2. Множественность должников в случае данного совместно

обещания осуществить предоставление

Подобно учебной литературе, PECL и DCFR называют каждый по три, а PICC - два вида множественности должников. Первые два вида в каждом из актов (солидарные и долевые обязательства) известны всем без исключения европейским правопорядкам. CEC ограничивается регулированием солидарного обязательства.

2.1. Солидарные обязательства

PECL Art. 10:101

(1) Obligations are solidary when all the debtors are bound to render one und the same performance and the creditor may require it from any one of them until full performance has been received.

DCFR Art. III. - 4:102

(1) An obligation is solidary when each debtor is bound to perform the obligation in full and the creditor may require performance from any one them until full performance has been received.

PICC Art. 11.1.1

When several obligors are bound by the same obligation towards an oblige:

1) the obligations are joint and several when each obligor is bound for the whole obligation.

Art. 11.1.3

When obligors are jointly and several bound, the oblige may require performance from any one of them, until full performance has been received.

CEC Art. 88. Execution des obligations solidaires et indivisibles

(1) Sauf convention ou disposition legale contraire et sous reserve que la loi n'en dispose autrement, quand derive du contrat l'obligation a la charge de deux ou de plusieurs debiters d'accomplir la meme prestation, le creancier a le droit d'en exiger l'execution integrale de la part de n'importe lequel des debiteurs en question, a son choix, et I'execution effectuee par un codebiteur eteint l'obligation <1>.

--------------------------------

<1> Немецкая редакция: "Vorbehaltlich entgegenstehender Parteivereinbarung oder anderslautender gesetzlicher Bestimmungen kann der Glaubiger, wenn der Vertrageinen oder mehrere Schuldner verpflichtet, dieselbe Leistung zu erbringen, nach seiner Wahl die vollstandige Erfullung von jedem der Schuldner verlangen. Die Leistung durch einen der Mitschuldner lasst die Verpflichtung erloschen".

Английская редакция: "Save agreement to the contrary and always providing that the law does not state otherwise, when a contract requires performance of the same obligation from two or more debtors, the creditor can, at his choice, require of any co-debtor extinguishes the debt".

Статья 10:101 PECL

(1) Обязательства являются солидарными, когда все должники обязаны произвести одно и то же предоставление, а кредитор вправе его требовать от любого из них до его полного получения.

Статья III. - 4:102 DCFR

(1) Обязательство считается солидарным, когда каждый должник обязан исполнить обязательство в полном объеме, а кредитор вправе требовать от любого из них полного исполнения обязательства.

Статья 11.1.1 PICC

Если несколько должников связаны одним и тем же обязательством по отношению к кредитору:

1) обязательства считаются солидарными, если каждый должник отвечает за обязательство в полном объеме.

Статья 11.1.3

В случае с солидарными должниками кредитор может требовать предоставления от любого из них до тех пор, пока не получит его полностью.

Статья 88 CEC. Исполнение солидарных и неделимых обязательств <*>

--------------------------------

<*> Перевод выполнен по немецкой редакции. - Примеч. пер.

1. Если соглашением сторон или законом не установлено иное, в случае, когда один или несколько должников на основании договора обязаны осуществить одно и то же предоставление, кредитор может требовать исполнения обязательства полностью по своему усмотрению от каждого из должников. После предоставления одним из содолжников эта обязанность прекращается.

На основе общей для ius commune традиции <1> все правопорядки континентальной Европы знают форму множественности должников, которая чаще всего называется солидарным обязательством, в Германии носит название "Gesamtschuld" <2>: кредитор может потребовать общее предоставление от любого должника, но оно должно быть получено только один раз, так что предоставление одним должником освобождает вместе с ним и остальных. Наиболее близким английским эквивалентом является joint and several liability. Речь идет о благоприятной для кредитора форме множественности лиц, которая, так как несколько имуществ отвечают за один интерес в однократном предоставлении, может быть отнесена к средствам обеспечения кредита.

--------------------------------

<1> Уже римское право знало солидарные обязательства (см. особенно: D. 45.2; C. 8.39; Inst. 3.16; см. об этом: Kaser M. Das romische Privatrecht. 2. Aufl. Bd. I: Das altromische, das vorklassische und das klassische Recht. C.H. Beck, 1971. § 154; Bd. II: Die nachklassischen Entwicklungen. C.H. Beck, 1975. § 277; Schmieder Ph. Duo rei: Gesamtobligationen im romischen Recht. Duncker & Humblot, 2007). Представители доктрины общего права: Gluck F.Chr. Ausfuhrliche Erlauterungder Pandecten. Bd. IV. J.J. Palm, 1796. S. 510 ff.; Pothier R.J. Traite des obligations. Debure l'aine, 1761. § 261 sqq.; Windscheid B. Lehrbuch des Pandektenrechts. Bd. II. 7. Aufl. Rutten & Loening, 1891. § 293 ff.).

<2> Ср. ст. 1200 и сл. ФГК (solidarite), ст. 1292 и сл. ГК Италии (solidarieta), ст. 1137 и сл. ГК Испании (solidaridad), ст. 512 и сл. ГК Португалии (solidariedade), § 891 и сл. ГУ Австрии (Korrealitat), ст. 143 и сл., ШОЗ (Solidaritat), § 421 и сл. ГГУ (Gesamtschuld), ст. 481 и сл. ГК Греции, ст. 6:6 и сл. ГК Нидерландов (hoofdelijke verbondenheit).

2.1.1. Терминология.

В PECL, DCFR и CEC солидарные обязательства называются "solidary obligations" (английская редакция PECL, DCFR) или "obligations solidaires" (французская редакция PECL, CEC). Понятие солидаритета, или солидарного обязательства, связано с традицией общего права и имеет преимущество в том, что оно понятно повсюду в континентальной Европе. При использовании английского выражения "solidary obligations", безусловно, речь идет о некоем искусственном понятии, которое неизвестно английскому языку и которое непонятно английскому юристу без дополнительных разъяснений. Вероятно, поэтому PICC решились на использование принятого в Англии выражения "joint and several obligations". Кроме того, оно связано с особой национальной терминологией, что опасно в контексте единого европейского модельного акта.

Если быть точнее, английское право знает два эквивалента континентального солидарного обязательства, выделяемых независимо от предмета предоставления, т.е. также и для денежных обязательств <1>. характеризуя более древнюю форму joint liability, необходимо говорить о едином обязательстве нескольких, возникшем через совместное обещание. Сильное влияние на ее характер оказало то, что кредитор мог обратиться в суд с иском только ко всем должникам вместе. Но если он выигрывал, он мог для принудительного взыскания общего предоставления выбрать одного любого должника. При этом обязательство отдельного должника после его смерти не переходило к его наследникам, но увеличивало обязанность остальных должников. Обе эти особенности не применялись к более позднему joint and several liability, которое, согласно английскому представлению, основывается на совместном обещании, связанном с отдельными обещаниями каждого должника, и является еще более близким континентальному солидарному обязательству. С того момента, как было отменено требование joint liability о процессуальном соучастии ответчиков, обе формы множественности должников сблизились друг с другом даже в частностях.

--------------------------------

<1> О joint liability и о joint and several liability см.: Burrows A. Joint Obligations // Chittyon Contracts H.G. Beale (ed.). Vol. I: General Principles. 30th ed. Sweet & Maxwell, 2008. Rz. 17-002 f., 17-009 ff.; Peel E. Treitel on the Law of Contract. 12th ed. Sweet & Maxwell, 2007. Rz. 13-005 ff.

Представление, что должники должны как вместе, так и по отдельности (joint and several), является чуждым по крайней мере юристам континентальной Европы <1>. Одновременно существует опасность, что специфические английские правила о joint and several liability будут вычитываться из текста PICC. То обстоятельство, что сегодня модельные акты составляются на английском языке, не обязывает к тому, чтобы опираться на английскую правовую терминологию, особенно тогда, когда она отклоняется от большинства остальных национальных терминологических традиций. Поэтому предпочтительнее используемое PECL и DCFR понятие "solidary obligations", даже если оно чуждо английскому юридическому сообществу <2>. При этом английское выражение имеет преимущество в том, что оно точно не соответствует никакому из понятий континентального права и вместе с этим сразу становится ясно, что речь идет о модельных нормах на уровне всей Европы, которые не являются тождественными нормам национальным.

--------------------------------

<1> Скорее, речь идет о немецкой правовой мысли, которая прежде всего, несмотря на рецепцию римского солидарного долга, также была распространена на континенте, что, например, демонстрирует выражение "samt und sonderns", которым ранее в немецкоговорящих областях на практике характеризовалась солидарная ответственность (ср.: Meier S. Gesamtschulden: Entstehung und Regress in historischer und vergleichender Perspektive. Mohr Siebeck, 2010. S. 9 f., 66 ff.).

<2> Есть примеры принятия понятия "solidary obligations" английской стороной (см.: Whittaker S. A Few Observations on the "Plurality of Debtors" and on the Effects of Release // La tercera parte de los Principios de derecho contractual Europeo = The Principles of European Contract Law. Part III / A. Vaquer (ed.). Tirant lo Blanch, 2005). P. 23 sqq., 29.

PECL говорят о множестве solidary obligations, в то время как в DCFR содержится только единственное solidary obligation, которое обязывает всех должников. Лежащее в основе предписание PECL было специально изменено, к сожалению, без разъяснения в комментарии. В PICC содержится свое компромиссное решение: с одной стороны, необходимо, чтобы все должники становились обязанными в одном и том же обязательстве, с другой стороны, тогда возникает несколько обязательств. При таких обстоятельствах настоящий спор может развернуться по вопросу, идет ли речь об одном или о нескольких обязательствах при существовании договорного солидарного обязательственного отношения. В конце XIX в. это был один из главных дискуссионных вопросов немецкой пандектистики <1>. В более позднем ius commune говорили об одном общем обязательстве, что отражается в терминологии, например, романских и швейцарских кодификаций. Современная немецкая доктрина, напротив, исходит из множества обязательственных отношений в значении § 241 ГГУ. Разрешение подобного рода спорных вопросов не является задачей европейских модельных актов, тем более что понятие обязательства (Obligation) или обязательственного отношения (Schuldverhaltnis) имеет разные оттенки и используется даже в немецком праве в различных значениях <2>. Для согласованного договором солидарного обязательственного отношения также неважны вопросы конструкции.

--------------------------------

<1> Представитель: Windscheid B. Op. cit. § 293 (см. об этом: Meier S. Op. cit. S. 53 ff.). Законодатель, принимавший ГГУ, не хотел решать этот спорный вопрос (Die Beratungdes Burgerlichen Gesetzbuchs in systematischer Zusammenstellung der unveroffentlichen Quellen / H.H. Jakobs, W. Schubert (Hgs.). Recht der Schuldverhaltnisse I (§ 241 bis 432). De Gruyter, 1978. S. 895 f., 905, 907).

<2> Если К может требовать от Д1 и Д2 как солидарных должников уплаты покупной цены, существуют два обязательства, т.е. обязательственных отношения в узком смысле. Обязательственное отношение в значении § 423 ГГУ - это, напротив, обе обязанности вместе, а обязательственное отношение в широком смысле, как в названии § 433 ГГУ, - это общий договор купли-продажи, включая обязательство К.

Соответственно, и фактический состав возникновения солидарного обязательственного отношения определяется по-разному: в PECL и CEC должники обязаны осуществить "то же предоставление" <1>, в то время как в DCFR и PICC каждый должник обязан исполнить "общее обязательство" <2>. Очевидно, что по сути это означает одно и то же. Речь не идет ни об одном одинаковом предмете предоставления, ни об одном едином фактическом составе возникновения обязательства. Общее, что связывает должников и характеризуется в одном месте как предоставление, а в другом - как обязательство, - это единый интерес кредитора в предоставлении, который должен быть реализован в соответствии с соглашением сторон или вследствие указания права всего один раз. Решающим является то, что один фактический состав, влекущий возникновение солидарного долга, должен иметь в основе два элемента: кредитор может потребовать предоставления, к которому должники обязаны вместе, с одной стороны, от каждого полностью - с другой, но только единожды в полном размере. Малоудачной в этом смысле кажется ст. 11.1.1 PICC, которая прямо не говорит о том, что кредитор управомочен единожды, и поэтому ее следует читать во взаимосвязи со ст. 11.1.3.

--------------------------------

<1> Так в CEC во французской и немецкой редакциях, но не в английской. Схоже в ст. 1200 ФГК, ст. 1292 ГК Италии, п. 1 ст. 512 ГК Португалии, предл. 1 § 891 ГУ Австрии, § 421 ГГУ. Используемое в PECL понятие "performance" имеет, конечно, континентальное значение удовлетворения, неверное для этого выражения (см. об этом: Whittaker S. Op. cit. P. 31 ff.).

<2> Схоже в ст. 1137 ГК Испании, ст. 143 ШОЗ, п. 2 ст. 6:6 ГК Нидерландов.

2.1.2. Возникновение.

PECL Art. 10:102

(1) If several debtors are bound to render one and the same performance to a creditor under the same contract, they are solidarily liable, unless the contract or the law provides otherwise.

DCFR Art. III. - 4:103

(1) Whether an obligation is solidary, divided or joint depends on the terms Regulating the obligation.

(2) If the terms do not determine the question, the liability of two or more debtors perform the same obligation is solidary. <...>

PICC Art. 11.1.2

When several obligors are bound by the same obligation towards an obligee, they are presumed to be jointly and severally bound, unless the circumstances indicate otherwise.

Статья 10:102 PECL

(1) Когда несколько должников обязаны к одному и тому же предоставлению кредитору по одному и тому же договору, они несут солидарную ответственность, если иное не предусмотрено законом или договором.

Статья III. - 4:103 DCFR

(1) Обязательство является солидарным, долевым или субсидиарным исходя из условий конкретного обязательства.

(2) Если по условиям обязательства определить это не представляется возможным, ответственность двух и более должников по осуществлению предоставления в едином обязательстве предполагается солидарной. <...>

Статья 11.1.2 PICC

Если несколько должников связаны одним и тем же обязательством по отношению к кредитору, предполагается, что они являются солидарными должниками, если иное не следует из обстоятельств.

Если несколько должников совместно обещали кредитору одно предоставление, то вид множественности должников - это вопрос толкования воли сторон. Это настолько очевидно, что абз. 1 ст. III. - 4:103 DCFR кажется излишним. Потребность в регулировании существует тогда, когда соглашение сторон оставило открытым вопрос о виде множественности должников, например тогда, когда три должника обещают кредитору заплатить 300 евро и ничего, кроме этого, не согласовано. Следуя традиции общего права <1>, большая часть европейских кодификаций содержит для таких случаев презумпцию долевого обязательства, согласно которой в случае сомнения каждый должен 100 евро <2>. Некоторые кодификации презюмируют солидарное обязательство: согласно им, каждый должен солидарно 300 евро <3>. К ним присоединяются все четыре модельных акта <4>; таким образом, в них сознательно делается выбор в пользу одного из нескольких возможных решений.

--------------------------------

<1> Представители: Pothier R.J. Op. cit. § 265; Gluck F.Chr. Op. cit. S. 510 f.; Windscheid B. Op. cit. § 292.

<2> Параграф 888 и сл. ГУ Австрии, ст. 480 ГК Греции, п. 1 ст. 6:6 ГК Нидерландов; косвенно ст. 1202 ФГК, ст. 513 ГК Португалии и ст. 143 ШОЗ, в соответствии с которыми солидарное обязательство не презюмируется; измененные ст. 1137 - 1138 ГК Испании.

<3> Параграф 427 ГГУ, ст. 1294 ГК Италии. В Англии в случае сомнения должно существовать joint liability (см.: Burrows A. Op. cit. Rz. 17-005; Peel E. Op. cit. Rz. 13-003).

<4> Также п. 1 ст. 88 CEC (см. выше) должен пониматься как презумпция солидарного обязательства (см. с. 180 и сл. Комментария).

Но малоубедительным является обоснование PECL, согласно которому в противном случае кредитор в договоре находился бы в слишком невыгодном положении <1>, и обоснование DCFR, в соответствие с которым презумпция солидарного долга выгоднее кредитору и это соответствует "естественному толкованию", что каждый должник должен все <2>. Презумпция солидарного обязательства точно так же выгодна для кредитора, как презумпция долевого обязательства - для должника, так что необходимо обосновать преимущественное положение одной из сторон договора. В вопросе, что есть "естественное" толкование, составители европейских модельных правил должны были, насколько это возможно, избегать того, чтобы занять определенную позицию ввиду различных национальных традиций. В странах с презумпцией долевого обязательства конструкция солидарного обязательства с многократной ответственностью за один и тот же интерес в предоставлении и сложным регулированием регресса может рассматриваться как менее соответствующая естественным представлениям, чем подход с долевым обязательством.

--------------------------------

<1> Комментарий B к ст. 10:102 PECL (см. также критику: Whittaker S. Op. cit. P. 35); комментарий В к ст. III. - 4:103 DCFR.

<2> Комментарий B к ст. III. - 4:103 DCFR.

Еще больше в пользу презумпции солидарного обязательства говорит следующее: пока в национальном законодательстве существует презумпция долевого обязательства, эти правопорядки знают, как правило, многочисленные законодательные исключения <1>. При этом на практике суды часто игнорируют презумпцию долевого обязательства и допускают солидарное обязательство с обоснованиями, считающимися очень общими, что свидетельствует о практической необходимости <2>. Но прежде всего презумпция солидарного обязательства повсеместно действует в коммерческом праве <3>. Уже только поэтому регулирование PICC, которое выработано только для международных коммерческих договоров, не нуждается в дальнейших обоснованиях. Правда, и презумпция солидарного обязательства знает исключения, но они встречаются реже. Итак, для презумпции солидарного обязательства не столь характерны многочисленные исключения, она, очевидно, соответствует распространенным практическим потребностям и уменьшает различия между гражданским и коммерческим правом <4>.

--------------------------------

<1> Ср., например: ст. 2002 ФГК; ст. 1731 ГК Испании; ст. 308, 403, 478, п. 3 ст. 544 ШОЗ; п. 1 ст. 7:408 ГК Нидерландов (об основании см.: Meier S. Op. cit. S. 15 ff.).

<2> См. об этом подробнее: Meier S. Op. cit. S. 27 ff.; об испанском праве см.: Cervantes C.V. The Application of the PECL by Spanisch Courts // Zeitschrift fur europaisches Privatrecht. 2008. Bd. 16. Heft 3. S. 534, 543 f.

<3> См., например, о французском праве: Le Tourneau Ph., Julien J. Solidarite // Repertoire de droit civil. Dalloz, 2004. § 36 sqq.; Terre F., Simler Ph., Lequette Y. Droit civil: Les obligations. 9ed. Dalloz, 2005. § 1248; Code de commerce, art. L221-1; об испанском праве см.: Cervantes C.V. Op. cit. P. 543 sq.; об австрийском праве см. § 348 Торгового кодекса Австрии и § 1203 ГУ Австрии; о швейцарском праве см. ст. 568 ШОЗ.

<4> Иначе: Busch D. Plurality of Debtors // The Principles of European Contract Law (Part III) and Dutch Law / D. Busch, E. Hondius, H. van Kooten, H. Schelhaas (eds.). Vol. II. Kluwer Law International, 2006. P. 1 ff., 17, 19 f. (который отдает предпочтение презумпции долевого обязательства).

Презумпция солидарного обязательства имеет также следующее преимущество. Принятие долевого обязательства предполагает, что предоставление, к которому должники обязаны в общем, может быть разделено между ними, и до тех пор, пока отсутствует специальное соглашение, в равных частях. Правопорядки, в которых существует презумпция долевого обязательства, поэтому вынуждены различать делимое и неделимое предоставления, развивать подходящее понятие делимости и предусматривать специальные правила для неделимого предоставления <1>. Все эти недостатки сглаживает презумпция солидарного обязательства <2>. PECL, PICC и DCFR обоснованно при этом не ориентируются на то, является ли предмет предоставления делимым <3>. В случае сомнения всегда существуют солидарные обязательства. Долевые обязательства должны быть согласованы; очевидно, что это предполагает известную делимость общего предоставления.

--------------------------------

<1> См., например: ст. 1217 и сл., 1222, 1225 ФГК; ст. 1139, 1149 и сл. ГК Испании; ст. 535 и сл. ГК Португалии; § 890 ГУ Австрии; п. 2 - 3 ст. 70 ШОЗ; ст. 494 ГУ Греции; п. 2 ст. 6:6 ГК Нидерландов.

<2> Поэтому та дифференциация делимого и неделимого предоставлений, которую можно обнаружить в немецком и итальянском праве (§ 427, 431 ГГУ; ст. 1294, 1316 и сл. ГК Италии) для договорной множественности должников, ненужная и излишняя (см. об этом: Meier S. Op. cit. S. 106 ff., 122 ff.). То же применимо к п. 5 ст. 88 CEC, согласно которому для неделимого предоставления должны действовать положения о солидарных обязательствах.

<3> Также в английском праве, в соответствии с которым, если дано совместное обещание, в случае сомнения возникает joint liability (см.: Burrows A. Op. cit. Rz. 17-005; Peel E. Op. cit. Rz. 13-003).

В PECL, которые в этом отношении следуют § 427 ГГУ, и в CEC предполагается презумпция солидарного обязательства в случае обязывания путем заключения единого договора. Ввиду того, что согласно PECL одностороннее обещание предоставления также может быть связывающим <1>, не совсем понятно, почему нормы PECL ограничены договорами. Предпочтительнее было бы ориентироваться на общее (договорное или одностороннее) обещание. То, что солидарные обязательственные отношения также могут быть основаны на нескольких отдельных договорах, как, например, в случае, принятия на себя чужого долга, очевидно также для PECL. Но так как в этих случаях долевое обязательство в принципе невозможно, в презумпции солидарности нет нужды <2>. DCFR и PICC, по примеру § 1294 ГК Италии, содержат общую презумпцию солидарного обязательства, которое не ограничено совместным обязыванием через сделку. Она применима, если должники должны исполнить "одно и то же обязательство". Что бы под этим ни подразумевалось, совместно заключенный договор <3> и (в DCFR) общее одностороннее обещание, очевидно, должны включаться в эти случаи.

--------------------------------

<1> Статья 2:107 PECL; по сути то же в п. 2 ст. II. - 1:103 DCFR.

<2> Напротив, критически настроен по отношению к ограничению только единым договором С. Виттакер (Whittaker S. Op. cit. P. 35 ff.).

<3> См. комментарий 2 к ст. 1.11.1 PICC.

PECL Art. 10:102

(3) The fact that the debtors are not liable on the same terms does not prevent their obligations from being solidary.

DCFR Art. III. - 4:103

interim version 2008:

(3) Incidental differences in the debtor's liabilities do not prevent solidarity.

final version 2009:

(3) The fact that the debtors are not liable on the same terms or grounds does not prevent solidarity.

Статья 10:102 PECL

(3) Тот факт, что должники не несут ответственности на одинаковых условиях, не исключает солидарности их обязанностей.

Статья III. - 4:103 DCFR

промежуточный вариант 2008 г.:

(3) Частные (несущественные) различия в обязанностях должников не исключают солидаритета.

окончательный вариант 2009 г.:

(3) Тот факт, что должники не несут ответственности на одинаковых условиях или основаниях, не исключает солидарности их обязанностей.

В итоге PECL и DCFR прямо устанавливают, что солидарное обязательственное отношение не исключается тогда, когда для отдельных обязанностей действуют различные terms. Примером является восходящая к римскому праву <1> норма общего права, в соответствии с которой солидарное обязательственное отношение может существовать даже тогда, когда один из должников обязан только под условием или его обязанность ограниченна сроком <2>. Она есть в романских кодификациях <3>, в то время как законодатель, принявший ГГУ, из-за очевидности отказался от ее включения <4>. Сомнительно, являются ли фактически необходимыми в модельных актах такого рода прописные истины, которые едва ли применимы. PICC вполне обоснованно их не заимствовали.

--------------------------------

<1> Florentin (D. 45.2.7); Papinian (D. 45.2.9.2); Inst. 3.16.2 (всегда для солидарного обязательства, возникшего из стипуляции).

<2> Представитель: Windscheid B. Op. cit. § 293 в конце. Также PECL и DCFR думают в первую очередь об условиях и сроках (см. комментарий D к ст. 10:102 PECL и, соответственно, к ст. III. - 4:103 DCFR).

<3> Статья 1201 ФГК, ст. 1140 ГК Испании, ст. 1293 ГК Италии, п. 2 ст. 512 ГК Португалии.

<4> Die Beratungdes Burgerlichen Gesetzbuchs in systematischer Zusammenstellung der unveroffentlichen Quellen / H.H. Jakobs, W. Schubert (Hgs.). Recht der Schuldverhaltnisse I (§ 241 bis 432). S. 921.

2.1.3. Взыскание кредитором и исполнение.

Права кредитора. Солидарное обязательство дает кредитору возможность не только взыскивать с одного должника и требовать от него общего предоставления. Также он может принимать меры принудительного взыскания после подачи иска или вынесения судебного решения как в отношении первого из должников, так и в отношении второго; до тех пор пока он не будет удовлетворен, он может предъявить иск одновременно нескольким должникам, а также взыскать с одного должника только часть и позже требовать остаток от него или от других должников. Поскольку все это не было очевидным с исторической точки зрения <1>, национальные кодификации более подробно регулируют права кредитора <2>. Но с современной точки зрения эти права являются очевидными, так что модельные акты обоснованно отказались от специальных предписаний о способах взыскания кредитором.

--------------------------------

<1> См. подробнее: Meier S. Op. cit. S. 231 ff.

<2> Ср.: ст. 1203, 1204 ФГК; ст. 1144 ГК Испании; ст. 517 - 519 ГК Португалии; предл. 2 - 3 § 891 ГУ Австрии; ст. 144 ШОЗ; § 421 ГГУ; ст. 482 ГК Греции.

Исполнение.

PECL Art. 10:107 (= DCFR III. - 4:108) (соответствующая PICC Art. 11.1.5)

(1) Performance or set-off by a solidary debtor or set-off by the creditor against one solidary debtor discharges the other debtors in relation to the creditor to the extent of the performance or set-off.

CEC Art. 88

(1) ...l'execution effectuee par un codebiteur eteint l'obligation.

Статья 10:102 PECL (= ст. III. - 4:108 DCFR) (соответствующая ст. 11.1.5 PICC)

(1) Предоставление или зачет требований солидарным должником или зачет требований кредитором в отношении одного солидарного должника прекращает обязательство других должников по отношению к кредитору в пределах исполненного или зачтенного требования.

Статья 88 CEC

(1) ...исполнение обязательства одним из содолжников прекращает обязательство в целом.

То, что исполнение одним солидарным должником освобождает его содолжников по отношению к кредитору, следует из тождественного интереса в предоставлении кредитора и является общим в понимании всей Европы <1>. То же применимо к зачету между одним солидарным должником и кредитором <2>, а также, если ничего иного не оговорено и не должно быть оговорено, для других суррогатов исполнения <3>, например внесения долга в депозит <4>.

--------------------------------

<1> См.: ст. 1200 ФГК, ст. 1292 ГК Италии, п. 1 ст. 1145 ГК Испании, ст. 523 ГК Португалии, § 893 ГУ Австрии, п. 1 ст. 147 ШОЗ, предл. 1 абз. 1 § 422 ГГУ, предл. 1 п. 1 ст. 483 ГК Греции, предл. 1 п. 2 ст. 6:7 ГК Нидерландов; Burrows A. Op. cit. Rz. 17-014.

<2> Прямо установлено в ст. 1143 I ГК Испании, ст. 523 ГК Португалии, п. 1 ст. 147 ШОЗ, предл. 2 абз. 1 § 422 ГГУ, предл. 2 п. 1 ст. 483 ГК Греции, предл. 2 п. 2 ст. 6:7 ГК Нидерландов.

<3> См. § 422 I 2 ГГУ, ст. 483 I 2 ГК Греции, ст. 523 ГК Португалии, ст. 6:7 II 2 ГК Нидерландов.

<4> Согласно ст. 7:110 - 7:111 PECL и, соответственно, ст. III. - 2:111 - III. - 2:112 DCFR.

2.1.4. Регресс.

В современных европейских правопорядках общепризнано, что солидарный должник, который осуществил предоставление кредитору, имеет регрессное требование к своим содолжникам <1>. Поэтому нормы о регрессе содержатся также в четырех обсуждаемых здесь актах. Регресс в случае солидарного обязательства требует осуществления двух мысленных операций: во-первых, необходимо поделить "долг", т.е. общее предоставление, к которому обязаны должники, в какой-либо пропорции между ними; во-вторых, необходим регулятивный механизм того, когда и как осуществляющий предоставление кредитору должник может приобрести регрессное требование.

--------------------------------

<1> См. подробное сравнительно-правовое исследование: Friedmann D., Cohen N. Adjustment among Muliple Debtors // International Encyclopedia of Comparative Law (IECL). Vol. X: Restitution - Unjust Enrichment and negotiorum gestio / E. von Caemmerer, P. Schlechtriem (eds.). Brill, 2007. Ch. 11 passim.

Выделение долей.

PECL Art. 10:105

(1) As between themselves, solidary debtors are liable in equal shares unless the contract or the law provides otherwise.

DCFR Art. III. - 4:106

(1) As between themselves, solidary debtors are liable in equal shares.

PICC Art. 11.1.9

As among themselves, joint and several obligors are bound in equal shares, unless the circumstances indicate otherwise.

CEC Art. 88

(2) Le codebiteur qui a execute totalement ou partiellement l'obligation a le droit d'exiger des autres codebiteurs les quote-parts de la dette payee ou de la partie de la dette payee qui sont a la charge de chacun d'entre eux et qui, sauf convention contraire, sont reputees egales.

Статья 10:105 PECL

(1) В отношениях между собой солидарные должники несут ответственность в равных долях, если иное не предусмотрено законом или договором.

Статья III. - 4:106 DCFR

(1) В отношениях между собой солидарные должники несут ответственность в равных долях.

Статья 11.1.9 PICC

Солидарные должники между собой отвечают в равных долях, если только обстоятельства не указывают на иное.

Статья 88 CEC

(2) Солидарный должник, который исполнил обязательство в полном объеме или в его части, может требовать от каждого из остальных содолжников часть излишне исполненного пропорционально доле каждого из них в обязательстве. Если иное не предусмотрено соглашением сторон, доли каждого должника предполагаются равными.

Предписания о "внутреннем делении" солидарного обязательства есть в ряде национальных кодификаций <1>. Если солидарные обязательственные отношения возникли на основании совместного обещания, внутренние доли, естественно, определяются в соответствии с соглашением должников. Возможно любое распределение долей, в том числе 100% для Д1 и 0% для Д2, если, например, Д2 обязался вместе с другими только для обеспечения обязательства <2>. Если отсутствует явно выраженное соглашение, выделение долей часто проводится в соответствии с интересами каждого должника в договоре, т.е. исходя из существа дела <3>. Но при этом речь идет лишь о выяснении предполагаемой воли сторон. Только тогда, когда отсутствуют какие-либо основания для конкретного выделения долей, в качестве вспомогательного необходимо принимать правило о равных долях <4>. Положения четырех модельных актов восприняли правило о равных внутренних долях, если из договора, норм права или обстоятельств дела не следует иное <5>. По сути это не является ошибкой, но не самым удачным образом применяемые лишь в субсидиарном порядке вспомогательные правила выдвинуты на первый план.

--------------------------------

<1> См.: ст. 1213 ФГК, п. 1 ст. 1298 ГК Италии, п. 2 ст. 1145 ГК Испании, ст. 516 ГК Португалии, предл. 1 § 896 ГУ Австрии, п. 1 ст. 148 ШОЗ, предл. 1 абз. 1 § 426 ГГУ, ст. 487 ГК Греции, п. 1 ст. 6:10 ГК Нидерландов.

<2> Прямо установлено в ст. 1216 ФГК, п. 1 ст. 1298 ГК Италии (см. также комментарий к ст. 11.1.9 PICC). Об английском праве см.: Burrows A. Op. cit. Rz. 17-031.

<3> Схоже в комментарии A к ст. 10:105 PECL и, соответственно, к ст. III. - 4:106 DCFR, а также в комментарии к ст. 11.1.9 PICC.

<4> См.: п. 2 ст. 1298 ГК Италии, ст. 516 ГК Португалии, предл. 1 § 896 ГУ Австрии, п. 1 ст. 148 ШОЗ, предл. 1 абз. 1 § 426 ГГУ, п. 1 ст. 487 ГУ Греции. Во Франции из ст. 1213 ФГК вычитывается презумпция раздела долга по количеству должников (см., например: Terre F., Simler Ph., Lequette Y. Op. cit. Rz. 1258; Malaurie Ph., Aynus L., Stoffel-Munck Ph. Les Obligations. 2-ed. Defrenois; Lexstenso editions, 2005. § 1264). Об английском праве см.: Burrows A. Op. cit. Rz. 17-027; Mitchell Ch. The Law of Contribution and Reimbursement. Oxford University Press, 2003. Rz. 10.15 ff.

<5> Также в DCFR правило о равных долях является, конечно, диспозитивным.

Регрессное притязание.

PECL Art. 10:106 (= DCFR Art. III. - 4:107)

(1) A solidary debtor who has performed more than that debtor's share, may claim (PECL) / has a right to recover (DCFR) the excess from any of the other debtors to the extent of each debtor's unperformed share, together with a share of any costs reasonably incurred.

PICC Art. 11.1.10

A joint and several obligor who has performed more than its share may claim the excess from any of the other obligors to the extent of each obligor's unperformed share.

CEC Art. 88

(2) Le codebiteur qui a execute totalement ou partiellement l'obligation a le droit d'exiger des autres codebiteurs les quote-parts de la dette payee ou de la partie de la dette payee qui sont a la charge de chacun d'entre eux et qui, sauf convention contraire, sont reputees egales.

Статья 10:106 PECL (= ст. III. - 4:107 DCFR)

(1) Солидарный должник, предоставивший в размере, превышающем его долю, может требовать [PECL] [имеет право на возврат (DCFR)] излишне предоставленное[-ого] от любого из остальных должников в пределах неисполненной доли каждого должника вместе с частью любых разумно понесенных расходов.

Статья 11.1.10 PICC

Солидарный должник, предоставивший более того, что составляло его долю, может требовать превышение с любого из других солидарных должников в пределах не исполненной каждым должником доли.

Статья 88 CEC

(2) Солидарный должник, который исполнил обязательство в полном объеме или в его части, может требовать от каждого из остальных содолжников часть излишне исполненного пропорционально доли каждого из них в обязательстве. Если иное не предусмотрено соглашением сторон, доли всех должников предполагаются равными.

Эти нормы устанавливают - по сути в согласии с современными европейскими правопорядками, - что регрессное притязание возникает не у каждого, кто исполнил общий долг, но только у того, кто предоставил кредитору больше своей внутренней доли <1>. В первом случае осуществляющий предоставление должник требует от каждого содолжника его внутреннюю долю. Во втором случае - случае частичного предоставления - текст CEC отклоняется от текста других актов. В соответствии с ним осуществляющий предоставление должник может требовать от содолжников их доли в частичном предоставлении. Согласно PECL, PICC и DCFR, напротив, выравнивающее притязание полагается только при разнице между предоставленным и внутренней долей должника <2>. Эту разницу он, конечно, не может поделить между содолжниками, но он может взыскать регресс с каждого содолжника в пределах размера доли каждого. Значит, если Д1, Д2 и Д3 равным образом должны 1200 евро (внутри - каждый по 400) и Д1 платит 600, он может согласно CEC эти 600 поделить, так что он сможет требовать от Д2 и Д3 по 200 - итого 400. Недостаток такого подхода в том, что после уплаты кредитору по-прежнему недостающих 600 должно состояться следующее выравнивание, в котором снова участвует Д1. Поэтому более верным оказывается решение PECL, DCFR И PICC. В соответствии с ним Д1 в общем может требовать только 200, но по своему выбору от Д2 или от Д3. Если недостающий остаток позднее будет уплачен Д2 или Д3, то Д1 больше не будет участвовать в выравнивании.

--------------------------------

<1> См. также: п. 2 ст. 148 ШОЗ, ст. 524 ГК Португалии, п. 2 ст. 6:10 ГК Нидерландов; английское право: Burrows A. Op. cit. Rz. 17-027 f. Некоторые кодификации (например, ст. 1214 ФГК, § 896 ГУ Австрии, п. 1 ст. 1299 ГК Италии) предоставляют в соответствии со своим буквальным содержанием выравнивающее притязание только после предоставления всего долга, но развитие права не ориентируется на подобные правила.

<2> См. также: п. 2 ст. 6:10 ГК Нидерландов.

PECL и DCFR, в отличие PICC и CEC, дополнительно упоминают притязание осуществляющего предоставление солидарного должника на соответствующее возмещение издержек, которые он должен был понести на исполнение. Основой для этого редко встречающегося в национальных правовых системах правила являлся, возможно, ГК Нидерландов <1>. Напротив, осознанно не была <2> принята немецкая доктрина, согласно которой солидарные должники становятся обязанными содействовать друг другу сразу с момента возникновения солидарного долга <3>. В итоге не урегулирован вопрос о том, должны ли содолжники платить проценты на потраченную должником, осуществляющим предоставление, сумму уже с момента предоставления <4>.

--------------------------------

<1> Пункт 1 и 3 ст. 6:10 ГК Нидерландов (см. об этом: Busch D. Op. cit. P. 33; ср.: Weir T. Complex Liabilities // International Encyclopedia of Comparative Law. Vol. XI: Torts. Part 2. Brill, 1986. Ch. 12, § 129; Friedmann D., Cohen N. Payment of Another's Debt // International Encyclopedia of Comparative Law. Vol. X: Restitution - Unjust Enrichment and negotiorum gestio. Ch. 10, § 24).

<2> Комментарий A к ст. 10:106 PECL и, соответственно, к ст. III. - 4:107 DCFR.

<3> Bydlinski P. in: Munchener Kommentar zum Burgerlichen Gesetzbuch. Bd. 2. Schuldrecht. Allgemeiner Teil (§ 231 - 432) / W. Kruger (Hg.). 5. Aufl. CH. Beck, 2007. § 426 (Rz. 12, 71 ff.); Noack U. in: J. von Staudingers Kommentar zum Burgerlichen Gesetzbuch. Buch 2: Recht der Schuldverhaltnisse. § 397 - 432 (Erlass, Abtretung, Schuldubernahme, Schuldner- und Glaubigermehrheit) / Bearb. von J. Busche, U. Noack, V. Rieble. Sellier; De Gruyter, 2005. § 426 (Rz. 6, 37, 73 ff.); Ehmann H. in: Ermans Handkommentar zum Burgerlichen Gesetzbuch: In 2 Bde. / H.P. Westermann (Hg.). 12. Aufl. O. Schmidt, 2008. Bd. 1. § 421 (Rz. 10), § 426 (Rz. 16).

<4> Утвердительно отвечает п. 2 ст. 1145 ГК Испании.

Все эти вопросы касаются соотношения регрессного требования, предоставленного законом, и договорного внутреннего отношения между должниками. Если совместно несколько должников и кредитор договорились о солидарной ответственности, то, следовательно, они, как правило, заключают договор между собой, возможно, даже конклюдентными действиями, который внутренне определяет бремя каждого из должников. Часто речь будет идти о товариществе внутри множественности, иногда также (например, если один должник обязан вместе с другими только потому, что кредитор требует обеспечения) об отношениях поручения. В соответствии с этим осуществляющий предоставление кредитору солидарный должник, как правило, имеет регрессное требование, которое возникает из договора согласно нормам о товариществе или поручении. Ввиду этого возникает вопрос, только ли отражает предусмотренное законом регрессное требование между солидарными должниками эти внутренние договорные отношения или оно выступает в качестве второго - наряду с договорным - притязания, возможно, в отдельных случаях с иными правилами. Большинство европейских правопорядков явно придерживаются первой точки зрения <1>. Форма и срок исковой давности регрессного требования согласуются с нормами внутреннего правоотношения, установленного сделкой. Напротив, господствующая в Германии доктрина исходит из дополнительного притязания с собственными правилами, что может привести к таким примечательным последствиям, когда регрессное притязание на основе абз. 1 § 426 будет удовлетворено, хотя по всем договорным притязаниям солидарных должников истечет срок исковой давности <2>.

--------------------------------

<1> Ср., например: Terre F., Simler Ph., Lequette Y. Op. cit. Rz. 1259; Malaurie Ph., Aynus L., Stoffel-Munck Ph. Op. cit. § 1265; Gamerith H. in: Kommentar zum ABGB / P. Rummel (Hg.). Bd. I. 3. Aufl. Manz, 2000. § 896 (Rz. 6, 11); Perner St. in: Kommentar zum ABGB / H. Klang (Begr.); A. Fenyves, F. Kerschner, A. Vonkilch (Hgs.). 3. Aufl. Verlag Osterreich, 2008. § 896 (Rz. 8, 87); см. также комментарий B к ст. 10:106 PECL и, соответственно, к ст. III. - 4:107 DCFR.

<2> Представители: Bydlinski P. Op. cit. § 426 (Rz. 26); Noack U. Op. cit. § 426 (Rz. 5); Wolf M. in: Soergels Kommentar zum Burgerlichen Gesetzbuch. 12. Aufl. Bd. 2: Schuldrecht / Bearb. von W. Siebert. Kohlhammer, 1990. § 426 (Rz. 12, 39).

Достойной предпочтения кажется точка зрения, согласно которой регрессное требование в случае согласованного в сделке солидарного обязательства не существует наряду с договорным регрессным притязанием, но отражает его <1>. Предоставленное законом регрессное притязание здесь в первую очередь имеет функцию избавить осуществляющего предоставление должника от доказывания договорного внутреннего отношения, а также в специальных случаях (например, при ничтожности внутреннего отношения) прежде всего делает возможным сам регресс. Но и тогда форма этого притязания должна соответствовать договорным нормам. Осуществляющий предоставление солидарный должник действует по отношению к внутренней доле содолжника в качестве поверенного. Ввиду этого он может требовать возмещения всех необходимых затрат, включая издержки на исполнение, и, как правило, сразу же начислять проценты на свои затраты. Если один солидарный должник понес какой-то ущерб, так как другой в противоречии с соглашением не участвовал в удовлетворении кредитора, он может требовать возмещения вреда в соответствии с договорными правилами. Притязания о частичном удовлетворении могут возникать только на основе внутреннего отношения и лишь - по примеру регресса при поручительстве (в Германии § 775 ГГУ) - тогда, когда непосредственно угрожает взыскание кредитором, когда начинается негативное изменение имущественных отношений или когда внутреннее отношение, основанное на сделке, прекращено или должно быть прекращено. Немецкая доктрина, исходящая из независимо возникающего на основе солидарного обязательства притязания об удовлетворении, которое подлежит оплате одновременно с требованием кредитора, непозволительно не обращает внимания на эту договорную оценку и обоснованно не реципирована модельными актами.

--------------------------------

<1> См. об этом подробнее: Meier S. Op. cit. S. 295 ff., 322 ff., 329 ff.

Распределение в случае, когда из обязательства выбывают отдельные должники.

PECL Art. 10:106(3) (= DCFR Art. III. - 4:107(3)) (соответствующие PICC Art. 11.1.13)

If a solidary debtor who has performed more than that debtor's share is unable, despite all reasonable efforts, to recover contribution from another solidary debtor, the share of the others, including the one who has performed, is increased proportionally.

Статья 10:106(3) PECL (= ст. III. - 4:107(3) DCFR) (соответствующие ст. 11.1.13 PICC)

Если солидарный должник, который исполнил более своей доли, не может, несмотря на все разумные попытки, получить возмещение от другого солидарного должника, доля других солидарных должников, включая того, который осуществил исполнение, соответственно увеличивается.

Общим в европейском понимании <1> является правило о том, что доля выбывшего из обязательства солидарного должника вследствие его неплатежеспособности или невозможности осуществить с него взыскание делится пропорционально внутренним долям между всеми другими солидарными должниками. В случае согласованных в сделке солидарных обязательственных отношений речь идет о применении общего для регулирования товарищества правила, что убыток, возникающий ввиду выхода одного товарища, делится между остальными товарищами пропорционально долям их участия.

--------------------------------

<1> См.: п. 2 ст. 1214 ФГК, п. 1 - 3 ст. 1299 ГК Италии, п. 3 ст. 1145 ГК Испании, ст. 526 ГК Португалии, предл. 2 § 896 ГУ Австрии, п. 3 ст. 148 ШОЗ, предл. 2 абз. 1 § 426 ГГУ, п. 2 ст. 487 ГК Греции, ст. 6:13 ГК Нидерландов; об английском праве см.: Burrows A. Op. cit. Rz. 17-027 (ср.: Weir T. Op. cit. § 133; Friedmann D., Cohen N. Adjustment among Muliple Debtors. § 69).

Регресс с помощью механизма цессии.

PECL Art. 10:106 (= DCFR Art. III. - 4:107)

(2) A solidary debtor to whom paragraph (1) applies may also, subject to any prior right and interest of the creditor, exercise the rights and actions of the creditor, including accessory securities [PECL] [any supporting security rights (DCFR)], to recover the excess from any of the other debtors to the extent of each debtor's unperformed share.

PICC Art. 11.1.11

(1) A joint and several obligor to whom article 11.1.10 applies may also exercise the rights of the obligee, including all rights securing their performance, to recover the excess from all or any of the other obligors to the extent of each obligor's unperformed share.

(2) An obligee who has not received full performance retains its rights against the co-obligors to the extent of the unperformed part, with precedence over co-obligors exercising contributory claims.

Статья 10:106 PECL (= ст. III. - 4:107 DCFR)

(2) Солидарный должник, на которого распространяется пункт (1) настоящей статьи, также может при условии соблюдения преимущественных прав и интересов кредитора осуществлять права кредитора и действовать как кредитор, включая дополнительные способы обеспечения исполнения обязательств [PECL] [любые дополнительные обеспечительные меры (DCFR)], чтобы взыскать излишне исполненное с любого из остальных должников в размере неисполненной доли каждого должника.

Статья 11.1.11 PICC

(1) Солидарный должник, к которому применяется статья 11.1.10, может также осуществить права кредитора в целях компенсации превышения своей доли, включая все права, обеспечивающие исполнение, со всех или с любого должника в пределах не исполненной каждым должником доли.

(2) Кредитор, который не получил полное предоставление, сохраняет свои права в отношении других должников в пределах неисполненной части, имея преимущество перед другими должниками при предъявлении ими регрессных требований.

В согласии с большинством европейских правопорядков <1> PECL, DCFR и PICC предусматривают, что осуществляющий предоставление солидарный должник может воспользоваться для своего регресса против содолжников также требованием, которое первоначально имел кредитор против содолжников. Предоставление в распоряжение требования кредитора предполагает уже возникшее регрессное притязание. Оно должно не делать возможным регресс удовлетворившего должника, но только обеспечивать его - в первую очередь тем, что осуществляющему предоставление должнику даются обеспечения, которые содолжники установили для кредитора. Это означает, что требование кредитора против содолжников необязательно погашается предоставлением одним солидарным должником, но (по крайней мере частично) переходит к удовлетворившему должнику. Но здесь не идет речь о простой смене кредитора. Прежде всего подразумевается то, что осуществляющий предоставление должник освободил содолжников по отношению к кредитору и теперь поэтому является уполномоченным на регресс. Сохранение требования против содолжников служит только этому регрессу. При этом требование продолжает существовать только в размере регрессного притязания, и одновременно в руках управомоченного на регресс солидарного должника требование, предметом которого первоначально было предоставление в виде передачи вещи или выполнения работ, превращается теперь в денежную сумму, как прямо устанавливает ГК Нидерландов <2>. Используемое во многих правопорядках понятие суброгации содержит эту идею сохранения первоначально погашенного требования только для целей регресса и является более подходящим, чем немецкая конструкция простого законного перехода требования, к которому должны быть применены правила об уступке <3>.

--------------------------------

<1> См.: п. 3 ст. 1251 ФГК, ст. 1210 ГК Испании, п. 3 ст. 1203 ГК Италии, п. 1 ст. 149 ШОЗ, предл. 1 абз. 2 § 426 ГГУ, ст. 488 ГК Греции, п. 1 ст. 6:12 ГК Нидерландов; в Англии: Mercantile Law Amendment Act 1856, sect. 5 (см. об этом: Mitchell Ch. Op. cit. Rz. 14.14 ff.; Dieckmann J.A. Der Derivativregress des Burgen gegen den Hauptschuldner im englischen und deutschen Recht. Duncker & Humblot, 2003. S. 155 ff.). Четкого правила не содержится в ГУ Австрии, из-за чего вопрос является там спорным (ср., например: Gamerith H. Op. cit. § 896 (Rz. 1a, 5, 5a), § 1358 (Rz. 1); Perner St. Op. cit. § 896 (Rz. 4 ff.); OGH SZ 68/29, S. 172 (09.02.1995); OGH JBI 2001, 647 (25.04.2001)).

<2> Пункт 2 ст. 6:12 ГК Нидерландов.

<3> Подробнее см.: Meier S. Op. cit. S. 421 ff.; ср. также: Friedmann D., Cohen N. Payment of Another's Debt. § 17 ff.

Тексты трех модельных актов оставляют открытой точную конструкцию. Не до конца понятно, имеет ли осуществляющий предоставление солидарный должник право против кредитора ввиду того, что он распоряжается своими требованиями (так что после можно было бы предъявить иск к кредитору), или происходит переход от себя самого; в качестве презумпции должно действовать последнее. Также тогда остается нерешенным, должен ли осуществляющий предоставление должник предъявлять иск к своим содолжникам от имени кредитора (как принято в Англии), или он может выступать от собственного имени. Даже если процессуальные вопросы не являются предметом регулирования модельных актов, такое установление было бы желательно ввиду расходящегося национального регулирования.

Различно урегулирован вопрос о том, какие виды обеспечения переходят к осуществляющему предоставление должнику. PECL следуют немецкой традиции перехода требования и допускают переход только акцессорных обеспечений. Здесь неурегулированным остается вопрос о том, сохраняет ли самостоятельные обеспечения кредитор, или осуществивший предоставление должник по крайней мере имеет притязание о переходе к нему этих обеспечений, как принято в немецкой доктрине и судебной практике <1>. В DCFR и точно так же в PICC, напротив, должны переходить все обеспечения. Какого-либо разъяснения в пояснениях не содержится. Изменение в DCFR по сравнению с PECL очевидно основано на том, что в нормах DCFR о поручительстве умышленно сделан выбор в пользу перехода также самостоятельных обеспечений к осуществившему предоставление поручителю <2>, и это решение также было воспринято в нормах о солидарных обязательствах. Очень жаль, что все три акта таким неопределенным образом регулируют крайне важный практический вопрос, переходят ли и каким образом акцессорные и неакцессорные обеспечения к осуществляющему предоставление солидарному должнику, и не добавляют никаких разъяснений. Если это должно было быть обосновано тем, что нельзя было договориться, то, возможно, было бы лучше не создавать никаких правил, чем создавать неопределенные.

--------------------------------

<1> Представители: Bydlinski P. Op. cit. § 426 (Rz. 45); Wolf M. Op. cit. § 426 (Rz. 56); Noack U. Op. cit. § 426 (Rz. 135).

<2> Пункт 3 ст. IV.G. - 2:113 DCFR.

В европейских правовых системах широко распространена идея, что кредитору не должен причиняться вред переходом права: nemo subrogat contra se. Это приобретает значение, когда один из солидарных должников предоставил частичное удовлетворение. Если после этого обеспечения будут использованы, доход должен в любом случае причитаться кредитору до тех пор, пока он не будет удовлетворен. Чтобы этого достичь, можно было бы при частичном предоставлении полностью исключить регресс по механизму цессии, как, например, предусматривает английское право <1>. Три модельных акта, напротив, примыкают к континентальной традиции, согласно которой хотя и происходит переход права, но кредитор пользуется преимущественным правом <2>. Насколько это преимущественное право должно распространять свой эффект (например, препятствует ли оно частично удовлетворившему должнику включить в реестр прав требований кредиторов свое регрессное требование в случае банкротства содолжника), до сих пор непонятно и также остается нерешенным в модельных актах. Безусловно, совсем другой вопрос, нуждается ли кредитор в преимущественном праве. Все же частично предоставивший солидарный должник, на самом деле обязан к полному удовлетворению кредитора. Также интересно, что ГК Италии и ГК Нидерландов прямо отрицали преимущественное право кредитора <3>. Но кажется, что для изложения этого труднорешаемого вопроса в модельных актах не нашлось места.

--------------------------------

<1> Mitchell Ch. The Law of Subrogation. Oxford University Press, 1994. P. 41, 60; Dieckmann J.A. Op. cit. S. 160 ff. (с дальнейшими указаниями).

<2> См.: ст. 1252 ГК Франции, ст. 1213 ГК Испании, предл. 2 абз. 2 § 426 ГГУ.

<3> Статья 1205 ГК Италии; о праве Нидерландов см.: ст. 6:142 ГК Нидерландов; Busch D. Op. cit. P. 34.

2.1.5. Прощение долга.

PECL Art. 10:108 (= DCFR Art. III. - 4:109)

(1) When the creditor releases, or reaches a settlement with, one solidary debtor, the other debtors are discharged of liability for the share of that debtor.

Только PECL: (2) The debtors are totally discharged by the release or settlement if it so provides.

Только DCFR: (3) When the debtors have solidary liability for the same damage the discharge under paragraph (1) extends only so far as is necessary to prevent the creditor from recovering more than full reparation and the other debtors retain their rights of recourse against the released or settling debtor to the extent of that debtor's unperformed share.

PICC Art. 11.1.6

(1) Release of one joint and several obligor, or settlement with one joint and several obligor, discharges all the other obligors for the share of the released or settling obligor, unless the circumstances indicate otherwise.

(2) When the other obligors are discharged for the share of the released obligor, they no longer have a contributory claim against the released obligor under article 11.1.10.

CEC Art. 88

(4) Pour le cas indique a l'al. 1, sauf convention differente, la sommation a executer l'obligation, et tout autre communication ou declaration concernant le sort de la dette, destinee egalement a interrompre la prescription ou a renoncer a la creance, doivent etre adressees a tous les codebiteurs, sous peine d'inefficacite, sauf si elles ne doivent avoir d'effet qu'a l'encontre de l'un des codebiteurs a hauteur de la quote-part ideale qui est a sa charge <1>. <...>

--------------------------------

<1> Английская редакция: "In the case of para. 1 of this Article, unless otherwise agreed, notice to perform and any other communication or declaration concerningthe debt, even if intended to interruptthe limitation or to waive the credit, must be addressed to all the co-debtors, on pain of inefficacy, unless said communications are to be effective only as to one co-debtor for his share of the obligation".

Немецкая редакция: "Im Falle gesamtschuldnerischer Haftung gemass Abs. 1 mussen, falls nichts anderes vereinbart ist, die Aufforderung zur Leistung sowie alle anderen Mitteilungen und Erklarungen, die das Schicksal der Schuld betreffen, wie die Unterbrechung der Verjahrung oder der Schuldverzicht, allen Mitschuldnern gegenuber erklart werden. Anderenfalls sind diese Mitteilungen unwirksam, es sei denn, sie sollen nur gegenuber einem Mitschuldner in der Hohe des ihm obliegenden ideellen Anteils Wirkung entfalten".

Статья 10:108 PECL (= ст. III. - 4:109 DCFR)

(1) Когда кредитор прощает долг одного из солидарных должников или достигает с ним соглашения о прекращении обязательства, другие должники освобождаются от ответственности за долю того должника.

Только PECL: (2) Должники полностью освобождаются от ответственности прощением долга или соглашением о прекращении обязательства, если такое соглашение предусматривает это.

Только DCFR: (3) В случаях, когда должники отвечают солидарно за один и тот же причиненный вред, освобождение одного из них от ответственности в соответствии с пунктом (1) настоящей статьи распространяется только в пределах получения кредитором полного возмещения (но не более того), а другие должники, таким образом, теряют право регрессного требования к освобожденному должнику в отношении той части обязательства, которая принадлежала последнему.

Статья 11.1.6 PICC

(1) Освобождение одного из солидарных должников от обязательства или мирное урегулирование с одним из солидарных должников освобождает всех остальных должников в соответствующей части обязательства, если обстоятельства не указывают на иное.

(2) Если другие должники освобождаются от части обязательства, принадлежащей освобожденному должнику, они больше не имеют к нему регрессного права в соответствии со статьей 11.1.10.

Статья 88 CEC <1>

--------------------------------

<1> Перевод выполнен по немецкой редакции. - Примеч. пер.

(4) В случае солидарной ответственности согласно абз. 1 необходимо, если иное не согласовано, чтобы требование о предоставлении, как и все другие сообщения и изъявления, которые касаются судьбы долга, например прерывание исковой давности или отказ от долга, были изъявлены всем содолжникам. В противном случае эти сообщения недействительны, разве что они должны иметь действие только по отношению к одному содолжнику в размере идеальной доли, в которой он обязан.

Повсюду в Европе признано, что один солидарный должник может согласовать с кредитором прекращающее обязательство общее прощение долга, которое освободит всех должников <1>. Пока правопорядки следуют договорному принципу, согласно которому прощение долга требует соглашения между должником и кредитором, должно быть разъяснено, идет ли речь, если существует прощение долга с общим эффектом, о случае (законного) представительства <2> или о (допустимом в качестве исключения) распоряжении в пользу третьего лица. PECL прямо предусматривают возможность согласованного только с одним должником прощения долга с общим эффектом. В остальных модельных актах допустимость прощения долга с общим эффектом должна вытекать из диспозитивности предписаний о прощении долга <3>.

--------------------------------

<1> Ср. п. 1 ст. 1285 ФГК, п. 1 ст. 1301 ГК Италии, п. 1 ст. 1143 ГК Испании (в сравнении со ст. 1146), п. 2 ст. 147 ШОЗ, § 423 ГГУ, ст. 484 ГК Греции; об австрийском праве см.: Gamerith H. Op. cit. § 894 (Rz. 1, 4); Perner St. Op. cit. § 893, 894 (Rz. 8 ff.); об английском праве см.: Burrows A. Op. cit. Rz. 17-017; сравнительно-правовой анализ см.: Friedmann D., Cohen N. Adjustment among Muliple Debtors. § 37 ff. В основе лежит традиция римского права и общего права об общем освобождающем действии acceptilatio (см. об этом: Meier S. in: Historisch-kritischer Kommentar zum BGB / M. Schmoeckel, J. Ruckert, R. Zimmermann (Hgs.). Bd. II: Schuldrecht. Teilbd. 2: § 305 - 432. Mohr Siebeck, 2007. § 420 - 432 I (Rz. 35, 39, 55)).

<2> См.: п. 1 ст. 6:9 ГК Нидерландов.

<3> Комментарий к ст. III. - 4:109 DCFR, комментарий 3 к ст. 11.1.6 PICC. Согласно комментарию к DCFR, такая допустимость должна вытекать либо из норм об односторонних сделках, либо из норм о договоре в пользу третьего лица. Фактически DCFR прямо предусматривает, в противоположность PECL (ст. 6:110), распорядительный договор в пользу третье го лица (комментарий A к ст. II. - 9:301). Это приводит к тому, что право третьего лица может быть отнято, в то время как оно об этом ничего не знало (ст. II. - 9:303). Возможно ли одностороннее прощение долга согласно DCFR, напротив, нельзя сказать с такой же уверенностью: определение juridical act в ст. II. - 1:101 ничего не говорит об этом, и в п. 2 ст. II. - 1:103 прямо разрешенное unilateral undertaking является только обязательственной сделкой.

Другой вопрос, должно ли презюмироваться такое прощение долга с общим эффектом, как это, например, предусмотрено во французской и итальянской кодификациях <1>. В силу принципиального положения о том, что отказ от права не должен презюмироваться, отклонение такой презумпции во всех модельных актах оказывается оправданным. Практическое значение этот вопрос приобретает, пожалуй, в первую очередь для солидарных обязательственных отношений, предусмотренных законом, в которых кредитор необязательно должен знать, заключая соглашение о прощении долга, о солидарности обязательства.

--------------------------------

<1> См.: ст. 1285 ФГК, п. 1 ст. 1301 ГК Италии.

Если в соответствии с этим согласованное только с одним солидарным должником Д1 прощение долга в случае сомнения имеет частное действие, оно может, как известно, в свою очередь, принять различные формы. Можно представить, что оставшийся солидарный должник Д2 только один должен в полном размере и не имеет выравнивающего притязания против прощенного солидарного должника Д2. Это решение далее опровергается аргументом о запрете договоров, обременяющих третье лицо. Для согласованных договором солидарных обязательственных отношений это постольку является верным, поскольку выравнивающее притязание вытекает здесь из основанного на сделке внутреннего отношения между должниками, в которое кредитор не может вмешиваться путем своих соглашений только с одним должником.

Согласно этому, остается только решение, когда либо сторона соглашения о прощении долга Д1 освобождается только по отношению к кредитору, но не от своей выравнивающей обязанности по отношению к Д2 (настоящее частное действие), либо Д1 становится свободным полностью, и обязанность Д2 уменьшается в размере внутренней доли Д1 (ограниченное общее действие). Аргументы за и против каждого из решений известны <1>: прощение долга с настоящим частным действием только ограниченно приносит пользу освобожденному солидарному должнику Д1. Если он в случае предъявления к нему внутреннего притязания Д2 может предъявить притязание о регрессе кредитору, основанное на прощении долга, возникает запутанный круговорот регрессных притязаний. Решение ограниченного общего действия с самого начала относит убыток на нужную сторону, а именно на кредитора, который частично отказался от своих прав. Но оно имеет существенный недостаток в том, что размер требования кредитора К против оставшегося должника Д2 зависит здесь сразу от двух чужих правоотношений: во-первых, должно быть разъяснено, состоялось ли вообще в отношении между К и Д1 прощение долга; во-вторых, каков размер внутренней доли Д1 в отношении между Д1 и Д2.

--------------------------------

<1> Обзор см.: Meier S. Gesamtschulden: Entstehung und Regress in historischer und vergleichender Perspektive. S. 662 ff.; Idem in: Historisch-kritischer Kommentar zum BGB / M. Schmoeckel, J. Ruckert, R. Zimmermann (Hgs.). Bd. II: Schuldrecht. Teilbd. 2: § 305 - 432. § 420 - 432 I (Rz. 170); см. подробнее: Meier S. Erlass und Regressgefahrdung bei Burgschaft und Gesamtschuld // Drittbeteiligung am Schuldverhaltnis: Studien zur Geschichte und Dogmatik des Privatrechts / J.D. Harke (Hg.). Springer, 2010. S. 52 ff.

При таких обстоятельствах неудивительно, что этот вопрос решается по-разному в национальных кодификациях: некоторые делают выбор в пользу настоящего частного действия <1>, другие - в пользу ограниченного общего действия <2> прощения долга одного из солидарных должников. Но на практике существует тенденция допускать обе формы и решать вопрос, какая из форм представлена, путем толкования конкретной воли сторон. В правопорядках, которые предусматривают ограниченное общее действие, желаемый результат настоящего частного действия может быть достигнут в крайнем случае путем допущения отказа от иска, имеющего только обязательственный эффект (pactum de non petendo) <3>.

--------------------------------

<1> См.: § 894, 896 ГУ Австрии; ст. 1146 ГК Испании; п. 2 ст. 147 ШОЗ; § 423 ГГУ; ст. 484 ГК Греции; ст. 6:14 ГК Нидерландов (ср. уже п. 2 ст. 6:11); об английском праве см.: Burrows A. Op. cit. Rz. 17-017 ff.; Whittaker S. Op. cit. P. 43 ff.

<2> См.: п. 2 ст. 1285 ФГК, п. 1 ст. 1301 ГК Италии; обзор см.: Friedmann D., Cohen N. Adjustment among Muliple Debtors. § 37 ff.; Weir T. Op. cit. § 100, 125 f.

<3> О французском праве см.: Bentele F. Gesamtschuld und Erlass. Mohr Siebeck, 2005 (см. особенно S. 93 f.); об английском праве см.: Whittaker S. Op. cit. P. 42 ff.

Почему международные модельные акты остерегаются этой основы, а именно ограниченного общего действия прощения долга одному из должников (причем PICC еще излишне разъясняют, что содолжник, внешняя ответственность которого уменьшилась, не имеет возможности обратного взыскания с прощеного должника), неясно и также необоснованно. Полное исключение соглашения с настоящим частным действием было бы противоречащим природе вещей и было, вероятно, ненамеренным <1>, так что правила практически сводятся к презумпции ограниченного общего действия. Но почему кредитор, который согласовал со своим должником по договору прощение долга, в случае сомнения хочет частично отказаться от своих прав в отношении содолжников по договору, остается загадкой <2>.

--------------------------------

<1> См. также о PECL: Busch D. Op. cit. P. 40, 42 f. Для CEC это, конечно, неточно в силу буквального содержания п. 4 ст. 88.

<2> Критически также: Whittaker S. Op. cit. P. 38 ff.; напротив, согласен: Busch D. Op. cit. P. 43.

К этому добавляется, что DCFR отклоняется от остальных актов в специальных нормах, запутанно сформулировавших то, что для солидарных обязательств по возмещению причинения вреда прощение долга должно иметь только настоящее частное действие (п. 3 ст. III. - 4:109). Согласно буквальному содержанию этой нормы, действие согласованного с одним из солидарных должников прощения долга будет зависеть от того, должны ли солидарные должники еще осуществить исполнение (тогда ограниченное общее действие) или уже возместить вред (тогда частное действие). Этот противоречащий природе вещей вывод очевидно не был целью; специальное правило должно, вероятно, действовать только для возникающих из закона, особенно деликтных, солидарных обязательств. Но даже тогда основа для различия не является достаточно разумной. Согласно пояснениям к DCFR, было бы несправедливым, когда кредитор, который согласовывает с одним недостаточно надежным должником, обязанным к возмещению убытков, в мировом соглашении частичное прощение долга, так отказывается от своих прав в отношении остальных должников, обязанных к возмещению вреда <1>. Это действительно возможный аргумент против ограниченного общего действия, но контраргумент заключается в том, что у обязанного к возмещению вреда должника отсутствует стимул к заключению мирового соглашения, если он, согласно этому, остается обязанным к выравниванию. Прежде всего спрашивается, почему это же рассуждение не должно действовать для солидарных обязательств, возникших из договора.

--------------------------------

<1> Комментарий к ст. III. - 4:109 DCFR (так уже у Виттакера: Whittaker S. Op. cit. P. 41 f.).

Фактически вопрос о действии согласованного с одним из должников прощения долга в солидарных обязательствах активно обсуждается во всей Европе на протяжении веков. До сих пор не смогли договориться об одном подходящем для всех возможных конструкций решении. Предписания международных модельных актов, следовательно, не являются ошибочными, но они могли бы с таким же успехом предусмотреть противоположное решение. Сложные и спорные сущностные вопросы не могут быть окончательно решены росчерком пера авторов международных модельных актов, так что правилам, которые еще к тому же нуждаются в сущностном обосновании, свойствен некоторый произвол.

PECL Art. 10:108 III (= DCFR Art. III. - 4:109 II)

(3)/(2) As between solidary debtors, the debtor who is discharged from that debtor's share is discharged only to the extent of the share at the time of the discharge and not from any supplementary share for which that debtor may subsequently become liable under article 10:106(3) [PECL / III. - 4:107 DCFR].

Статья 10:108 III PECL (= ст. III. - 4:109 II DCFR)

(3)/(2) Солидарный должник, который освобождается от ответственности за свою долю, освобождается только в пределах доли на момент освобождения от ответственности, но не от любой дополнительной доли, за которую должник может впоследствии понести ответственность в соответствии со статьей 10:106(3) [PECL / III. - 4:107 DCFR].

Этим на первый взгляд немного загадочным предписанием PECL и DCFR регулируют случай, когда после соглашения о прощении долга с ограниченным общим действием один из оставшихся должников становится банкротом. Если, например, Д1, 2, 3 должны внутри каждый 300 и кредитор К договорился с Д1 о прощении долга с ограниченным действием, Д1 становится свободным, в то время как Д2 и Д3 вместе еще должны 200. Если при таких обстоятельствах Д3 - банкрот, его внутренняя доля в 100 должна быть перенесена на кого-то другого. Варианты будут такими же, как и в вопросе о действии прощения долга одному из должников. Перенос только на Д2 (К теперь может требовать от Д2 200, Д1 остается свободным) воспринимается как несправедливый: Д2 должен внутри нести больше, чем без прощения долга, что составляло бы по правилам на случай банкротства 150. Но кто должен остальные 50? Согласно PECL и DCFR это будет прощенный Д1, который теперь должен заплатить кредитору дополнительно еще 50 <1>. В рамках прощения долга это правило до сих пор неизвестно в Европе. Образцом очевидно являются предписания во Франции и Италии <2>, которые предусмотрели такое решение для близкого случая отказа кредитора от солидарности <3>. Ввиду того, что преимущество ограниченного общего действия прощения долга одного должника именно в том, что прощенный становится свободным окончательно, спрашивается, не имело бы больше смысла отнести его долю на кредитора, так что Д1 оставался бы свободным и К мог бы требовать от Д2 еще 150. Вновь напрашивается вывод об известном произволе правил, не самым точным образом обоснованных в пояснениях.

--------------------------------

<1> Даже если это неясно из запутанного буквального содержания предписания, это подразумевается (ср. комментарий B к ст. 10:108 PECL и, соответственно, к ст. III. - 4:109 DCFR).

<2> Статья 1215 ФГК, ст. 1313 ГК Италии.

<3> Предписания о таком отказе, особенно в вопросе, когда такой отказ может презюмироваться, содержат ФГК (ст. 1210 - 1213), ГК Италии (ст. 1311 - 1313) и ГК Португалии (ст. 527). Международные акты отказываются от такого вида предписаний. В пользу этого говорит то, что отказ от солидарности по существу есть не что иное, как особая форма прощения долга и, пока не перенято регулирование прощения долга, не появляется потребности в регулировании его особенностей.

2.1.6. Решение суда.

PECL Art. 10:109 (= DCFR Art. III. - 4:110)

A decision by a court as to the liability to the creditor of one solidary debtor does not affect:

(a) the liability to the creditor of the other solidary debtors; or

(b) the rights of recourse between the solidary debtors under article 10:106 [PECL / III. - 4:107 DCFR].

PICC Art. 11.1.8

(1) A decision by a court as to the liability to the obligee of one joint and several obligor does not affect:

(a) the obligations to the obligee of the other joint and several obligors; or

(b) the rights of recourse between the joint and several obligors under article 11.1.10.

(2) However, the other joint and several obligors may rely on such a decision, except if it was based on grounds personal to the obligor concerned. in such a case, the rights of recourse between the joint and several obligors under article 11.1.10 are affected accordingly.

Статья 10:109 PECL (= ст. III. - 4:110 DCFR)

Решение суда об ответственности одного из солидарных должников перед кредитором не распространяется на:

(a) ответственность других солидарных должников перед кредитором; или

(b) право регресса солидарных должников в соответствии со статьей 10:106 [PECL / III. - 4:107 DCFR].

Статья 11.1.8 PICC

(1) Судебное решение об ответственности перед кредитором одного солидарного должника не затрагивает:

(a) обязательств других солидарных должников в отношении кредитора; или

(b) прав регресса между солидарными должниками в соответствии со статьей 11.1.10.

(2) Однако другие солидарные должники могут полагаться на такое решение, кроме случая, когда оно было основано на обстоятельствах, имеющих личный характер для указанного должника. В таком случае права регресса между солидарными должниками в соответствии со статьей 11.1.10 затрагиваются в соответствующей степени.

Согласно общепризнанному принципу о том, что решение суда имеет силу только для участвующих в споре сторон, принятое по спору между кредитором и отдельным солидарным должником решение суда не может оказывать влияния на отношения кредитора с остальными солидарными должниками. Это также признано для случая, когда побеждает кредитор: решение суда, удовлетворяющее требование к Д1, не управомочивает кредитора начать исполнительное производство против Д2 и не дает ему право ссылаться во время предъявления иска о предоставлении к Д2 с материально-правовой точки зрения на связывающее действие первого решения суда. Д2 не может быть причинен вред процессом, в котором он не участвовал и, возможно, был проведен Д1 плохо. Следовательно, кредитору лучше предъявлять иск ко всем солидарным должникам вместе. Все модельные акты согласны по этому пункту.

Напротив, по-разному регулируется случай, когда иск кредитора К против солидарного должника Д1 отклонен в законном порядке. Согласно процессуальному принципу частного действия, К был бы свободен в том, чтобы попытать счастья еще раз путем подачи иска против другого солидарного должника Д2. Если он удовлетворяется от Д2, встает вопрос, может ли Д1 возражать против выравнивающего требования Д2 ссылкой на отказ в удовлетворении против него иска кредитора. Если ответить положительно, то процесс между К и Д1 причинял бы ущерб Д2. В случае согласованных договором солидарных обязательственных отношений это решение не должно приниматься во внимание, так как регрессное требование Д2 основывается на договорных внутренних отношениях, которые предусматривали распределение бремени независимо от отдельных процессуальных побед и в которые не может вмешиваться решение суда по спору между К и Д1.

Часть европейских правопорядков строго придерживается принципа частного действия процесса <1>. Ему следуют PECL и DCFR. Согласно им К после отказа в иске к Д1 может снова предъявить иск - на этот раз к Д2. Если он выигрывает, Д2 может после предоставления К обратиться к Д1 с притязанием о регрессе <2>. Тогда в этом процессе будет заново решаться вопрос об ответственности Д1, так что при наличии необходимых условий может быть удовлетворен иск о регрессе к Д1.

--------------------------------

<1> См. § 425 ГГУ, ст. 486 ГК Греции; об австрийском праве см.: Gamerith H. Op. cit. § 894 (Rz. 10); о праве Швейцарии см.: Schnyder A. K. in: Basler Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht / H. Honsell, N.P. Vogt, W. Wiegand (Hgs.). Obligationenrecht I. 4. Aufl. Schulthess, 2007. Art. 148 OR (Rz. 2); о праве Нидерландов см.: Busch D. Op. cit. P. 44; об английском праве см.: Burrows A. Op. cit. Rz. 17-015 f.

<2> Согласно Бушу (Busch D. Op. cit. P. 45), это соответствует праву Нидерландов. Но если рассматривать отказ в иске как личное возражение, Д1 имел бы согласно ст. 6:11 ГК Нидерландов возражение против Д2, если Д2 осуществил предоставление кредитору после отказа в удовлетворении исковых требований к Д1.

Против этого вывода можно возразить, что тогда отклонение иска кредитора к солидарному должнику Д1 имеет только очень ограниченное действие. Кредитор свободен в предъявлении иска к другому солидарному должнику и потеряет свое солидарное требование только тогда, когда все иски будут отклонены. Победившему солидарному должнику Д1 его процессуальная победа выгодна только условно, так как он всегда подвергается опасности быть должным предоставить регресс, если кредитор одержит победу над другим солидарным должником. По этой причине в римском правопорядке существовало правило, что отклонение иска кредитора к солидарному должнику освобождает всех солидарных должников <1>. Исключение делалось только тогда, когда отказ основан на личном возражении, возникшем только у должника, к которому предъявлен иск. Следовательно, если в иске К против Д1 отказано вследствие порочной формы договора, Д2 и Д3 также свободны. Напротив, если в иске отказано, так как Д1 является несовершеннолетним, то К может дальше обращаться с иском к совершеннолетним Д2 и Д3. На этом подходе остановились PICC.

--------------------------------

<1> См.: ст. 1306 ГК Италии, ст. 522 ГК Португалии. Во Франции это правило основано на судебном праве (ср.: Terre F., Simler Ph., Lequette Y. Op. cit. Rz. 1256; Malaurie Ph., Aynus L., Stoffel-Munck Ph. Op. cit. § 1269). Об исторической основе см.: Meier S. Gesamtschulden: Entstehung und Regress in historischer und vergleichender Perspektive. S. 42 ff., 48, 52 f.; Idem in: Historisch-kritischer Kommentar zum BGB / M. Schmoeckel, J. Ruckert, R. Zimmermann (Hgs.). Bd. II: Schuldrecht. Teilbd. 2: § 305 - 432. § 420 - 432 I, Rz. 68 f.; о положении в Англии см.: Mitchell Ch. The Law of Contribution and Reimbursement. Rz. 12.03 ff.; в сравнительно-правовом плане см.: Friedmann D., Cohen N. Adjustment among Muliple Debtors. § 48 ff.

Так как оба решения известны европейским правопорядкам, ни одно, ни другое регулирование не может быть отвергнуто сразу, как неверное. Но по крайней мере с немецкой точки зрения спрашивается, как должно возникнуть являющееся целью солидарных обязательств обеспечение кредитора, если он уже при первом отказе в иске теряет все требования. Решение PICC к тому же имеет процессуальный недостаток в том, что в процессе между кредитором и Д2 должно быть тщательно проверено, почему кредитору было отказано в иске к Д1. Наконец, также спорно, необходима ли вообще защита солидарных должников при согласовании солидарности обязательства в договоре. Все-таки в этом случае должники специально объединились в союз солидарно ответственных и во внутреннем отношении образовали товарищество или обязательство из поручения, что по общему правилу распределяет убытки полностью независимо от внешней ответственности. В соответствии с этим достойным предпочтения оказывается решение PECL и DCFR. Неудовлетворительно в этом случае то, что ни один из трех актов конструктивно не обосновывает свое решение, не говоря уже о подробной критике отвергнутых подходов. Европейская правовая унификация приходит к простому господству одного из множества возможных решений, но не идет дальше.

2.1.7. Исковая давность.

PECL Art. 10:110 (= DCFR Art. III. - 4:111)

Prescription of the creditor's right to performance against one solidary debtor does not affect:

(a) the liability to the creditor of the other solidary debtors; or

(b) the rights of recourse between the solidary debtors under article 10:106 [PECL / III. - 4:107 DCFR].

PICC Art. 11.1.7

(1) Expiration of the limitation period of the obligee's rights against one joint and several obligor does not affect:

(a) the obligations to the obligee of the other joint and several obligors; or

(b) the rights of recourse between the joint and several obligors under article 11.1.10.

(2) If the obligee initiates proceedings under articles 10.5, 10.6 or 10.7 <1> against one joint and several obligor, the running of the limitation period is also suspended against the other joint and several obligors.

--------------------------------

<1> Статьи 10.5 - 10.7 PICC регулируют приостановление исковой давности с начала судебного процесса, третейского разбирательства или альтернативных способов разрешения спора. Напротив, ст. 10.4 включает прерывание исковой давности признанием долга.

Статья 10:110 PECL (= ст. III. - 4:111 DCFR)

Исковая давность по требованию кредитора к одному из солидарных должников не распространяется на:

(a) ответственность других солидарных должников перед кредитором; или

(b) право регресса солидарных должников в соответствии со статьей 10:106 [PECL / III. - 4:107 DCFR].

Статья 11.1.7 PICC

(1) Истечение исковой давности по требованию кредитора к одному солидарному должнику не затрагивает:

(a) обязательств других солидарных должников в отношении кредитора; или

(b) прав регресса между солидарными должниками в соответствии со статьей 11.1.10.

(2) Если кредитор возбуждает судебное разбирательство в соответствии со статьями 10.5, 10.6 или 10.7 против одного солидарного должника, течение срока исковой давности приостанавливается в отношении остальных солидарных должников.

Относительно исковой давности возникают два вопроса: 1) в какой мере во внешних отношениях исковая давность по требованию кредитора к одному солидарному должнику оказывает влияние на исковую давность по требованию кредитора к остальным солидарным должникам; 2) насколько требования могут задавниваться по-разному: может осуществляющий предоставление солидарный должник приобретать регресс к содолжнику и тогда, когда требование кредитора к этому содолжнику задавнено? Оба вопроса объективно связаны между собой. Проблемы исключения регресса исковой давностью (2) можно избежать, если во внешних отношениях (1) уже предусмотрено одинаковое течение исковой давности. К этому подходу очевидно тяготеет французское право <1>. Напротив, в остальных европейских правопорядках в качестве принципа признано, что по требованиям к солидарным должникам исковая давность может течь по-разному. К этому присоединились модельные акты.

--------------------------------

<1> Ср.: Planiol M., Ripert G. Traite pratique de droit civil francais. T. VII: Obligations 2. 2e ed. Librairie generale de droit et de jurisprudence, 1954. § 1077.

Но подобное одинаковое течение сроков исковой давности может следовать из правила, согласно которому определенные события, с наступлением которых исковая давность приостанавливается или начинает течь заново (= прерывается), проявят такое же действие в отношении других солидарных должников. В общем праве это было признано для направленных на правовые последствия актов кредитора по отношению к одному солидарному должнику (иск, получение исполнительного документа в упрощенном порядке, начало третейского разбирательства) <1>. К этому присоединилась часть европейских кодификаций <2>, а также PICC. Напротив, PICC не переняли признанное также общим правом и находящееся в некоторых кодификациях <3> общее действие прерывания исковой давности признанием долга одним солидарным должником. Оригинальным и не имеющим примеров в национальных правопорядках является регулирование п. 4 ст. 88 CEC <4>. В соответствии с ним начало судебного процесса <5> против одного солидарного должника Д1 в отношении исковой давности либо вообще не имеет никакого действия, либо это действие ограничено (возражение об истечении исковой давности для Д1 полное, для остальных должников в размере внутренней доли Д1). PECL и DCFR <6> вместе с другими европейскими кодификациями <7> вообще не предусматривают общего действия предъявления иска в суд.

--------------------------------

<1> Представители: Pothier R.J. Op. cit. § 272; Gluck F.Chr. Op. cit. S. 529 f.; Windscheid B. Op. cit. § 295. Основой был фрагмент C. 8.39.4 Конституции Юстиниана 531 г.

<2> См.: ст. 1206, п. 1 ст. 2245 ФГК, п. 1 ст. 1310 ГК Италии, ст. 1974 ГК Испании, п. 1 ст. 136 ШОЗ.

<3> См.: п. 1 ст. 2245 ФГК, ст. 1974 ГК Испании, п. 1 ст. 136 ШОЗ (во взаимосвязи с п. 1 ст. 135). Согласно английскому праву, не признание, но частичное предоставление одним солидарным должником перед истечением исковой давности прерывает ее также по отношению к содолжникам (см.: Burrows A. Op. cit. Rz. 17-026).

<4> См. выше, п. 2.1.5.

<5> Оно прерывает исковую давность согласно п. 4 ст. 134 CEC.

<6> Согласно ст. 14:302 PECL (ст. III. - 7:302 DCFR) исковая давность приостанавливается началом судебного процесса. Согласно ст. 14:401 PECL (ст. III. - 7:401 DCFR) с признанием долга исковая давность начинает течь заново.

<7> См.: § 425 ГГУ, ст. 486 ГК Греции; также в австрийском праве (Perner St. Op. cit. § 893 - 894 (Rz. 15); Gamerith H. Op. cit. § 894 (Rz. 3)), праве Швейцарии (Schnyder A.K. Op. cit. Art. 147 OR (Rz. 5); Ernst W. Solidarschuld und Verjahrung // Individuum und Verband: Festgabe zum Schweizerischen Juristentag 2006. Schulthess, 2006. S. 175 ff., 177) и Нидерландов (Busch D. Op. cit. P. 47).

Даже если общее действие схожих событий не соответствует немецкой традиции, оно достойно обсуждения, когда речь идет о согласованных в договоре солидарных обязательственных отношениях. Если несколько согласились в общем договоре солидарно отвечать за одно определенное предоставление, можно считать непрактичным или несправедливым то, что кредитор должен был бы совершать прерывающий или приостанавливающий исковую давность акт в отношении каждого отдельного солидарного должника для охраны своего права <1>. Также в случае признания долга одним солидарным должником по договору кредитора могло бы удивить то, что содолжники по договору позже ссылаются на исковую давность, так как признание их не связывало. Наконец, спрашивается, не должны ли также приостанавливающие исковую давность переговоры <2> между одним солидарным должником и кредитором приостанавливать исковую давность по отношению к содолжникам по договору. Несмотря на § 425 ГГУ, очевидно, что в немецком праве время от времени возникает потребность в общем действии прерывающих и приостанавливающих исковую давность событий <3>. Конечно, практические различия между правилом PICC и подходом PECL, DCFR и ГГУ не слишком значительны. Если кредитор К предъявит иск к должнику Д1, согласно PICC исковая давность также приостановится в отношении Д2 и Д3, так что в дальнейшем К может предъявлять требование и к ним. Согласно PECL и DCFR Д2 и Д3 имеют возражение против кредитора, но не против Д1, если он заплатит К и захочет получить регресс. Если все должники платежеспособны, вывод остается все таким же: каждый должник должен нести бремя исполнения своей внутренней доли.

--------------------------------

<1> Так, п. 2 ст. 11.1.7 PICC в комментарии 2 обосновывается тем, что кредитор экономит издержки, которые были бы связаны с судебным преследованием остальных должников.

<2> Приостановление течения исковой давности на время переговоров предусмотрено в ст. 14:304 PECL и ст. III. - 7:304 DCFR. Приостановление исковой давности на время переговоров знает после реформы 2011 г. также ГГУ в § 203.

<3> Ср., например: OLG Bremen, NJW 972, 910 (25.10.1971); OLG Koln, NJW 1972, 1899 (13.01.1972); BGH NJW-RR 1994, 373 (30.09.1993); BGH WM 1996, 33 (28.09.1995).

Пока общее действие не будет признано во внешних отношениях, возможна ситуация, что требование кредитора к должнику Д2 будет задавненным, а к Д1, напротив, незадавненным. Такое же положение возникает, когда исковая давность в отношении Д1 из-за трудностей судебного преследования приостановилась <1> или при субъективном критерии определения начала течения исковой давности <2>, когда кредитор сначала получил сведения только о Д2 и только потом узнал, что Д1 также должен (для возникающих из договора солидарных обязательственных отношений это едва ли возможно). Подобно большинству европейских правопорядков <3>, PECL, DCFR и PICC в этой ситуации допускают регресс Д1 к Д2. В общем, это тоже верно, если речь идет о солидарных обязательственных отношениях, согласованных договором. Кто объединился с другими общим договором с солидарной ответственностью, не может уклониться от связывающего этим (иногда конклюдентно) соглашения о бремени издержек во внутренних отношениях тем, что сошлется на исковую давность по своему собственному долгу.

--------------------------------

<1> Ср.: ст. 14:303, 14:305, 14:306 PECL; ст. III. - 7:303, III. - 7:305, III. - 7:306 DCFR; ст. 10.8 PICC.

<2> См.: ст. 14:301 PECL, ст. III. - 7:301 DCFR (в форме основания приостановления); ст. 10.2 PICC, абз. 1 § 199 ГГУ.

<3> См.: п. 2 ст. 1310 ГК Италии, ст. 521 ГК Португалии, п. 3 ст. 6:11 ГК Нидерландов (см. об этом: Busch D. Op. cit. P. 47 f.). О немецком праве см.: Bydlinski P. Op. cit. § 426 (Rz. 9, 25, 44); Noack U. Op. cit. § 426 (Rz. 8 ff.); Ehmann H. Op. cit. § 426 (Rz. 24, 32); об австрийском праве см.: Gamerith H. Op. cit. § 896 (Rz. 11); Perner St. Op. cit. § 896 (Rz. 91 ff.); о швейцарском праве см.: Loser-Krogh P. Kritische Uberlegungen zur Reform des privaten Haftpflichtrechts // Zeitschrift fur Schweizerisches Recht. Revue de droit suisse. 2003. Bd. 122. Heft 2. S. 207; Ernst W. Op. cit. S. 178 ff.; BGE 133 III 6 (26.09.2006); об английском праве см.: Burrows A. Op. cit. Rz. 17-027; в сравнительно правовом аспекте см.: Friedmann D., Cohen N. Adjustment among Muliple Debtors. § 64 ff.; Meier S. Gesamtschulden: Entstehung und Regress in historischer und vergleichender Perspektive. S. 684 ff.

Спорно только, действует ли этот принцип неограниченно или он должен претерпевать исключения, когда осуществляющий предоставление должник Д1 должен относить исключительно на свой счет то, что он удовлетворил кредитора, несмотря на исковую давность к Д2. Некоторые европейские правопорядки исключают регресс к Д2, когда Д1 отказался от ссылки на исковую давность по отношению к кредитору <1> или когда также требование к Д1 было задавнено, но Д1 не заявил это возражение <2>. Модельные акты не предусматривают таких исключений. Даже если требование кредитора ко всем солидарным должникам было задавнено и Д1, несмотря на это, предоставляет, согласно комментарию к PECL, он может получить регресс, так как исковая давность по требованию кредитора и вместе с этим солидарное обязательственное отношение не будут ликвидированы <3>. Это заключение "юриспруденции понятий" по своей сущности не императивно. В экстраординарных случаях, например, если Д1 предоставляет в начале года после истечения исковой давности, содолжники могли бы ссылаться на добросовестность против регрессного требования <4>.

--------------------------------

<1> См.: п. 3 ст. 1310 ГК Италии; похоже п. 2 ст. 141 ШОЗ.

<2> Ср. ст. 521 ГК Португалии (нет регресса, если Д1 не сослался на исковую давность), п. 3 ст. 6:11 ГК Нидерландов (нет регресса, если на момент исполнения оба требования были задавнены).

<3> Комментарий к ст. 10:110 PECL; см. также комментарий к ст. III. - 4:111 DCFR.

<4> См.: ст. 1:201 PECL, ст. III. - 1:103 DCFR, ст. 1.7 PICC.

2.1.8. Совпадение должника и кредитора в одном лице.

PECL Art. 10:107 (= DCFR Art. III. - 4:109)

(2) Merger of debts between a solidary debtor and the creditor discharges the other debtors only for the share of the debtor concerned.

Статья 10:107 PECL (= ст. III. - 4:109 DCFR)

(2) Совпадение кредитора и одного из солидарных должников в одном лице прекращает обязательство других должников только в пределах доли данного должника.

Если Д1, Д2 и Д3 должны кредитору К внутри одинаково 300, может произойти совпадение должника и кредитора в одном лице в отношении между К и Д1, в котором К унаследует от Д1, или наоборот, или в котором К и Д1 являются двумя преобразованными обществами. Теоретически существуют три возможности внешнего действия на солидарное обязательственное отношение. Общее действие совпадения должника и кредитора в одном лице <1> приводит к тому, что все должники освобождаются по отношению к кредитору, как если бы Д1 осуществил предоставление К. Кредитор - солидарный должник КД1 имеет регрессное притязание к Д2 и Д3 по 100 от каждого. Ограниченное общее действие <2> освобождает Д2 и Д3 в размере внутренней доли Д1: КД1 может предъявить притязание к Д2 и Д3 солидарно на 200; если Д2 осуществит предоставление, он может предъявить регресс к Д3 в размере 100. Частное действие <3> оставляет нетронутым требование кредитора к содолжникам. КД1 может требовать от Д2 300, но так как Д2 тогда имел бы регрессное требование к КД1 в размере 100, в результате Д2 должен предоставить только 200, и тогда он получает регресс от Д3. Таким обходным путем достигается тот же результат, что и при ограниченном общем действии, так что частное действие не представляет действительной альтернативы. Практически речь идет только о выборе между полным и ограниченным общим действием.

--------------------------------

<1> См., например: п. 1 ст. 1143 ГК Испании; ср. об английском праве: Burrows A. Op. Cit. Rz. 17-023.

<2> См., например: ст. 1209, 1301 ФГК; п. 1 ст. 1303 ГК Италии.

<3> См., например: § 425 ГГУ, ст. 486 ГК Греции; о праве Нидерландов см.: Busch D. Op. cit. P. 38.

Окончательный результат остается одинаковым в обоих случаях. Это также действует, когда один солидарный должник станет банкротом и доля остальных увеличится <1>. Различие лишь в том, имеет ли кредитор - солидарный должник КД1 с самого начала только регрессное притязание, т.е. требование тотчас должно разделиться (общее действие), или он, как и прежде, обладает привилегией кредитора в виде возможности требовать все предоставление (за вычетом его внутренней доли) от оставшихся содолжников и переложить выравнивание на плечи содолжников (ограниченное общее действие). Полное общее действие означает, что совпадение должника и кредитора в одном лице приравнивается к удовлетворению кредитора солидарным должником, в лице которого произошло совпадение. Но поскольку кредитор имеет право выбора, это говорит в пользу ограниченного общего действия, как и решили PECL и DCFR. Другой вопрос, должен ли был международный модельный акт включать такого рода предписание. Тем не менее как таковые предписания о совпадении должника и кредитора в одном лице вообще есть только в DCFR <2>.

--------------------------------

<1> См. выше: п. 2.1.4 ("Распределение в случае, когда из обязательства выбывают отдельные должники"). Если Д3 выбывает, при общем действии КД1 может получить от Д2 регресс в размере (увеличенной) внутренней доли Д2, т.е. 150. При ограниченном общем действии он может требовать 300 за вычетом (увеличенной) внутренней доли Д1, т.е. 150. При частном действии он может требовать от Д2 300, а Д2 - выравнивание в размере 150. В результате Д2 всегда должен 150.

<2> Статья III. - 6:201 DCFR регулирует погашение требования совпадением должника и кредитора в одном лице.

2.1.9. Другие возражения.

PECL Art. 10:111 (= DCFR Art. III. - 4:112)

(1) A solidary debtor may invoke against the creditor any defence which another solidary debtor can invoke, other than a defence personal to that other debtor. Invoking the defence has no effect with regard to the other solidary debtors.

(2) A debtor from whom contribution is claimed may invoke against the claimant any personal defence that that debtor could have invoked against the creditor.

PICC Art. 11.1.4

A joint and several obligor against whom a claim is made by the obligee may assert all the defences and rights of set-off that are personal to it or that are common to all the co-obligors, but may not assert defences or rights of set-off that are personal to one or several of the other co-obligors.

PICC Art. 11.1.12

A joint and several obligor against whom a claim is made by the co-obligor who has performed the obligation:

(a) may raise any common defences and rights of set-off that were available to be asserted by the co-obligor against the obligee;

(b) may assert defences which are personal to itself;

(c) may not assert defences and rights of set-off which are personal to one or several of the other co-obligors.

Статья 10:110 PECL (= ст. III. - 4:112 DCFR)

(1) Солидарный должник может выдвинуть против кредитора любые возражения, которые может выдвинуть другой солидарный должник, кроме возражений, связанных с личностью такого должника. Выдвижение возражений не имеет последствий для других солидарных должников.

(2) Должник, к которому предъявляются регрессные требования, может выдвигать против истца любые личные возражения, которые этот должник мог бы использовать в отношении кредитора.

Статья 11.1.4 PICC

Солидарный должник, которому кредитор предъявил требование, может заявить возражения и произвести зачет требований, принадлежащих лично ему или являющихся общими для всех должников, однако он не может этого сделать, если эти права принадлежат только одному или нескольким из других должников.

Статья 11.1.12 PICC

Солидарный должник, которому предъявлено требование другим солидарным должником, исполнившим обязательство:

(a) может использовать любые общие возражения и право зачета, если таковые имеются для предъявления кредитору другим солидарным должником;

(b) может использовать возражения, имеющиеся лично у него;

(c) не может использовать возражения и право зачета, которые принадлежат только одному или нескольким из других солидарных должников.

В романских правопорядках широко распространены абстрактные предписания о том, какие виды возражений, требующих или не требующих специальной ссылки ответчика в суде, солидарный должник мог противопоставить кредитору <1>. Единство существует по поводу (полностью очевидного) положения, что солидарный должник может ссылаться против кредитора только на такие возражения, которые принадлежат всем солидарным должникам, равно как и на такие, которые принадлежат только ему одному. Если возражение принадлежит только содолжнику Д2, а не Д1, к которому предъявлено притязание, испанский Codigo civil предусматривает ограниченное общее действие: Д1 может пользоваться возражением Д2 в размере внутренней доли Д2 <2>. цель солидарного обязательства в виде обеспечения кредитора так превращается в свою противоположность: пока даже один должник имеет одно возражение, требование кредитора ко всем уменьшается. Поэтому большинство правопорядков полностью исключают ссылки на возражения содолжника <3>. Этому следуют модельные акты. Но при этом они не стоят на месте, а предусматривают похожее абстрактное правило для регресса во внутренних отношениях <4>. Спорно, решена ли проблема внешнего действия возражений на регресс такого вида обобщающим правилом. Оценка предписания возможна, только если ясно, о каком виде возражений собственно идет речь.

--------------------------------

<1> См.: ст. 1208 ФГК, п. 1 ст. 1297 ГК Италии, ст. 1148 ГК Испании, п. 1 ст. 514 ГК Португалии, п. 1 ст. 145 ШОЗ. Широкий сравнительно-правовой анализ см.: Friedmann D., Cohen N. Adjustment among Muliple Debtors. § 29 ff.

<2> Статья 1148 ГК Испании.

<3> См.: ст. 1208 ФГК, п. 1 ст. 1297 ГК Италии, п. 1 ст. 514 ГК Португалии, п. 1 ст. 145 ШОЗ.

<4> Предписания этого вида находятся в ст. 525 ГК Португалии и в ст. 6:11 ГК Нидерландов.

В пояснениях к PECL и DCFR <1> в первую очередь упоминаются возражения, исключающие наличие права. Общими возражениями должны быть, например, недействительность требования из-за его противоречия закону или порока в форме. Очевидно то, что каждый солидарный должник может противопоставить такие возражения как против кредитора, так и против регрессного требования: действительное солидарное обязательственное отношение вовсе не возникает. Если должник все же осуществил предоставление кредитору, он в любом случае имеет притязание к кредитору о возврате неосновательно полученного.

--------------------------------

<1> Комментарий к ст. 10:111 PECL и, соответственно, к ст. III. - 4:112 DCFR.

О возражениях, принадлежащих отдельным должникам, речь должна идти, когда один должник таковым не является вследствие отсутствия правоспособности или согласия по существенным условиям при заключении договора. Общепризнано, что в этом случае он также не подвержен регрессному требованию. Для остальных солидарных должников, которым возражение не принадлежит, это могло бы означать увеличение их внутренней доли, так что вопрос ставится таким образом: могут ли они ссылаться против кредитора на подобный выход из обязательства одного из должников? Согласно испанскому Codigo civil их обязанность очевидно уменьшается на внутреннюю долю выбывшего должника. Для договорных солидарных обязательств в немецком праве отчасти с помощью применения § 139 ГГУ добиваются того, что остальные солидарные должники полностью освобождаются от своей обязанности <1>. Но так как соглашение о солидарном обязательстве должно обеспечивать кредитора и солидарные должники, кроме того, несут риск банкротства своих содолжников, многое говорит в пользу правила, признанного еще в общем праве <2>, что обязанности остальных солидарных должников не затрагиваются недействительностью одной обязанности. Это прямо установлено в модельных актах.

--------------------------------

<1> Ср.: Ehmann H. Op. cit. § 421 (Rz. 78); Noack U. Op. cit. § 425 (Rz. 88).

<2> Domat J. Les loix civiles dans leur ordre naturel. Coignard, 1689 - 1694. § 1836; Puchta G.F. Pandekten. 11. Aufl. J.A. Barth, 1872. § 234 в конце; Arndts (Ritter von Arnesberg) C.L. Lehrbuch der Pandekten. 11. Aufl. J.G. Cotta'schen Buchhandlung, 1883. § 213; см. также абз. 2 § 322 первого проекта ГГУ, который в силу своей очевидности был исключен Второй комиссией (Prot. S. 870 f.) (Die gesammten Materialien zum Burgerlichen Gesetzbuch fur das Deutsche Reich / B. Mugdan (Hg.). Bd. II: Recht der Schuldverhaltnisse. R. v. Decker, 1899. S. 604). По сути так же в английском праве (см.: Burrows A. Op. cit. Rz. 17-008).

Более противоречивой является ситуация с приостанавливающими или уничтожающими право возражениями, требующими специального заявления ответчика. В качестве примера такого общего возражения разъяснения к PICC упоминают возражение о недостатке, которое принадлежит солидарно отвечающим покупателям <1>. Можно представить также случай предоставления кредитором отсрочки всем солидарным должникам. Если и тогда солидарный должник Д1 осуществит предоставление, хотя он мог бы заявить кредитору возражение, согласно PICC содолжник Д2 может заявить это общее возражение против регрессного требования Д1 <2>. Спорно, является ли это универсально верным для договорных солидарных обязательств. Осуществляющий предоставление солидарный должник может иметь причины, связанные с выгодой сделки, чтобы не заявлять определенное возражение, или он может иметь трудности в доказывании. Прежде всего стоит выяснить, почему PICC предусмотрели нечто иное в случае исковой давности: здесь очевидно, что истечение исковой давности во внешних отношениях прямо не может противопоставляться внутреннему регрессу. Как этот вопрос регулируют PECL и DCFR, не до конца ясно, поскольку в отношении регресса упоминаются только личные возражения. Так как договорный солидарный должник связан внутренним отношением, основанным на сделке, он должен ориентироваться на это отношение также в вопросах регресса. Если применить нормы, регулирующие поручение, то регресс зависит от того, мог ли осуществляющий предоставление солидарный должник в сложившихся обстоятельствах считать свои издержки необходимыми. Эта мера оказывается более подходящей, чем общее правило для всех солидарных обязательств, установленное без учета индивидуальных особенностей.

--------------------------------

<1> Комментарий 1 к ст. 11.1.12 PICC.

<2> Похожие предписания находятся в ст. 525 ГК Португалии, п. 2 ст. 145 ШОЗ, п. 1 ст. 6:11 ГК Нидерландов.

В качестве примера возражения, принадлежащего только отдельному солидарному должнику, PICC называет случай, когда продавец должен обеспечить определенное качество товара только одному из множества солидарно отвечающих покупателей <1>. Можно было бы представить также случай, когда кредитор дал отсрочку в предоставлении только одному из должников. Если Д1 в соответствии с этим имеет личное возражение, содолжник Д2 не может согласно PECL, DCFR и PICC ссылаться на него против кредитора, а остается обязанным к (своевременному) предоставлению <2>. Но если тогда он хочет получить регресс от Д1, Д1 должен иметь возможность ссылаться на это возражение <3>.

--------------------------------

<1> См.: комментарий к ст. 11.1.4 PICC.

<2> См.: предл. 2 ст. 484 ГК Греции.

<3> Так же - п. 1 ст. 525 ГК Португалии.

Такое общее, не учитывающее индивидуальных особенностей правило для согласованных договором солидарных обязательственных отношений прямо противоречит их существу. Если Д1 и Д2 вместе взяли на себя солидарную ответственность по отношению к кредитору, они обязаны, как правило, не только по отношению к кредитору, но и также и по отношению к друг другу: совместно принятое бремя должно быть разделено внутри каким-либо способом. На это внутреннее отношение кредитор не может влиять соглашением с одним из солидарных должников. В результате неясно, почему в случае, когда несколько совместно и солидарно покупают товары или получают заем, один из должников должен иметь возможность избежать внутреннего выравнивания с помощью аргумента, что он заключил особое соглашение (обещание о качестве, отсрочка) с кредитором, так что содолжники должны одни нести бремя исполнения <1>. Вдобавок три модельных акта регулируют совершенно иначе схожие случаи прощения долга, заключенного с одним из должников, и исковой давности: предоставленное кредитором только Д1 освобождение от обязательства должно в случае сомнения служить к выгоде и содолжников, в то время как исковая давность по долгу Д1 не защищает их от выравнивающего требования. Почему все три модельных акта согласно виду возражения предусматривают три различных решения, не объясняется и не может быть объяснено.

--------------------------------

<1> Согласно п. 2 ст. 6:11 ГК Нидерландов возражение, которое основано на более поздней сделке с кредитором, не защищает от регрессного притязания.

Особой является ситуация возможности зачета, возникшей только для одного солидарного должника. Здесь прежде всего следует задаться вопросом, может ли должник Д2, к которому предъявляет притязание кредитор, зачесть требование, которое принадлежит содолжнику Д1. Согласно итальянскому праву, он может это сделать, но, конечно, только в размере внутренней доли Д1 <1>. Такое правило хотя и избегает описанной далее проблемы нарушения регресса, однако приводит к тому, что солидарный должник Д1 против своей воли принуждается к частичному удовлетворению кредитора. Но прежде всего оно забирает у кредитора обеспечение, которое ему как раз должна предоставлять солидарная ответственность: если только у одного солидарного должника возникают основания для зачета, он больше не может осуществить свое требование против кого-либо в полном размере. Поэтому предпочтительнее полное исключение зачета требования содолжника <2>. В PICC для этого существует четкое правило, в то время как в PECL и DCFR запрет на зачет может выводиться из требования встречности для зачета <3>, если не рассматривать основания зачета в качества "personal defence".

--------------------------------

<1> Пункт 1 ст. 1302 ГК Италии. В общем праве это было допустимым, если между должниками существовало товарищество (D. 45.2.10); Windscheid B. Op. cit. § 295, 350 (см. об этом: Meier S. in: Historisch-kritischer Kommentar zum BGB / M. Schmoeckel, J. Ruckert, R. Zimmermann (hgs.). Bd. II: Schuldrecht. Teilbd. 2: § 305 - 432. § 420 - 432 I (Rz. 191 ff.)).

<2> См.: п. 3 ст. 1294 ФГК, абз. 2 § 422 ГГУ, п. 2 ст. 483 ГК Греции. В других странах существует исключение из требования встречности для зачета.

<3> Статья 13:101 PECL, ст. III. - 6:102 DCFR.

Если, согласно этому, Д2 должен осуществить предоставление кредитору, возникает вопрос: может ли управомоченный на зачет должник Д1 теперь противопоставить свое встречное требование регрессному требованию Д2? <1> PICC исключают ссылку на основания зачета против регрессного требования, не упоминая прямо зачет в ст. 11.1.2(b) <2>. По названным основаниям это оказывается действительно верным для согласованных договором солидарных обязательственных отношений: управомоченный на зачет должник Д1 не только обязался по отношению к кредитору, но и также пришел к соглашению со своими содолжниками вместе нести это бремя. Решающим является договорное внутреннее отношение. В соответствии с ним нужно решать также вопрос о том, мог ли осуществляющий предоставление должник Д2 рассматривать свои расходы с учетом известных ему оснований зачета у Д1 как необходимые. Как PECL и DCFR хотят регулировать этот случай, зависит от того, являются ли основания для зачета, возникшие только у одного должника, personal defence. Согласно данной в DCFR дефиниции defence <3>, зачет должен в нее включаться. Это могло бы означать, что Д1 может произвести зачет также против регрессного требования. Неясно, было ли так задумано.

--------------------------------

<1> См.: п. 1 ст. 525 ГК Португалии; см., кроме того, п. 1 ст. 6:11 ГК Нидерландов для случая, когда основания зачета существовали уже при заключении договора.

<2> Комментарий 2 к ст. 11.1.12 PICC. Данное здесь обоснование, что обязательство Д1 погашается предоставлением Д2 и у Д1 поэтому больше не существует оснований для зачета, относится, конечно, к "юриспруденции понятий". Такое обоснование исключено также для регресса с помощью механизма цессии ст. 11.1.11. Таким образом, PICC аналогичны немецкой доктрине (представители: Bydlinski P. Op. cit. § 426 (Rz. 41); Noack U. Op. cit. § 426 (Rz. 129); Ehmann H. Op. cit. § 426 (Rz. 32)).

<3> "A defence to a claim is a legal objection or a factual argument, other than a mere denial of an element which the claimant has to prove which, if well-founded, defeats the claim in whole or in part" ("Возражение против требования в форме юридического опровержения или аргумента, касающегося фактов, отличается от той ситуации, когда должник просто отрицает наличие того элемента, который должен доказать кредитор. Если возражение обосновано надлежащим образом, оно является основанием для отказа в удовлетворении иска полностью или в части").

В заключение возникает вопрос о действии секундарных прав. Согласно разъяснениям к модельным актам, солидарный должник Д1 может исключить свое обязательство путем оспаривания ввиду ошибки воли; речь должна идти о личном возражении <1>. Согласно этому, остальные должники должны кредитору в полном размере, но со своей стороны не могут предъявить регресс к Д1. Это оказывается верным с точки зрения положения о том, что оспаривание делает недействительным волеизъявление с обратной силой <2>; тогда это можно приравнять к случаю, когда Д1 не был обязан с самого начала.

--------------------------------

<1> Комментарий к ст. 10:111 PECL и, соответственно, к ст. III. - 4:112 DCFR, комментарий 2 к ст. 11.1.12 PICC.

<2> Правильно: ст. 3.17 PICC и ст. II. - 7:212 DCFR. В PECL это положение, напротив, остается неясным.

Напротив, спорно, должны ли также охватываться названным предписанием другие секундарные права, например односторонний отказ от договора с обратной силой или защищающий потребителя безмотивный односторонний отказ от договора. Например, если должники покупают "у дверей дома", но только Д1 является потребителем, могла бы идти речь о personal defence, с помощью которой Д1 может освободиться от требования об уплате покупной цены и от регресса к убытку для своих содолжников. Если право на односторонний отказ потребителя от договора принадлежит всем должникам, применение названного правила могло бы привести к тому, что Д1, который осуществит предоставление кредитору, не получит регресса к Д2, если он ссылается на односторонний отказ. Оба подхода предполагают, что право на односторонний отказ делимо, что сомнительно с точки зрения последствий возврата полученного. Но если право на односторонний отказ может быть осуществлено должниками только совместно, названное правило явно не подходит. Фактически речь идет не о проблеме множественности должников, а о проблеме участия нескольких в договоре, который существует полностью независимо от того, какая форма множественности должников и кредиторов возникает между сторонами. Но правила для таких случаев отсутствуют <1>.

--------------------------------

<1> Правила о праве на односторонний отказ находятся только в DCFR (ст. II. - 5:101 и сл.). Но случай наличия нескольких сторон договора здесь не урегулирован.

2.1.10. Неурегулированное.

Часть национальных кодификаций содержит предписания на случай, когда предоставление, к которому обязаны солидарные должники, невозможно, но не по вине должника Д1, к которому предъявлено притязание, а по вине другого солидарного должника Д2. Где-то в этом случае Д1 полностью отвечает за причиненный вред <1>, где-то только в размере стоимости предмета предоставления <2>, а где-то не отвечает вообще <3>. То, что международные модельные акты обходятся без таких предписаний, обусловлено системой их норм о нарушениях при осуществлении предоставления: притязание о возмещении ущерба, причиненного неисполнением, здесь не предполагает долженствования отвечать за это событие <4>. Должник может освободиться от ответственности лишь при наличии доказательств непредвидимых и непредотвратимых препятствий <5>, к которым не принадлежит нарушение обязанности содолжником <6>, так что ответственность Д1 является очевидной.

--------------------------------

<1> См.: ст. 1147 ГК Испании.

<2> См.: ст. 1205 ФГК, ст. 1307 ГК Италии, ст. 520 ГК Португалии.

<3> Таков принцип § 425 ГГУ. Но для договорной множественности должников часто разрешено, что можно определять иное. Как в ГГУ, ст. 486 ГК Греции.

<4> См.: ст. 9:501 PECL, ст. III. - 3:701 DCFR, ст. 7.4.1 PICC.

<5> См.: ст. 8:108 PECL, ст. III. - 3:104 DCFR, ст. 7.1.7 PICC.

<6> Похоже: Busch D. Op. cit. P. 6.

Неурегулированным в PECL, PICC и DCFR остается также действие направленных только одному солидарному должнику уведомления о просрочке или установления срока: они действуют только против этого солидарного должника <1>, или против всех <2>, или не действуют вообще, так как уведомление о просрочке должно быть направлено всем должникам вместе? <3> Этот вопрос приобретает значение, например, если кредитор из-за отсутствия предоставления хочет отказаться от договора, что требует безрезультатного истечения установленного для исполнения срока <4>. Односторонний отказ от договора как изменяющее договор секундарное изъявление должен быть изъявлен всем должникам. Но как быть с установлением срока для исполнения? Комментарии к PECL и DCFR исходят из того, что кредитор управомочен на односторонний отказ, если Д1 не осуществил предоставления, что является существенным нарушением договора, но если другой должник Д2 предоставит за Д1, так он может лишить силы односторонний отказ <5>. Если вместе с этим подразумевалось, что достаточным для отказа от договора является безрезультатное установление срока только в отношении Д1, это также значит, что установление срока Д1, по крайней мере непрямо, имеет общее действие, тогда так Д2 может быть противопоставлен общий отказ от договора без установления когда-либо срока для исполнения <6>. Но это не вытекает из самого текста нормы. Желательным было бы четкое регулирование этого важного с практической точки зрения вопроса.

--------------------------------

<1> См.: § 425 ГГУ, ст. 486 ГК Греции, п. 1 ст. 1308 ГК Италии.

<2> Ср. ст. 1207 ФГК, п. 2 ст. 1141 ГК Испании.

<3> См.: п. 4 ст. 88 CEC (см. выше, п. 2.1.5), поскольку уведомление о просрочке должно быть действительным не только в отношении уведомленного солидарного должника в размере его идеальной доли. Что должно пониматься под таким частичным действием уведомления о просрочке, не до конца понятно.

<4> См.: ст. 8:106 PECL (во взаимосвязи со ст. 9:301), ст. III. - 3:103 и III. - 3:503 DCFR, ст. 7.1.5 PICC (во взаимосвязи со ст. 7.3.1).

<5> Комментарий B к ст. 10:101 PECL и, соответственно, к ст. III. - 4:102 DCFR. Комментарии отсылают здесь к предписаниям о предоставлении третьим лицом, что с точки зрения существа является неудачным: солидарный должник предоставляет здесь как должник, а не как третье лицо.

<6> То, что Д2 может сделать недействительным изъявленный отказ от договора путем предложения предоставления, кажется едва ли возможным с точки зрения секундарного действия изъявления на односторонний отказ.