3) Установление обстоятельства выбытия вещи из владения собственника.

Справедливость требует, чтобы при «взвешивании» интересов собственника, хотя и утратившего свое имущество, но не совершившего при этом каких-либо действий, которые могут быть поставлены ему в упрек, и добросовестного лица, положившегося на видимость права, поведение которого, в общем-то, тоже безупречно, приоритет в защите отдавался собственнику, что объясняет:

• концепция «наименьшего зла» (приобретатель хотя бы знает отчуждателя и потому может предъявить к нему иск об убытках, а собственник его не знает вовсе),

• нежелание стимулировать воровство и скупку краденого, и теория распределения рисков и т.п.

Вывод: если была заложена краденая вещь, то справедливость требует, чтобы в условиях, когда каждое из лиц, участвующих в конфликте (залогодержатель и собственник), не совершало каких-либо действий, которые могли быть поставлены ему в упрек, приоритет в защите получил собственник.

Тезис 3

Еще одна новелла, содержащаяся в ст. 335 ГК РФ, это введение добросовестного залогодержателя, то есть, лица, которое не знало и не должно было знать о том, что вещь закладывается несобственником.

Вопрос: подлежит ли вообще защите право залога, установленное несобственником, имеются какие-либо веские ли политико-правовые соображения, по которым залогодержатель в подобной ситуации должен быть защищен? Ответ положительный. Ибо большинство залоговых сделок обеспечивают именно возврат кредита или займа.

Риск невозврата (хотя, разумеется, первостепенное) влияние на ставку процента по кредиту. И предпринимая меры по усилению обеспечительных конструкций, законодатель (или суды) юридических минимизирует риски кредиторов и тем самым создает почву для удешевления кредита.

Хвостов параграф 40. Общее определение. Исторические замечания (полная хуита)

1.В политической экономии под кредитом подразумевается отношение между несколькими участниками оборота, в силу которого один из них в силу уже произведенного с его стороны предоставления может требовать от другого эквивалента, обоснованного этим предоставлением.

Есть два вида кредита: личный и реальный. Кредитующий должен доверять кредитуемому. Гарантия – имущество должника в том объеме, в каком оно будет к моменту реализации кредитной сделки. Это личный кредит. Главная форма – установление обязательственных отношений. Этот кредит не всегда надежен, т.к должник может не только не исполнить ожидаемое от него действие, но и лишить кредитора возможности взыскать с него убытки за неисполнение, если он растратит все свое имущество ко дню взыскания. Поэтому кредитору нужны еще гарантии – например, поручительство. Но еще круче реальный кредит. Для обеспечения исполнения долга одного лица выделяется какой-либо определенный объект. Этот объект в случае неисполнения удовлетворит кредитора. Кредитор может обратить в свое удовлетворение объект, обеспечивающий долг, даже если он уже будет отчужден должником. Если этот объект собираются отчуждать, но на момент взыскания он еще не отчужден, объект обращается преимущественно на удовлетворение кредитора, требование которого было обеспечено этим объектом. Остальные кредиторы, если они есть, тихо плачут.

Объект любой. Как телесные вещи, так и обязательства, сервитуты. Залогом в широком смысле именуется право на имущественный объект, из которого можно получить удовлетворение в случае неисполнения должником действия. Залог в тесном смысле – телесная вещь как предмет. Это дает кредитору возможность в случае неисполнения должником обязат-ва заложенную вещь из рук всякого владельца, продать, и вырученную сумму направить на свое удовлетворение.

Залог – акцессорное право. Кредитор по обязательству, обеспеченному залогом, имеет два иска: 1). Из обязательства, обеспеченного залогом (предъявляется должнику по этому обязат-ву); 2). Из залогового права (предъявляется каждому владельцу заложенной вещи). Если суммы, вырученной после продажи заложенной вещи, не хватает на покрытие долга, кредитор использует иск личного обязательства к должнику, и обращает взыскание на все его имущество, чтобы добиться уплаты долга в части, которой не хватает после продажи залога.

Но залоговое право мыслимо и без акцессорности – так считали римские юристы. Возникнув из какого-либо обязательства, они считали, что залог может существовать и после, полного погашения этого обязательства. Также, залоговое право, установленное в обеспечение одного долга, может при погашении долга переходить к другому кредитору, и обеспечивать уже другой долг.

Какова же правильная конструкция залогового права? Залог – право вещное или обязательственное? Господствующий взгляд – это вещное право, т.к это право пользуется абсолютной защитой. Но Хвостов почему-то сомневается в том, что это вещное право.

Дело в том, что вещные права также представляют субъекту длительное господство над вещью, которое имеет постоянный характер, отличается равномерностью. Эти права также представляют субъекту возможность положительного непосредственного воздействия на вещь. В залоге такого нет, кредитор может воспользоваться вещью только при неуплате долга. Тут больше схожести с обязательственным правом: при обязательствах власть кредитора тоже связывает должника, который должен что-либо принудительно исполнить. Это затрагивает личную или имущественную сферу должника, цель – материальное удовлетворение кредитора. Затем пошли еще теории в пользу того, что залог – обязательственное право. 1). Залог, как и обязательство, исчерпывается иском и без иска немыслим. 2). Залог не дает возможности длительно воздействовать на вещь, вследствие чего невозможно даже приобретение залогового права по давности. 3). Залог, в отличие от вещных прав, возникает у римлян на основании простого соглашения. 4).Дальше неведомая хуита на латыни, гугл в шоке, я тоже.

Хвостов все равно считает, что спор не разрешен, т.к есть аргументы с обеих сторон. Но он считает, что в самом залоге скрывается какое-то обязательственное право, во исполнение которого делается уплата, производится продажа залога. Это обязательственное требование и служит титулом. И это не бытовой момент, а юридический, т.к должен иметь основание.

Еще есть прикол насчет того, кто же настоящий должник при залоге. Мудрецы считают, что должник – это заложенная вещь. Простые смертные считают, что это человек, который заложил вещь. Беккер предложил: должником по заключающемуся в залоге обязательству является всякий держатель заложенной вещи.

Дальше идет лингвистический баттл, и мне кажется, что смысла он не несет, поэтому его здесь не будет. Если кратко, суть в том, что обязательство – это ответственность + долг и обязанность. За ненадлежащее исполнение будет вина (жертва).

При долге определенная вещь отвечает за исполнение долга, заключающегося в залоге, поэтому при стечении нескольких кредиторов предпочтение отдается старшему из них. Залоговое право оказывается сильнее позже установленных вещных прав на ту же вещь потому что без этого специальная ответственность именно данной заложенной вещи за долг стала бы иллюзорной.

Итак, Хвостов делает вывод: залог есть обязательственное право требования, при котором личность должника, обязанного уплатить заключающийся в залоге долг, определяется держанием заложенной вещи, а заложенная вещь является тем объектом, который в той или иной форме отвечает за неуплату этого долга. Оно может быть акцессорным (в римском праве обязательно), но в современном праве эта акцессорность необязательна.

Немного истории:

Залог был выработан в Риме постепенно. Сначала обеспечением обязательства была ситуация, когда должник переносил на кредитора право собственности на свою вещь и получал против кредитора только личный иск – о возврате вещи в случае уплаты долга. У кредитора было больше прав, чем было необходимо в целях его обеспечения, а у должника оставалось слишком мало средств против кредитора. Обратный характер был у еще одной формы обеспечения обязательств – пигнуса. Кредитор получал в производственное владение вещь должника и мог ее удерживать, пока не будет уплачен долг. Прав на вещь кроме владения кредитор не получал, и был обеспечен только пока кредитор не терял владение. Настоящее залоговое право, как вид абсолютных прав, было выработано при аренде земельных участков. Претор давал землевладельцу абсолютный иск для истребования этих прав у каждого третьего владельца. Потом был дан иск для истребования у каждого третьего владельца вещей, заложенных в обеспечение всякого другого обязательства.

В развитом римском праве два вида залога:

1.Пингус (залоговое право, связанное с передачей кредитору владения вещью).

2.Ипотека (вещь не переходит во владение кредитора до момента просрочки обеспеченного обязательства). Возможна для движимых и недвижимых вещей, устанавливается неформально и негласно. Это недостаток: фиксировать кол-во ипотек на вещь не получалось, и каждый залогоприниматель рисковал. Для предотвращения всяких махинаций позже ввели правило о публичных ипотеках, которые имели преимущество над заключенными тайно.