прав контрагента на закладываемое имущество, но и выяснения того факта, а не было ли в

прошлом оснований для возникновения ипотеки в силу закона.

Во-вторых, это залог долей в уставных капиталах обществ с ограниченной ответственностью; такой залог

возникает в момент его регистрации в Едином государственном реестре юридических лиц <1>.

--------------------------------

<1> Обращает на себя внимание тот факт, что это решение резко расходится с решением законодателя

относительно момента, с которого доля в уставном капитале считается перешедшей к ее приобретателю. В

соответствии со ст. 21 Федерального закона от 8 февраля 1998 г. N 14-ФЗ "Об обществах с ограниченной

ответственностью" это момент нотариального удостоверения сделки, направленной на отчуждение доли;

регистрация же данного факта в реестре имеет лишь правоподтверждающее, а не правопорождающее

значение.

В-третьих, это залог исключительных прав, которые подлежат государственной регистрации (права на

товарные знаки, изобретения и т.п.); залог таких объектов возникнет с момента его регистрации в

соответствующем реестре.

В-четвертых, это залог ценных бумаг, учитываемых записью по счету в реестре владельцев

бездокументарных именных ценных бумаг либо на счетах депо; такой залог возникает в момент его отражения в

реестре или по счету депо.

Как уже упоминалось, данные правила действуют как для залога, возникшего в силу договора, так и для

залога, возникшего из предписаний закона.

Помимо правоустанавливающей регистрации, в ст. 339.1 ГК РФ предусмотрены правила о

правоподтверждающей <1> (деклараторной, учетной) регистрации залогов (п. 3 ст. 339.1). Главное отличие этой

регистрации от правоустанавливающей регистрации залогов заключается в том, что в случае первой правило

"Нет записи - нет права залога" не работает; залог возникает из соответствующего основания (договора, закона

или ареста) и существует ровно потому, что залогодержателем и залогодателем было сделано

соответствующее волеизъявление. Однако такой залог приобретает эффект публичности (и поэтому становится

противопоставимым третьим лицам) только в случае, если факт залога был раскрыт (учтен) в особом публичном

реестре. Такая система придания залогу свойства публичности (ее можно условно обозначить как "система

противопоставимости") не является изобретением российского права: она существует во многих правопорядках

<2>.

Помимо правоподтверждающего характера такой регистрации залога принципиальной является и другая

ее характеристика: она добровольна. Иными словами, законодатель не обязывает залогодержателей

раскрывать информацию о залогах под страхом их недействительности, невозникновения, незаключенности и

прочих "не-...". Это объясняется тем, что обязательная регистрация залога непременно "потянула" бы за собой

проверку титула залогодателя, а организовать хоть сколько-нибудь работоспособную систему регистрации прав

на движимое имущество представляется решительно невозможным. Но раз невозможна обязательная

регистрация права собственности (главного вещного права), то и обязательная регистрация ограниченных

вещных прав также будет невозможна.

Здесь мы встречаемся с довольно любопытным законодательным подходом, который заключается в том,

что законодатель подталкивает кредиторов к раскрытию информации о залогах довольно "мягким" образом: в

соответствии с абзацем третьим п. 4 ст. 339.1 ГК РФ "[з]алогодержатель в отношениях с третьими лицами

вправе ссылаться на принадлежащее ему право залога только с момента совершения записи об учете залога,

за исключением случаев, если третье лицо знало или должно было знать о существовании залога ранее этого".

Таким образом, получается, что залогодержатель сможет "встать" на две упомянутые мной "залоговые опоры"

только в том случае, если уведомление о его залоге было зарегистрировано в реестре. Отсутствие этого

уведомления не означает, что залога вообще нет - он есть, но только в отношениях залогодержателя и

залогодателя, а также лиц, которые достоверно знали о залоге. Например, кредиторы залогодателя не смогут

ссылаться на то, что залог, установленный в пользу другого кредитора, не может быть им противопоставлен, так

как соответствующее уведомление не было зарегистрировано в реестре, если будет доказано, что они имели

информацию о заключенных должником договорах залога.

Дата регистрации уведомления влияет на старшинство залоговых прав. Это следует из последнего абзаца

п. 4 ст. 339.1 ГК РФ: последующие и предшествующие залогодержатели являются третьими лицами,

упоминаемыми в данной норме, поэтому и старшинство залогов, учитываемых в реестре уведомлений,

исчисляется не с даты заключения договора залога, а с даты регистрации соответствующего уведомления.

Недвусмысленное указание на это есть в п. 10 ст. 342.1 ГК РФ: "В случаях, если заложенное имущество, в

отношении которого ведется учет залогов в соответствии с пунктом 4 статьи 339.1 настоящего Кодекса,

является предметом нескольких залогов, требования залогодержателя, обеспеченные залогом, запись об учете

которого совершена ранее, удовлетворяются преимущественно перед требованиями залогодержателя,

обеспеченными залогом того же имущества, запись об учете которого не совершена в установленном законом

порядке или совершена позднее, независимо от того, какой залог возник ранее. Иной порядок удовлетворения

требований залогодержателей может быть предусмотрен в соответствии с законами о ценных бумагах".

В случае если содержание залогового обременения (например, срок залога) изменяется, в реестр

уведомлений должны быть внесены соответствующие сведения: "В случае изменения... залога, в отношении

которого зарегистрировано уведомление о залоге, залогодержатель обязан направить в порядке,

установленном законодательством о нотариате, уведомление об изменении залога или об исключении сведений

о залоге в течение трех рабочих дней с момента, когда он узнал или должен был узнать об изменении или о

прекращении залога" (абзац второй п. 4 ст. 339.1 ГК РФ). Следует обратить внимание, что право на изменение

содержания уведомления о залоге имеет только залогодержатель. Эта норма направлена на защиту

содержания уведомления от возможных недобросовестных действий залогодателя, который при ином

регулировании мог бы неправомерно его изменить.

Несмотря на то что законодатель использует выражение "залогодержатель обязан", его не следует

понимать буквально. Дело в том, что в адекватном отражении в реестре действительного состояния залогового

обременения в первую очередь заинтересован сам залогодержатель (ведь в противном случае он не сможет

осуществлять свое залоговое право против третьих лиц).