Обеспечиваемое требование

В Англии и в Германии исследуемый институт и некоторые его разновидности могут обеспечивать не только существующие, но и будущие требования кредитора <122>.

--------------------------------

<122> Wood Ph.R. Op. cit. P. 18.

В исследованиях, посвященных восточноевропейским правовым системам, отмечается, что по чешскому праву обеспечительная передача может обеспечивать исполнение как по одному, так и по нескольким обязательствам <123>.

--------------------------------

<123> Rover J.-H. Op. cit. P. 128.

По Закону Республики Черногория "О передаче имущества в обеспечение" допускается обеспечение будущих и условных обязательств (ст. 2) <124>.

--------------------------------

<124> Доступен на сайте: www.consumoffshore.com/russian/countries/montenegro3.htm.

В российской практике в основном обеспечиваются обязательства существующие (одно или несколько). Теоретически нет препятствий для обеспечения нескольких обязательств. Что касается возможности обеспечения будущих обязательств, то согласно догме российского права явным образом законодатель допустил это только для ипотеки и поручительства. Теоретически возможно использовать обеспечительную передачу правового титула для будущих обязательств. Возможные негативные последствия такого допущения требуют их разрешения. Например, необходимо не допустить злоупотреблений в виде создания притворного обеспечения для целей устранения от взыскания на имущество других кредиторов. Нельзя также допускать неопределенности будущего права.

Публичность

Объектом обеспечительной передачи права собственности чаще всего выступает движимое имущество. Поэтому вопрос о регистрации такого обеспечения встает особо остро. Нельзя не признать справедливость замечания А.И. Каминки о том, что когда "речь идет о сделках, которые мы приучены совершать ежедневно, быстро, не изучая сложных подробностей его обстановки, в таких случаях требовать предварительной справки в торговом регистре представляется совершенно невозможным" <125>.

--------------------------------

<125> Каминка А.И. Указ. соч. С. 217.

Другое предложение обеспечения публичности, известное и нашему залоговому праву и сводящееся к маркированию соответствующих вещей <126>, не кажется нам эффективным. Согласно п. 2 ст. 338 ГК РФ предмет залога может быть оставлен у залогодателя с наложением знаков, свидетельствующих о залоге (твердый залог). Российская практика показывает, что данный вид обеспечения публичности не имеет широкого применения. Последнее понятно, ибо во многих случаях знак, свидетельствующий о том или ином юридическом режиме вещи, может быть с легкостью удален либо отсутствовать по иным причинам. Хотя в иных правопорядках помещение знаков на имуществе, право на которое с целью обеспечения передано кредитору, практикуется для целей минимизации риска отчуждения имущества добросовестному приобретателю, например в Японии <127>.

--------------------------------

<126> Удинцев В.А. Указ. соч. 307 - 308.

<127> International acquisition finance. Law and practice / Ed. by G. Griffiths. Oxford, 2006. P. 403.

При отсутствии публичной регистрации права возникают не только дополнительные риски как для должника, так и для кредитора, но и для третьих лиц, кредиторов того или другого. Например, кредиторы должника находятся в затруднительном положении, поскольку не могут установить, передал ли уже должник составные части своего имущества в качестве обеспечения, снизив таким образом кредитоспособность, а при широком распространении передачи права собственности в обеспечение имущество должника практически невозможно расценивать как признак его кредитоспособности <128>. В Германии, где законность обеспечительной собственности и обеспечительной передачи полностью признана, тем не менее отдельными учеными отмечается негативный характер обеспечительной передачи титула по причине ее скрытости от кредиторов <129>. Ранее, подвергая критике конструкцию фидуциарного отчуждения, А.В. Венедиктов уже указывал, что отсутствие публичности резко отражается на интересах других кредиторов должника и открывает путь к злоупотреблениям, для борьбы с которыми действующее законодательство не дает вполне достаточных средств <130>.

--------------------------------

<128> Венкштерн М. Указ. соч. С. 218 - 219.

<129> Security rights in movable property in European private law. P. 441.

<130> Венедиктов А.В. Указ. соч. С. 208.

Для современного европейского права вообще характерно создание специальных обеспечительных прав, при которых необходимость передачи объекта обеспечения заменяется регистрацией (Германия - одно из исключений) <131>, тем самым обеспечительные права становятся публичными, в отличие от немецкой обеспечительной передачи права собственности, которую в литературе относят к непубличным обеспечительным правам <132>. Непубличность немецкой обеспечительной передачи права собственности влечет на практике в аспекте международного частного права отказ в признании этого права в других иностранных правопорядках <133>. Тенденция к установлению регистрации прослеживается и в области международного права (см., например, Конвенцию о международных гарантиях в отношении подвижного оборудования, 16 ноября 2001 г., Кейптаун <134>). К слову, идея регистрации залога характерна не только для современных тенденций развития права, она уходит корнями глубоко в историю <135>.

--------------------------------

<131> Security rights in movable property in European private law p. 477; Dalhuisen J.H. Op. cit. P. 691-694. В качестве примечательного примера можно также обратиться к электронной системе регистрации обеспечительных интересов в движимом имуществе Новой Зеландии (Personal Property Securities Register) - см.: http://www.ppsr.govt.nz/pls/web/dbssiten.main. Электронная регистрация введена также в Чехии, Венгрии, Румынии, Словакии. См.: Rover J.-H. Op. cit. Р. 95, 97, 102. О реформе, предполагающей электронную регистрацию обеспечений компаний в Англии, см.: International acquisition finance. Law and practice / Ed. by G. Griffiths. Oxford, 2006. P. 44.

<132> См., напр.: Майер А. Вещные права в немецком международном частном праве. К вопросу о признании и трансформации по немецкому праву иностранных способов обеспечения исполнения обязательств, относящихся к движимому имуществу // Государство и право. 2007. N 1. С. 79.

<133> Там же. С. 81.

<134> КонсультантПлюс. Россия не является участником Конвенции. См. также: Лазарева Т.П. Международно-правовое регулирование обеспечительных сделок: Конвенция УНИДРУА о международных гарантиях в отношении подвижного оборудования // Журнал российского права. 2006. N 11. С. 86 - 95.

<135> Находим у Г.Дж. Бергмана: "Наиболее важным инструментом был залог движимого имущества (chattel mortgage), по которому сторона, предоставляющая кредит, сохраняла в качестве гарантии права на товар, так что его нельзя было перепродать или иначе им распорядиться до уплаты кредитору. Если кредитор не получал обратно своих денег, он имел право завладеть товарами и перепродать их в уплату долга. Ни римское, ни германское право не имело столь утонченного института гарантии. И опять для эффективности такого залога движимого имущества принципиальным условием было наличие взаимосвязанного торгового сообщества с развитой совокупностью торгового права, ибо имелась опасность, что то же самое имущество будет обманным путем заложено не одному заимодавцу, а нескольким. Во многих европейских городах эту опасность учли, установив систему официальной регистрации залогов движимого имущества у государственных чиновников, так что потенциальные кредиторы могли обнаружить любую ранее составленную закладную" (Бергман Г.Дж. Западная традиция права: эпоха формирования: Пер. с англ. 2-е изд. М., 1998. С. 331).

В общем праве legal и equitable mortgage подлежат регистрации <136>, однако обеспечительная передача права собственности регистрации не подлежала ни по ранее действовавшему (1985 г.) Закону о компаниях (ст. 395), ни по новому (2006 г.) Закону о компаниях (ст. 860) <137>. Между тем в литературе отмечается также нереальность установления регистрации в отношении ряда объектов, в том числе сырья, товаров <138>.

--------------------------------

<136> PAU Ali. Op. cit. P. 136.

<137> Beale H., Bridge M., Gullifer L., Lomnicka E. Op. cit. P. 23 - 24.

<138> Wood Ph.R. International Loans, Bonds, Guarantees, Legal Opinions. 2-nd ed. London, 2007. P. 457.

В Японии регистрация передачи права собственности требуется для отдельных видов объектов, таких как определенные суда, самолеты и автомобили, права собственности на которые регистрируются в соответствующем реестре. Для других видов объектов рекомендуется для целей публичности обеспечительной передачи права нанесение соответствующих знаков на вещи или недвижимость, где эти вещи расположены <139>.

--------------------------------

<139> Norton Rose on Cross-Border Security. P. 264, 265.

Под страхом недействительности договора предусматривается регистрация обеспечительной передачи права собственности в Черногории (ст. 23 Закона "О передаче имущества в обеспечение"). Обеспечительная передача права собственности подлежит регистрации в Болгарии, если должник является коммерсантом <140>. Между тем в Чехии, где также существует электронная система регистрации непосессорных залогов, обеспечительная передача права собственности регистрации не подлежит <141>.

--------------------------------

<140> Rover J.-H. Op. cit. P. 174, 176.

<141> Ibid. P. 179.

Говоря о необходимости публичной регистрации, нельзя не вспомнить В.А. Удинцева, который, рассматривая проблематику залога, оставляемого во владении залогодателя, указывал, что интересы публичности могли бы быть обеспечены только регистрацией таких залогов. Однако он же приводил как свои собственные мнения, так и мнения других ученых, которые ставят под сомнение целесообразность регистрации. Среди них находим следующие:

- широкая практика регистрации затрудняет ознакомление с записанными фактами;

- в регистрации могут ошибочно усмотреть санкцию сделки;

- мелкие предприниматели могут быть не в состоянии ознакомиться с данными регистрации или не пожелают сделать этого;

- хлопотливость и затратность регистрации;

- регистрация обеспечения может открыть дорогу и для других регистраций, связанных с движимостью, что нежелательно <142>.

--------------------------------

<142> Удинцев В.А. Указ. соч. С. 309.

Этот список можно продолжить, указав на то, что всякая регистрация обременения или иного вторичного права на вещь требует прежде всего установления и регистрации права собственности, что для движимого имущества сделать затруднительно <143>. Регистрация обременения без предварительной регистрации самого правового титула также может привести к злоупотреблениям, когда вместо собственника обременение установит иное лицо. Обязательная государственная регистрация может рассматриваться как излишний барьер в предпринимательской или иной деятельности. Нередко юристы занимают довольно категоричные позиции, основанные на стремлении к эффективности обеспечения. Так, А. Селивановский заявляет, что обеспечение (схема обеспечения) должно быть избавлено от обременительных формальностей, таких как регистрация, представление многочисленных документов, требования об обязательном проведении публичных торгов для реализации обеспечения и т.п. <144>.

--------------------------------

<143> Интересно, что правила регистрации залога в Болгарии требуют помимо прочего предоставления при регистрации информации о приобретении прав на имущество, служащее обеспечением. См.: Rover J.-H. Op. cit. P. 211.

<144> Селивановский А. Обеспечение исполнения обязательств на финансовых рынках. Доступно на сайте: www.rusipoteka.ru/publications/seliv-3.htm. См. также ту же статью: Хозяйство и право. 2006. N 2, 3.

Применительно к позитивным основам для развития системы регистрации прав вообще и регистрации обеспечения на движимом и ином имуществе нельзя не отметить возможности современных телекоммуникационных технологий, в том числе Интернета. В этом аспекте видятся достаточно обоснованными следующие замечания китайского ученого Чжу Наньпиня. Развитие Интернета предоставляет новые возможности для реализации принципа возникновения права залога движимого имущества с момента регистрации. Облегчение процедуры регистрации и тем самым снижение бремени сторон являются важной задачей, которую стремятся решить ученые и законодатели. В настоящее время широкое распространение получили интернет-технологии, с помощью которых стало возможным создание современной системы регистрации права залога движимого имущества, а следовательно, и достижения цели снижения бремени сторон залогового правоотношения и других заинтересованных лиц, связанного с регистрацией и получением информации, касающейся права залога движимого имущества <145>.

--------------------------------

<145> Чжу Наньпинь. Залог движимого имущества по законодательству России и Китая. М., 2004. С. 85.

С институтом регистрации обеспечения, в том числе обеспечительной передачи права собственности или ипотеки движимости, в известной степени конкурируют нотариальная форма сделки или фиксация в официальном органе <146>. Однако они могут предотвратить создание обеспечения с обратным датированием, но в полной мере не могут решить задачи защиты интересов третьих лиц, ибо обеспечение остается для них по-прежнему скрытым. Это мнение уже было высказано ранее Л.И. Поволоцким <147>.

--------------------------------

<146> Например, в Голландии налоговый орган проставляет отметку с датой на письменном документе о залоге. См.: International acquisition finance. Law and practice / Ed. by G. Griffiths. Oxford, 2006. P. 475.

<147> Венедиктов А.В. Указ. соч. С. 211.

Особенно затруднительным видится введение глобальной регистрации обременений движимости в России и иных странах с обширными территориями. В странах с малой территорией такую регистрацию установить значительно проще. Тем не менее, в свете стремительно развивающихся современных технологий есть основание полагать, что дальнейшая эволюция реализации принципа публичности пойдет именно по пути регистрации (иной доступной публике фиксации) обременений имущества.