3. Предпосылки использования титульного обеспечения

В учебниках по римскому праву традиционно принято считать, что залог в его современном виде пришел на смену фидуции (fiducia cum creditore), которая была разновидностью залога в широком смысле, предшественницей залога в современном понимании (залога в узком смысле) <1>.

--------------------------------

<1> См.: Новицкий И.Б. Римское право. 4-е изд., стер. М., 1993. С. 112.

Зачатки титульного обеспечения появились еще в Древнем Риме. Д.Д. Гримм отмечает, что когда появляются заемные отношения, то и они на первых порах облекаются в форму двусторонних сделок на наличные, поскольку они соединяются с предоставлением кредитору реального обеспечения. В Риме для этой цели служила фидуциарная манципация, согласно которой в случае возврата номинальным отчуждателем-манципантом - а de facto должником по займу - полученной суммы подлежит возврату номинально проданный - а de facto служащий обеспечением возврата долга - объект. Особенность этого отношения заключается в том, что элемент кредитования здесь совершенно затушеван, как затушеван и элемент личной ответственности должника за долг: он отвечает только отданными в обеспечение долга вещами. Что такие сделки формально были возможны, едва ли подлежит сомнению; что они должны были фактически встречаться, тому служат порукой аналогичные явления в других правовых системах, в частности в древнем германском праве.

Если вникнуть в сущность этого института в двух его видах: fiducia cum creditore и fiducia cum amico, о которых упоминает Гай (Inst. II, 60), то следует констатировать, что в древнем римском праве различные правоотношения, которые позднее вылились в ряд самостоятельных институтов, противопоставляемых праву собственности и устанавливающих различные по содержанию - частью вещные, частью личные (обязательственные) права и соответствующие обязанности, рассматривались как разновидности единого вещного права - права собственности, которое с этой точки зрения могло быть полным и неполным, вечным и установленным на срок, безусловным и условным, существующим в собственном или в прокураторном интересе <1>.

--------------------------------

<1> Гримм Д.Д. Проблема вещных и личных прав в древнеримском праве // Вестник гражданского права. 2007. Т. 7. N 3 (СПС "КонсультантПлюс").

Нельзя не обратить внимания на тот факт, что основными типами описываемых сделок являются мена и купля-продажа, которые появляются ранее других сделок именно потому, что они при нормальных условиях приводят взаимные отношения между сторонами к немедленной и полной ликвидации, так как направлены на окончательное предоставление в полное обладание, иначе говоря, на перенесение полного права на них, каковым с точки зрения позднейшей терминологии и является право собственности. Когда под влиянием усложнения хозяйственной жизни постепенно начинают появляться сделки нового типа, преследующие отчасти прежние, отчасти и новые хозяйственные цели путем предоставления тех или иных объектов в неполное, ограниченное по времени, по содержанию и т.д. обладание, эти новые формы начинают пробиваться на первых порах под личиной старых, успевших уже пустить корни форм, причем, в частности, момент обмена на наличные в течение первого времени по возможности сохраняется (как о том свидетельствует древний заем, соединяемый с предоставлением - под видом эквивалента - реального обеспечения заимодавцу) <1>.

--------------------------------

<1> Там же.

Кроме того, И.А. Покровский указывает, что fiducia (как древнегерманская форма Kauf auf Wiederkauf, древнефранцузская vente a mere) отражает на себе строгий характер примитивного кредита. Она по своему существу имеет односторонний характер: интерес, которому она служит, есть исключительно интерес кредитора; желание как можно сильнее обеспечить кредитора приводит к забвению справедливых интересов должника. Все это вполне понятно для того времени, когда кредитные сделки были редкостью, представляясь не обычным явлением деловой жизни, а событием чрезвычайным, признаком экономической крайности. Естественно, что с изменением условий и с увеличением капиталов fiducia должна оказаться недостаточной <1>. Однако выводы классика были преждевременны. История сделала круг, и сегодня, уже при развитом и детально регламентированном залоге, интерес к фидуции или титульному обеспечению у участников гражданского оборота не угас.

--------------------------------

<1> Покровский И.А. История римского права. М., 2004. С. 346 - 353.

Существует большое число исторических и практических причин, почему стороны выбирали и все еще выбирают не залог, а сделки с удержанием или передачей права собственности. Одной из основных причин является то, что не существует требований относительно регистрации, установленной в некоторых правопорядках для таких сделок, и поэтому соединение административных преград и "непривлекательной" публичности избегается. Другой причиной является то, что право собственности на актив предоставляет больше преференциальных прав, нежели залог над теми же активами. Залогодержатель, особенно в залоге товаров в обороте, сталкивается с конкуренцией за эти активы с последующими кредиторами, и, когда они реализованы, он должен отчитаться за излишек ("surplus", "superfluum"), поскольку имеет притязание только на основную сумму долга и проценты на нее. Собственник же имеет преференцию перед последующими кредиторами над имуществом, и, когда оно реализовано, он в целом имеет право на всю полученную выручку от продажи <1>.

--------------------------------

<1> Beale H., Bridge M., Gullifer L., Lomnicka E. Op. cit. P. 237 - 238.

Отклик вышеизложенным соображениям нашелся и в российской доктрине. Отмечается, что стремление кредитора получить более сильное право для обеспечения гарантий своих интересов, запрет большинства законодательств залога движимости без передачи кредитору владения вещью - вот две самые сильные исторические причины, коими поддерживается феномен обеспечительной передачи права собственности. К ним могут добавляться и другие, характерные для той или иной национальной системы <1>.

--------------------------------

<1> Сарбаш С.В. Указ. соч.

Титульное обеспечение было развито преимущественно для преодоления строгости устаревших законов, посвященных залогу. Очевидно, что оно очень похоже на залог в содержании и поэтому вопрос заключается в том, должны ли на него распространяться запреты и ограничения, относящиеся к залогу. Все правопорядки отвечают на этот вопрос по-разному: кто-то склоняется к переквалификации таких конструкций, кто-то - нет, кто-то - в части для процедур банкротства <1>.

--------------------------------

<1> Wood Ph.R. Op. cit. P. 53.

Мировое восприятие титульного финансирования чрезвычайно неоднозначно. Оно не имеет систематики и различается в зависимости от особенностей того или иного государства <1>. В большинстве правопорядков, находящихся под влиянием английского права, все формы титульного обеспечения воспринимаются без переквалификации в залог, или, иными словами, намерение сторон и форма превалируют над содержанием. Они также не подлежат публичной регистрации в качестве залога до того момента, пока не выяснится, что сделка фиктивна. В США, напротив, титульное обеспечение в отношении движимых вещей в большинстве своем переквалифицируется в залог согласно ст. 9 Единообразного торгового кодекса Соединенных Штатов (United States Uniform Commercial Code) (далее - ЕТК) и поэтому требует регистрации и соблюдения иных требований. Аналогичная позиция в Канаде и Новой Зеландии. Однако существуют исключения для сделок репо и финансовой аренды. В исламских правопорядках титульное обеспечение часто используется для преодоления запретов на установление процентов в рамках законодательства о ростовщичестве.

--------------------------------

<1> Ibid. P. 29.

Вместе с тем в литературе приводится ряд причин, по которым использование титульного обеспечения столь популярно в гражданском обороте:

- обход запрета на обременение. Запрет на обременение имущества в качестве договорного условия встречается во многих соглашениях о необеспеченном кредите, где заемщику запрещено заключать соглашения об обеспечении. Однако такие условия могут распространяться на сделки, "которые имеют эффект обеспечения", или другим образом ограничивать титульное обеспечение. Поэтому необеспеченные кредиторы по займам имеют свой способ влияния при составлении договора, если они желают защитить себя от потерь, связанных со старшинством иных кредиторов. Запрет на обременение часто встречается в стандартизированных условиях банковских кредитов;

- приоритет над необеспеченными старшими кредиторами. Титульное финансирование часто не подчиняется приоритету необеспеченных старших кредиторов, в частности требованиям работников, налоговых органов и прочим требованиям;

- нивелирование требований к обеспеченному долгу. Некоторые правопорядки ограничивают долги, которые могут быть обеспечены (например, недопущение будущего долга, определение максимальной суммы долга, сроков платежа и недопущение долга в иностранной валюте). Также могут быть ограничения на досрочный возврат финансирования. Титульное обеспечение может избежать этих ограничений в большинстве случаев;

- ростовщические законы. Если сделка заключается не как заем, она может избежать ограничений национального законодательства касательно ростовщичества. Целью законов о ростовщичестве является желание защитить малообеспеченные слои населения. Некоторые сделки по титульному обеспечению, где отдельно процент за пользование денежными средствами не выделяется, являются основой для банковской деятельности в исламских странах, где банки хотят выдавать обеспеченные займы, а законы шариата запрещают устанавливать процент за пользование денежными средствами;

- налоговые выгоды. Титульное обеспечение может быть выгодно с позиций налогового планирования. При заключении финансовой аренды стороны во многом руководствуются налоговыми преимуществами. Лизингодатель, обладающий правом собственности на арендованное имущество, может заявить требование о вычете процентов на сумму займа, составляющую покупную цену оборудования, а также требование об амортизационных вычетах, которое позволяет скрыть налоговую прибыль и пустить полученную выгоду на погашение лизинговых платежей и затраты по финансированию <1>.

--------------------------------

<1> Wood Ph.R. Op. cit. P. 680 - 685.