Независимая гарантия

1. Дефиниция и определение суммы гарантии. Когда третье лицо принимает на себя обязательство перед кредитором отвечать за исполнение по обязательству должника, образуется правовая конструкция личного обеспечения. К личной ответственности самого должника добавляется личная ответственность еще одного субъекта, и тем самым у кредитора возникает дополнительный источник для получения удовлетворения по обязательству, поскольку по общему правилу каждое лицо отвечает по своим обязательствам всем своим имуществом.

Независимая гарантия предоставляется не самим должником, а третьим лицом – гарантом, чья ответственность как бы присоединяется к ответственности должника, при этом какого­либо конкретного имущества гаранта для целей обеспечения не выделяется, поэтому этот вид обеспечения относится к личным способам обеспечения. Поскольку по независимой гарантии перед кредитором с обеспечительной целью обязывается другое лицо – гарант, правоотношения между должником и гарантом похожи на отношения по поручительству, но существенно отличаются от них.

Обязательство гаранта сводится к обязанности уплатить бенефициару денежную сумму на условиях, указанных в гарантии, причем независимо от действительности обеспечиваемого обязательства между бенефициаром и принципалом. Размер суммы, подлежащий уплате гарантом, может определяться по­разному. Главное, чтобы избежать неопределенности, она должна быть определимой на момент исполнения гарантом своего обязательства.

Приведем простейший пример. По договору строительного подряда заказчик выплачивает значительную сумму аванса подрядчику. Если он опасается, что подрядчик не приступит к выполнению работ, стороны могут предусмотреть необходимость обеспечения обязательства по возврату подрядчиком аванса независимой гарантией на сумму аванса. Гарант выдает по просьбе подрядчика независимую гарантию заказчику, и, если аванс не будет возвращен, заказчик (бенефициар) вправе потребовать от гаранта выплаты суммы гарантии. По независимой гарантии гарант принимает на себя по просьбе другого лица (принципала) обязательство уплатить указанному им третьему лицу (бенефициару) определенную денежную сумму в соответствии с условиями данного гарантом обязательства независимо от действительности обеспечиваемого такой гарантией обязательства. требование об определенной денежной сумме считается соблюденным, если условия независимой гарантии позволяют установить подлежащую выплате денежную сумму на момент исполнения обязательства гарантом (п. 1 ст. 368 ГК РФ).

2. Форма гарантии. Отношения по независимой гарантии отличаются высокой степенью ответственности гаранта перед бенефициаром. Они также характеризуются тем, что после выдачи независимой гарантии стороны обычно не совершают каких­либо действий в отношении друг друга, которые могли бы свидетельствовать об экономическом взаимодействии сторон, указывая на их содержание и другие элементы взаимодействия, как это происходит по многим видам обязательств.

Гарантия должна позволять достоверно определить ее условия. Немаловажным является и определение обязанного по гарантии лица – гаранта, с тем чтобы исключить оспаривание с его стороны самого факта выдачи гарантии. Поэтому правопорядок должен устанавливать требование о письменной форме независимой гарантии. На практике чаще всего гарантия представляет собой подписанный гарантом письменный документ, который передается бенефициару непосредственно гарантом или принципалом.

Принципиально важным при использовании тех или иных каналов связи является наличие возможности в подтверждении, что гарантия действительно исходит от определенного лица и при ее передаче содержание ее условий не искажается.

3. Субъектный состав. До выплаты суммы по гарантии гарант несет риск предъявления требования и должен организовать свое финансовое положение таким образом, чтобы быть способным к выплате данной суммы. Выдача независимых гарантий по существу представляет собой предпринимательскую деятельность, поскольку независимые гарантии выдаются за плату, часто выраженную в виде процента от суммы гарантии.

Прежде всего субъекты - это банки и иные кредитные организации, поскольку могут оценивать свои риски и имеют достаточный капитал. Обычные граждане в качестве гарантов выступать не вправе, поскольку независимость гарантии налагала бы на них слишком высокий риск.

Коль скоро закон не допускает (запрещает) выступать определенным лицам в качестве гарантов, то нарушение этого запрета должно повлечь ничтожность или по крайней мере оспоримость данной сделки. Такое решение теоретически верно, но оно игнорирует волю стороны обеспечить обязательство должника.

Содержания независимой гарантии, выданной в соответствии с правилами гражданского законодательства лицом, не имеющим на это право, достаточно для того, чтобы составить правоотношение по поручительству. Обеспечительная цель, которую преследует гарант, также есть. Заинтересованность кредитора на получение обеспечения, как правило, презюмируется. Поэтому обязательственное право может использовать юридическую фикцию, объявив отношения сторон поручительством.

4. Существенные условия гарантии. Обеспечительное отношение по независимой гарантии возникает в определенный момент, поэтому важным обстоятельством является дата выдачи банковской гарантии, которая устраняет неопределенность в случаях несовпадения момента ее физической выдачи гарантом и физическим получением бенефициаром.

Персонализация всех трех субъектов отношений (принципал, бенефициар, гарант) также требует их указания в тексте независимой гарантии. Это устраняет неопределенность по субъектному составу.

Несмотря на то что независимая гарантия относится к неакцессорным способам обеспечения, функционально она имеет обеспечительную цель и не превращается в безусловное обязательство платить по требованию бенефициара. Поэтому в гарантии должно указываться основное обязательство, в обеспечение которого она выдана.

В этом проявляется относительная независимость гарантии, ибо абсолютного отрыва от главного обязательства все же не происходит. Обязательство гаранта сводится к выплате определенной денежной суммы, и в отличие от правоотношения в акцессорном поручительстве гарант не несет ответственности в том же объеме, что и должник. Последнее правило нельзя принять для гарантии, поскольку это повлекло бы те последствия, которых законодатель стремился избежать, устанавливая независимое обеспечение: исключить в отношениях между гарантом и бенефициаром споры о деталях правоотношений по главному обязательству. Поэтому в независимой гарантии должны содержаться сумма обязательства гаранта или порядок ее определения, который можно было бы использовать объективно образом для расчета суммы.

Так же как и при любом личном обеспечении, последнее не может существовать неопределенно продолжительное время. Гарант должен точно знать, после какого времени он становится свободным от обязательства и может высвободить сумму финансового бремени от данного обязательства. Точно так же и бенефициар нуждается в определенности по сроку, за пределом которого он теряет обеспечение и в пределах которого он вправе на него рассчитывать. Поэтому в независимой гарантии должен содержаться срок ее действия.

Некоторая оторванность (независимость) гарантии от основного обязательства делает в известной мере неопределенными те обстоятельства, которые определяют обязанность гаранта произвести выплату по гарантии (гарантийные случаи). Чтобы стороны точно знали, при каких обстоятельствах такая выплата должна производиться, в тексте банковской гарантии должны определяться обстоятельства, при наступлении которых выплачивается сумма по гарантии.

Независимость гарантии не разрывает полностью ее связи с основным обязательством. В отношениях между принципалом и бенефициаром могут происходить различные изменения, которые влекут как увеличение риска бенефициара, так и, напротив, его уменьшение. В гарантии может указываться, что сумма банковской гарантии увеличивается или уменьшается в зависимости от наступления тех или иных названных в тексте гарантии обстоятельств или наступления определенного в гарантии срока.