3. Проблемы

• Проблема легалитета реестра. Сочетание нотариального удостоверения сделок и изменения записей в реестре.

Легалитет означает, что заявление лица, обратившегося в регистрирующий орган за регистрацией прав на недвижимое имущество, и представленные им документы, являющиеся основанием регистрации права на недвижимое имущество, подлежат оценке регистрирующим органом с точки зрения их соответствия действующему законодательству.

Однако специфика легалитета российского регистрационного режима состоит в том, что он только внешний, не касается элементов, которые неизбежно являются скрытыми от регистрирующего органа (наличие воли, полномочий на совершение сделки).

Значение:

1. это хорошо, поскольку оно облегчает процедуру регистрации прав.

2. это плохо поскольку недоразвитый легалитет может привести к тому, что зарегистрированным вполне может оказаться право, которое основано на недействительной сделке, будет нарушено соответствие записей реестра действительной принадлежности недвижимого имущества.

Автор считает, что будущее за нотариатом, потому что нотариус, удостоверяя сделку, отвечает и за внутренний, и за внешний легалитет записи, внесенной в реестр на основании сделки. Нотариусы должны заменить неоправдавшую себя регистрацию сделок с недвижимостью.

Модель участия нотариуса в обороте недвижимости, по мнению автора, должна основываться на следующих принципах:

1) нотариальному удостоверению подлежит сделка, непосредственно направленная на передачу вещного права на недвижимость;

2) этой сделке может (но не должна!) предшествовать обязательственная сделка, в которой стороны устанавливают обязательство передать право собственности на недвижимое имущество, и такая сделка не подлежит нотариальному удостоверению;

3) нотариус, удостоверяя сделку, направленную на передачу вещного права на недвижимое имущество, проверяет данные ЕГРП: является ли отчуждатель собственником имущества, имеются ли какие-либо обстоятельства, препятствующие отчуждению вещи;

4) нотариус, удостоверив сделку, направленную на передачу вещного права на недвижимость, составляет от имени своих клиентов заявление о государственной регистрации перехода права на недвижимость и передает его вместе с иными документами (удостоверенным им договором) регистратору (желательно по каналам электронной связи);

5) получив от регистрирующего органа информацию о внесении записи в реестр и соответствующие свидетельства, нотариус выдает их своим клиентам;

6) В этот же момент нотариус должен завершить расчеты, перечислив предварительно внесенную покупателем (его банком) на депозитный счет нотариуса денежную сумму продавцу.

• Открытость реестра. Принцип открытости реестровых данных не представляет, как правило, каких-либо сложностей для правоприменения.

Направленность этого принципа регистрационного режима на интересы неограниченного круга третьих лиц вполне очевидна и не требует специальных доказательств. Именно наличие свободного доступа публики к данным реестра подчеркивает, что регистрация прав на недвижимость организуется не ради собственников недвижимости, не ради государства и его фискальных интересов, не ради сторон сделок с недвижимостью, а именно ради неограниченного круга третьих лиц.

• Проблема публичной достоверности реестра. Все прочие принципы (внесения, открытости и легалитета) являются подготовительными, направленными на усвоение регистрационным режимом начала публичной достоверности.

Принцип публичной достоверности реестра можно сформулировать следующим образом: для третьих лиц право на вещь, внесенное в реестр, равно как и отсутствие обременений в отношении недвижимой вещи, признается истинным. Обычно это свойство реестра именуют позитивной и негативной достоверностью.

Публичная достоверность складывается из двух свойств реестра:

1. публичность;

2. презумпция его достоверности.

Отсутствия этого начала в современном российском регистрационном режиме. Е.Ю. Самойлов считает, что "в настоящее время нет и практической потребности в закреплении публичной достоверности" , так как "действующее правовое регулирование в целом отвечает потребностям оборота", ведь "существование законной презумпции достоверности зарегистрированного права, которое может быть оспорено только в судебном порядке, обеспечивает оптимальный баланс интересов собственника и добросовестного приобретателя.

По мнению Е.Ю. Самойлова, констатации наличия в российском праве принципа публичной достоверности препятствуют три обстоятельства (автор их оспаривает):

1) возможность существования "внереестрового" права (т.е. раздвоение на "формальное" - внесенное в реестр - право и "истинное" право, которое существует вне реестра);

2) отсутствие в законе упоминания о том, что отклонение судом виндикационного иска является самостоятельным основанием возникновения права собственности;

3) отсутствие принципа разъединения, позволяющего сохранить силу обязательственной сделки, предметом которой была продажа чужого недвижимого имущества.