Стадия реализации требований
Первым следует рассмотреть вопрос о субъектах, управомоченных требовать привлечения контролирующего лица к субсидиарной ответственности.
Согласно прежней редакции Закона о банкротстве (п. 6 ст. 10, п. 5 ст. 129) таким лицом по общему правилу является конкурсный управляющий - по своей инициативе либо по решению собрания или комитета кредиторов.
Новая редакция Закона (п. 5 ст. 10) гласит: "Заявление о привлечении контролирующего должника лица к субсидиарной ответственности может быть подано в ходе конкурсного производства конкурсным управляющим по своей инициативе либо по решению собрания кредиторов или комитета кредиторов, а по основаниям, предусмотренным пунктами 2 и 4 настоящей статьи, также может быть подано конкурсным кредитором или уполномоченным органом".
Очевидно, приведенную норму следует толковать таким образом, что в этом случае конкурсный кредитор будет действовать не в своем интересе, а в интересе конкурсной массы и взыскание судом должно быть произведено с ответчика в ее пользу. Тем самым законодатель создал новую разновидность косвенных исков, характерная особенность которых заключается в том, что требование заявляется одним лицом, но присуждение производится в пользу иного лица; полагаем, наиболее адекватно правовую природу косвенных исков объясняет представительская теория, называющая истца представителем итогового взыскателя <133>.
--------------------------------
<133> Подробнее см.: Ярков В.В. Особенности рассмотрения дел по косвенным искам // Юрист. 2000. N 11.
Модель деликтной ответственности предусматривает аналогичную возможность для подачи заявления о взыскании убытков с участников или органов юридического лица со стороны конкурсного кредитора (в процедуре конкурсного производства). Однако мы не считаем этот момент существенным. Оптимальный вариант, когда подобный иск может заявить какой-либо один представитель конкурсной массы. Наилучшим подобным представителем будет конкурсный управляющий. За ним имеется надзор саморегулируемой организации и регулирующего органа, его ответственность страхуется, определен порядок его отстранения и т.п. Как только в роли представителя выступает один из конкурсных кредиторов, сразу возникают дополнительные проблемы. Имея в виду, что жизнь поставит вопросов гораздо больше, чем мы можем заранее помыслить, сразу назовем некоторые из них.
1. Как быть, если один кредитор обратится с таким заявлением и ему будет отказано? Допустимо ли повторное требование иного кредитора или уполномоченного органа?
2. Если к процессу подключится несколько кредиторов, как вырабатывать их согласованную позицию по вопросам, требующим распорядительной власти на стороне истца, например по ходатайству о назначении экспертизы и ему подобным?
3. На кого возлагаются судебные расходы в таком споре, если в требовании будет отказано?
Второй аспект касается момента, после которого можно предъявить требование к контролирующему лицу.
Поскольку субсидиарная ответственность исчисляется по особым (довольно странным, на наш взгляд, и не всегда справедливым) правилам, то в отличие от деликтной ответственности здесь не получается заявить требование к контролирующему лицу сразу же после открытия конкурсного производства - необходимо дождаться, когда станут понятны размеры активов и пассивов. Иными словами, очередь субсидиарной ответственности настанет тогда, когда надо бы уже завершать конкурсное производство. Это неоправданно затягивает конкурсный процесс. Законодатель это понимает, но борется не с причиной "заболевания", а с его проявлениями.
В п. 5 ст. 10 Закона о банкротстве появились следующие нормы: "Если на момент рассмотрения заявления о привлечении к субсидиарной ответственности по основанию, предусмотренному пунктом 4 настоящей статьи, невозможно определить размер ответственности, суд после установления всех иных имеющих значение фактов приостанавливает рассмотрение этого заявления до окончания расчетов с кредиторами либо до окончания рассмотрения требований кредиторов, заявленных до окончания расчетов с кредиторами". По-видимому, закрепив такую норму, законодатель стимулирует конкурсных управляющих заявлять требования сразу же после открытия конкурсного производства. Совершенно непонятно, будет ли от этого какой-либо практический смысл. Предположим, суд рассмотрит обстоятельства дела и установит, что основания для субсидиарной ответственности имеют место. Это будет означать, что контролирующие лица - ответчики будут жить в ожидании приговора, понимая, что приговор будет обвинительным. Задумаемся, что они будут делать в этом случае? По большей части, по-видимому, выводить свои активы из-под будущего обращения взыскания. Причем у конкурсного управляющего будут связаны руки даже в возможности применения обеспечительных мер против ответчиков, так как для обеспечительных мер необходима соразмерность <134>. Однако размер заявленных требований будет непонятен, потому что он поставлен под условие соотношения активов и пассивов в конце конкурсного производства (еще раз сыграет свою роль странный способ определения размера субсидиарной ответственности, о котором написано выше).
--------------------------------
<134> См.: п. 13 Постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 N 55 "О применении арбитражными судами обеспечительных мер".
Кроме того, чтобы не платить лишнее вознаграждение арбитражному управляющему в ходе затянувшегося из-за субсидиарной ответственности дела о банкротстве, законодатель ввел еще одну норму в п. 5 ст. 10 Закона о банкротстве: "Производство по делу о банкротстве не может быть прекращено до вынесения арбитражным судом определения по требованиям о привлечении контролирующих должника лиц к ответственности. В случае прекращения процессуальных действий по делу о банкротстве арбитражный суд по своей инициативе может приостановить производство по делу о банкротстве до вынесения определения по требованиям о привлечении указанных лиц к ответственности. Арбитражному управляющему не выплачивается фиксированная сумма вознаграждения за счет средств должника за период, в течение которого дело о банкротстве приостановлено в соответствии с настоящей статьей".
Судебная практика тоже стремится по возможности сгладить неудачные практические проявления модели субсидиарной ответственности. Правда, в отличие от законодателя она не может устранить их причину (т.е. саму субсидиарную ответственность) и вынуждена рассматривать те требования, которые заявлены участниками дела, поэтому критики, аналогичной высказанной нами в адрес законодателя, не заслуживает.
Общее правило сформулировано в Постановлении Президиума ВАС РФ от 07.06.2012 N 219/12: "...необходимо учитывать, что размер ответственности невозможно определить с разумной достоверностью до момента реализации имущества должника, в связи с чем такой срок (речь шла о сроке исковой давности для предъявления требования о привлечении к субсидиарной ответственности. - А.Е., К.У.) может исчисляться не ранее даты завершения реализации имущества предприятия и окончательного формирования конкурсной массы". В то же время судебной практикой иногда (в частности, Определением ВАС РФ от 06.05.2013 N ВАС-4989/13 и принятыми по данному обособленному спору иными судебными актами) признается возможность отступлений от этого правила: "Исходя из фактических обстоятельств дела (в частности, отсутствие доказательств увеличения рыночной стоимости активов должника, взыскание дебиторской задолженности конкурсным управляющим должником), в том числе учитывая специфику деятельности должника как кредитной организации <...> суд апелляционной инстанции пришел к выводу о возможности определения размера субсидиарной задолженности на основании представленного конкурсным управляющим отчета об оценке имущества должника".
Наконец, третий аспект касается предельного срока заявления рассматриваемого требования о субсидиарной ответственности.
Ранее в судебной практике была представлена позиция о том, что если требование о субсидиарной ответственности не было заявлено, пока шла процедура банкротства, соответствующие требования могут быть предъявлены к контролирующим лицам каждым кредитором или уполномоченным органом в соответствии с п. 3 ст. 56 ГК РФ (п. 7 Постановления Пленума ВАС РФ от 15.12.2004 N 29 "О некоторых вопросах практики применения Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)").
Теперь Закон содержит прямую норму о том, что требование к контролирующему должника лицу не может быть предъявлено после завершения конкурсного производства (п. 5 ст. 10 Закона о банкротстве).
Это регулирование говорит не в пользу субсидиарной ответственности по сравнению с деликтной, для которой сохраняется возможность предъявления в силу специальных правил п. 9 ст. 10 Закона о банкротстве, хотя, как мы отмечали выше, оптимальной видится конструкция возобновления производства по делу о банкротстве в обоих случаях, т.е. деликтная и субсидиарная ответственность в очередной раз не демонстрируют кардинальных отличий.
Субсидиарная ответственность за ненадлежащее
ведение бухгалтерского учета
В отличие от более тонких зарубежных конструкций, таких, например, как снятие корпоративного покрова в случае смешения имущественных масс юридического лица и его участников или смешения сфер их деятельности, в российском праве сформирован институт субсидиарной ответственности, наступающей в случае ненадлежащего ведения документов бухгалтерского и иного учета. Она возлагается на лиц, за которыми закреплена обязанность организации ведения бухгалтерского учета и хранения документов бухгалтерского учета и (или) бухгалтерской (финансовой) отчетности должника. Таким образом, речь прежде всего идет о генеральных директорах юридических лиц. Участники юридического лица по общему правилу за подобное нарушение не отвечают.
Начиная с 2009 г., когда в законодательстве о банкротстве появилось соответствующее основание субсидиарной ответственности (п. 5 ст. 10 Закона о банкротстве в редакции Федерального закона от 28.04.2009 N 73-ФЗ), нормы о субсидиарной ответственности стали очень жесткими. Это хорошо иллюстрирует дело, о котором пойдет речь ниже.
В Постановлении от 06.11.2012 N 9127/12 Президиум ВАС РФ рассмотрел следующую ситуацию. Директор должника не передал конкурсному управляющему бухгалтерскую документацию с 2006 по 2011 г. Конкурсный управляющий в ответ потребовал привлечения этого директора к субсидиарной ответственности. Суды трех инстанций указали на недоказанность конкурсным управляющим обстоятельств, свидетельствующих о том, что директор своими действиями довел общество до банкротства.
При этом суды всех инстанций также сослались на разъяснения, содержащиеся в п. 22 Постановления Пленума ВС РФ и ВАС РФ от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации", согласно которым при разрешении споров, связанных с ответственностью учредителей (участников) юридического лица, признанного несостоятельным (банкротом), собственника его имущества или других лиц, которые имеют право давать обязательные для этого юридического лица указания либо могут иным образом определять его действия (абзац второй п. 3 ст. 56 ГК РФ), суд должен учитывать, что эти лица могут быть привлечены к субсидиарной ответственности лишь в тех случаях, когда несостоятельность (банкротство) юридического лица вызвана их указаниями или иными действиями. То есть суды оценили ответственность за неведение бухгалтерской отчетности как разновидность субсидиарной ответственности за доведение до банкротства.
Президиум ВАС РФ с ними не согласился, указав на то, что п. 5 ст. 10 Закона о банкротстве устанавливает самостоятельный вид субсидиарной ответственности по обязательствам должника при банкротстве последнего, отличный от состава, предусмотренного абзацем вторым п. 3 ст. 56 ГК РФ и п. 4 ст. 10 Закона о банкротстве (речь идет о редакции, действовавшей до июня 2013 г.). В связи с этим субсидиарная ответственность лица, названного в п. 5 ст. 10 Закона о банкротстве, наступает независимо от того, привели ли его действия или указания к несостоятельности (банкротству) должника по смыслу нормы, изложенной в абзаце втором п. 3 ст. 56 ГК РФ и п. 4 ст. 10 Закона о банкротстве.
Однако исходя из общих положений о гражданско-правовой ответственности для определения размера субсидиарной ответственности, предусмотренной п. 5 ст. 10 Закона о банкротстве, также имеет значение и причинно-следственная связь между отсутствием документации (отсутствием в ней информации или ее искажением) и невозможностью удовлетворения требований кредиторов.
Как видим, судебная практика предпочла никак не смягчать нормы, сформулированные очень жестко. Даже в уголовном праве санкция в виде штрафа или конфискации имеет заранее определенные пределы. С этой точки зрения наказание за неведение бухгалтерской документации в виде всех непогашенных требований кредиторов (а эти суммы могут исчисляться миллиардами) - нонсенс для отечественной практики.
Не можем судить, что стало причиной, но законодатель, явно реагируя на подход Президиума ВАС РФ, поспешил существенно смягчить регулирование. Возможно, сыграла роль народная мудрость о том, что лучший способ отмены несправедливого закона - это его точное и неукоснительное применение судами.
Ныне отсутствие документов бухгалтерского учета и (или) отчетности лишь перелагает на директора как контролирующее лицо бремя доказывания того, что банкротство возглавляемого им юридического лица не находится в причинной связи с его действиями (бездействием). И более эта ответственность не выделяется отдельно в п. 5 ст. 10 Закона о банкротстве, а упоминается в п. 4 той же статьи, что позволяет сделать вывод об отказе законодателя от модели, предложенной в Постановлении Президиума ВАС РФ N 9127/12.
Мы полагаем, что вместо института субсидиарной ответственности при банкротстве гораздо целесообразнее было бы ввести какой-либо институт, устанавливающий неблагоприятные правовые последствия для лиц, допустивших смешение имущественных масс юридического лица и контролирующих его участников, подобный тому, который мы рассматривали на примере германского права.