Правовая природа независимой ипотеки

Попробуем понять основную идею составителей проекта, опираясь только на текст проекта Концепции развития законодательства о вещном праве <8> (далее - Концепция) и проекта ГК.

--------------------------------

<8> Вестник ВАС РФ. 2009. N 4 (разработка Концепции предшествовала составлению проекта ГК).

В Концепции выражение "независимая ипотека" не упоминается, но к ст. 303.2 "Независимая ипотека" проекта ГК имеет отношение п. 3.2 раздела Концепции, посвященного ипотеке: "В целях упрощения использования ранее установленного залога для обеспечения исполнения иных, позже возникших, обязательств следует предусмотреть право залогодержателя и залогодателя договориться о том, что, несмотря на исполнение обеспеченного обязательства, залог сохраняет силу и будет обеспечивать иные обязательства, возникающие между сторонами. Изменение данных ЕГРП (в случае, если предметом залога является недвижимое имущество) об обеспечиваемом обязательстве должно осуществляться в упрощенном порядке".

Предложение, с которым трудно не согласиться. Современный предприниматель живет в кредит. Его идеал - иметь своего заимодавца и кредит по востребованию. Идеал заимодавца (в его роли обычно выступает банк) - иметь своего заемщика и надежное обеспечение. Между банком и заемщиком часто формируются отношения, которые в промышленности принято называть сложившимися хозяйственными связями. Сегодня такие отношения носят ритуальный характер: оформил ипотеку - получил кредит, вернул - ипотека прекратилась; оформил ипотеку - получил кредит и т.д. Если же установить ипотеку, не связанную с конкретным обязательством, т.е. в буквальном смысле ипотеку на всякий случай, можно существенно сэкономить на издержках по оформлению залоговых отношений, упростить процедуры создания ипотеки и уступки ипотечных прав. А это облегчает доступ к кредиту, что, собственно, и является основной целью регулирования обеспечительных отношений. Ипотека на всякий случай весьма выгодна при финансировании сложных проектов с меняющейся потребностью в кредите и при кредитовании счета (ст. 850 ГК РФ) - так называемый overdraft. Если overdraft обеспечен ипотекой, лимит кредитования сопоставим с залоговой стоимостью предмета ипотеки.

Идея о такой ипотеке нашла воплощение в проекте ГК. Разработчики проекта предлагают выделить два вида ипотеки: акцессорную и независимую (абз. 1 ст. 303.1 проекта). Акцессорная ипотека создается для обеспечения исполнения обязательства с указанием в договоре ипотеки данных о существе, размере и сроках исполнения. Независимая ипотека - без указания таких данных при условии определения в договоре ипотеки предельной суммы, которая может быть получена залогодержателем из денежных средств, вырученных от продажи предмета ипотеки, в счет удовлетворения своих требований, а также срока существования права залога. Что касается независимой ипотеки, то с учетом правила абз. 2 ст. 303.1 проекта (независимая ипотека, удостоверенная закладной, может быть установлена без указания залогодержателя) следует выделить два ее вида, условно назовем их обычная ипотека и ипотека на предъявителя <9>.

--------------------------------

<9> Кроме того, ипотека любого вида может оформляться либо только записью в реестре (условно назовем такую ипотеку книжной ипотекой), либо записью в реестре и выдачей закладной (поскольку она связана с выдачей документа, ее можно назвать документальной). Регулирование обоих видов ипотеки существенно различается, поскольку оборот ценных бумаг и получение исполнения по ним подчиняются особым правилам.

Таким образом, независимая ипотека делает предоставление кредита максимально гибким. Залогодержатель самостоятельно решает, какое обязательство должника будет обеспечено ипотекой.

Залогодатель (при ипотеке на предъявителя) вправе самостоятельно определить фигуру залогодержателя. Логическим продолжением этих свобод являются правила о переходе независимой ипотеки. Поскольку залогодержателю предоставлено право выбирать, какое обязательство будет обеспечено ипотекой, необходимо допустить раздельный оборот требований из ипотеки и основного обязательства. Поэтому при отсутствии соглашения об ином уступка права (требования), обеспеченного независимой ипотекой, другому лицу не влечет переход к этому лицу независимой ипотеки, а переход от залогодержателя к другому лицу независимой ипотеки не требует передачи этому лицу права (требования) из основного обязательства (ст. 303.11 проекта).

Но что означает независимость такой ипотеки? Идет ли речь о разновидности истинно независимого обеспечения? Иначе говоря, можно ли утверждать, что залогодержатель по такой ипотеке вправе требовать обращения взыскания на предмет ипотеки, независимо от того, существует ли в этот момент обеспеченное ипотекой обязательство? Положительного ответа на этот вопрос из проекта не следует.

Независимость как исключение из общего правила об акцессорном характере обеспечительных обязательств не может предполагаться (п. 3 ст. 329 ГК РФ). Подобно правилу ст. 370 ГК РФ о независимом характере банковской гарантии правило о независимости ипотеки должно быть предусмотрено в законе expressis verbis. Такое правило в проекте отсутствует. Из определения независимой ипотеки следует лишь то, что связь между ипотекой и основным обязательством максимально ослаблена.

Сомнения может породить указание на то, что независимая ипотека не прекращается с прекращением основного обязательства (п. 2 ст. 303.14 проекта). Конечно, это правило с неизбежностью следует из существа независимой ипотеки: ее ценность и заключается в том, что она может быть использована для обеспечения многих сменяющих друг друга во времени обязательств. Такая ипотека прекращается не исполнением основного обязательства, а истечением срока ее действия (срок - существенное условие договора независимой ипотеки - ст. 303.1 проекта). Но сохранить после прекращения основного обязательства ипотеку - еще не значит сохранить право реализовать ее, чтобы получить исполнение по прекращенному обязательству. Выше была сделана ссылка на то, почему такое право не может предполагаться. Прямое же указание на него в проекте отсутствует.

Поскольку практика заинтересована в более четком определении природы нового вида ипотеки, смысл п. 2 ст. 303.14 проекта целесообразно уточнить.

Кроме того, логичным представляется дополнить его указанием на то, что недействительность основного долга также не влияет на существование независимой ипотеки (опять же за исключением случая обращения взыскания на предмет ипотеки). Без такой оговорки независимая ипотека должна прекратиться в случае недействительности основного долга (п. 3 ст. 329 ГК: "Недействительность основного обязательства влечет недействительность обеспечивающего его обязательства, если иное не установлено законом"). Но очевидно, что это без веских причин подрывает ценность независимой ипотеки.

Нельзя не учитывать и то, что в публикациях, подготавливаемых наднациональными организациями (в том числе подобными Европейскому банку реконструкции и развития - ЕБРР), выражения "крайнее ослабление акцессорности", "отсутствие акцессорности", "неакцессорная ипотека" употребляются достаточно произвольно. Между тем эти документы оказывают влияние и на нашу доктрину, и на тексты нормативных актов. Так, в классификации степеней акцессорности ипотеки, составленной экспертами ЕБРР (он, как известно, уделяет повышенное внимание состоянию залоговых отношений в странах с переходной экономикой), один из вариантов весьма напоминает независимую ипотеку, какой она описана в проекте: ипотека предназначена для основного обязательства, которое еще не возникло или не определено. Характерным для такой ипотеки авторы назвали отсутствие акцессорности. Но при этом специально подчеркнули: "Ипотека существует независимо от какого-либо обязательства (но не может быть предметом обращения взыскания без соотнесения с неким обязательством)" <10>. Очевидно, что отсутствием акцессорности названо состояние ее максимального ослабления. Но о независимости такой ипотеки говорить не приходится, поскольку реализация прав из нее обусловлена наличием некоего обязательства, под которым может пониматься только основное обязательство.

--------------------------------

<10> Ипотека в странах с переходной экономикой. Режим правового регулирования ипотеки и ипотечных ценных бумаг. 2008. С. 24 // www.ebrd.com.

Нельзя обойти вниманием и немецкую Hochstbetra-ghypothek (ипотека с максимальной верхней границей), которая имеет внешнее сходство с предложенной в проекте моделью. Она используется для обеспечения кредитов с не определенной заранее суммой долга. Поэтому при регистрации ипотеки в реестре указывается не основное обязательство, а максимальная сумма, на которую может претендовать кредитор. Однако при обращении взыскания ему придется доказать существование и размер обеспеченного долга <11>. Это значит, что ипотека носит акцессорный характер.

--------------------------------

<11> См.: Будилов В.М. Указ. соч. С. 45.

Подведем итог. Независимая ипотека - новый термин, описывающий разновидность акцессорного обеспечения. Связь такой ипотеки с основным обязательством максимально ослаблена, но залогодатель по такой ипотеке не лишен права противопоставить требованию кредитора возражения из основного обязательства.