Причинная связь
Между действиями (бездействием) контролирующих лиц и банкротством должника должна иметься причинно-следственная связь. В этом плане субсидиарная ответственность контролирующих лиц мало отличается от деликтной ответственности. Разница лишь в том, что вместо привычной причинной связи между деянием и неблагоприятными имущественными последствиями (вредом) приходится устанавливать связь между деянием и признанием должника банкротом. В одних случаях это может быть довольно просто, в других - гораздо сложнее.
Например, как быть в случае так называемой недостаточной капитализации компании (один из случаев снятия корпоративного покрова в иностранном праве)? Если учредители (участники) не снабдили юридическое лицо достаточным капиталом и не поддерживали его на приемлемом уровне, то заключается ли причина банкротства компании именно в этих действиях, а не, предположим, в неблагоприятной конъюнктуре рынка? Если развивать эту идею, может получиться неплохой стимул для того, чтобы в будущем в России создавались юридические лица с реальным уставным капиталом.
Как известно, идея поднять минимальный уставный капитал в АО и ООО до среднеевропейского уровня, которую отстаивали разработчики Концепции реформирования гражданского законодательства, потерпела поражение в ходе законопроектных работ по изменению корпоративного права ГК РФ. В настоящее время в проекте, готовящемся ко второму чтению, подобной нормы нет. Тем не менее судебная практика может провести в жизнь эту идею мягко, не как императивную норму, но как стимул. Предположим, если было создано акционерное общество с минимальным уставным капиталом в размере 10 тыс. руб., то впоследствии на участников можно возлагать субсидиарную ответственность по его долгам, имея в виду, что они нарушили свою корпоративную обязанность перед созданным обществом по наделению его достаточным капиталом. Если же будет создано акционерное общество с уставным капиталом 1 млн. руб., можно утверждать, что участники выполнили свою корпоративную обязанность надлежащим образом. И если впоследствии общество потерпит финансовый крах, то при отсутствии иных отягчающих причин его участники должны быть защищены от требований кредиторов. В последнем случае снятие корпоративного покрова противопоказано.
Законодатель переворачивает бремя доказывания и презюмирует причинно-следственную связь между действиями контролирующих лиц должника и его банкротством в том случае, если с этими лицами или с их одобрения совершены невыгодные сделки. Надо полагать, что имеются в виду любые, в том числе объективно невыгодные сделки, а не только такие, в которых контролирующее лицо умышленно выводило активы должника. Просто в случаях, когда сделка оказалась объективно невыгодной, контролирующее лицо может освободиться от ответственности, доказав отсутствие своей вины, а именно что оно действовало добросовестно и разумно в интересах должника и невыгодность сделки проистекает из неблагоприятной рыночной конъюнктуры и прочих случайных обстоятельств.
Мы специально написали о том, что переложение бремени доказывания на контролирующее лицо должно происходить в случае заключения невыгодной сделки. На наш взгляд, так правильнее и понятнее. Тем не менее закон говорит о том, что в результате такой сделки должен быть причинен вред имущественным правам кредиторов (п. 4 ст. 10 Закона о банкротстве).
Попробуем разобраться с этим понятием. Согласно ст. 2 Закона о банкротстве "вред, причиненный имущественным правам кредиторов, - уменьшение стоимости или размера имущества должника и (или) увеличение размера имущественных требований к должнику, а также иные последствия совершенных должником сделок или юридически значимых действий либо бездействия, приводящие к полной или частичной утрате возможности кредиторов получить удовлетворение своих требований по обязательствам должника за счет его имущества".
Приведенная норма допускает двоякое прочтение (и уже поэтому сформулирована неудачно, как, впрочем, и большинство иных норм о субсидиарной ответственности). Во-первых, можно считать, что слова "приводящие к <...> утрате возможности кредиторов получить удовлетворение" относятся только к "иным последствиям" совершенных должником сделок. В этом случае, если сделка объективно невыгодна (уменьшились стоимость или размер имущества, возросла кредиторская задолженность), то разбираться, привело ли это к утрате возможности кредиторов получить удовлетворение, уже не требуется. Пусть произойдет переворот бремени доказывания, и то, что невыгодность отдельной сделки не привела к банкротству, пусть доказывают контролирующие лица. Это вполне укладывается в цели законодательного регулирования в виде ужесточения ответственности контролирующих лиц и борьбы с невыгодными кредиторам сделками.
Во-вторых, можно считать, что рассматриваемые слова относятся к любым неблагоприятным последствиям сделок. В этом случае придется производить очень сложные подсчеты. Например, если сначала бизнес попал в кризис и только потом контролирующие лица вывели активы, можно говорить о том, что эти действия привели к невозможности для кредиторов получить удовлетворение. А если все случилось с точностью до наоборот, т.е. сначала произошел вывод активов, а потом кризис, то к невозможности получить удовлетворение формально привел кризис. Неужели в последнем случае переложение бремени доказывания не должно иметь место? Это очень странная логика. Скорее, даже арифметика. Но не право. Поэтому, на наш взгляд, только первый вариант заслуживает предпочтения.
Нельзя не обратить внимания на то, что институт субсидиарной ответственности контролирующих лиц сейчас - за редкими исключениями - практически не работает <127>.
--------------------------------
<127> См.: Ломакин Д.В. Корпоративные правоотношения: общая теория и практика ее применения в хозяйственных обществах. М., 2008 // СПС "КонсультантПлюс".
Так, особенно остро этот вопрос встает применительно к попыткам привлечения к субсидиарной ответственности собственника имущества предприятия в случае изъятия им имущества у предприятия и последующего его банкротства <128>. И здесь "в подавляющем большинстве <...> требования [о привлечении к субсидиарной ответственности] оказывались отклоненными арбитражными судами со следующей мотивировкой: изъятие имущества не являлось причиной возникновения несостоятельности должника (унитарного предприятия), ее причиной являлись финансовые трудности, образовавшиеся ранее. Следовательно, собственник имущества, изъявший имущество унитарного предприятия, не был виновен в доведении его до банкротства и не мог нести специальную субсидиарную ответственность, пусть даже в результате его действий квота удовлетворения требований кредиторов уменьшилась, к примеру, с 60 копеек на рубль до 6 копеек или того меньше" <129>. Такая аргументация является довольно распространенной как в более ранней практике, так и сейчас; при этом подобные рассуждения встречаются не только в судебных актах, касающихся случаев предъявления требований о привлечении к субсидиарной ответственности при изъятии собственником имущества у предприятия, но также и в иных случаях, при банкротстве более типичных для рыночной экономической системы субъектов оборота (например, Определения ВАС РФ от 22.07.2013 N ВАС-9147/13, от 04.07.2013 N ВАС-8205/13, от 19.04.2013 N ВАС-5058/13, от 18.03.2013 N 16349/13, от 10.12.2012 N ВАС-16349/12, от 16.07.2012 N 9753/12 и соответствующие судебные акты нижестоящих судов).
--------------------------------
<128> Вероятно, это обусловлено гипертрофированностью правовой конструкции, в несколько искаженном виде обеспечивающей принцип имущественной самостоятельности таких юридических лиц (см.: Егоров А.В. Комментарий к Постановлению Президиума ВАС РФ от 18.11.2008 N 10984/08 // Правовые позиции Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации: Избр. постановления за 2008 г. с комментариями / Под ред. А.А. Иванова. М., 2012 // СПС "КонсультантПлюс").
<129> Егоров А.В. Комментарий к Постановлению Президиума ВАС РФ от 18.11.2008 N 10984/08 // Правовые позиции Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации: Избр. постановления за 2008 г. с комментариями / Под ред. А.А. Иванова.
На наш взгляд, достаточно редкое применение этого института вряд ли заключает в себе особую проблему. Он в принципе не рассчитан на то, чтобы к подобной ответственности привлекали часто, с какой бы точки зрения к нему ни подходить:
- если его рассматривать в том виде, в котором он закреплен сейчас (как один из примеров снятия корпоративного покрова), то это исключение из принципа самостоятельности юридического лица, произвольное применение которого приводило бы к нивелированию одного из основных интересов участников юридического лица и главной правовой идеи конструкции юридического лица - идеи автономии;
- если же этот институт рассматривать так, как если бы он был закреплен в виде инструмента деликтного права (что, как уже отмечалось, более соответствовало бы его сущности), то тогда неповсеместная его распространенность обусловливалась бы общими рамками деликтного права. Ведь в качестве деликта, влекущего ответственность для причинителя вреда, поведение контролирующего лица может быть рассмотрено лишь при соблюдении ряда условий, являющихся предпосылкой для справедливого распределения негативных последствий финансового краха должника. Собственно, эту роль и выполняют общие условия деликтной ответственности, специальное рассмотрение которых не относится к теме настоящего исследования.
При этом отечественным правом предусмотрены иные средства защиты, более общего и широко распространенного характера, также способные удовлетворить интересы кредиторов должника, но без обращения к институту субсидиарной ответственности контролирующих лиц. К ним относятся возможность оспаривания действий, в частности сделок должника, по общим основаниям, предусмотренным действующим законодательством, а также по основаниям, предусмотренным главой III.1 Закона о банкротстве. Примечательно в этом отношении дело N А79-7776/2007 Арбитражного суда Чувашской Республики, дошедшее до Президиума ВАС РФ в 2008 г. (Постановление Президиума ВАС РФ от 18.11.2008 N 10984/08) и являвшееся первым и очень важным сигналом, который был послан ВАС РФ с целью обозначить негативное отношение к практике ведения бизнеса в государственном секторе экономики по схеме "создание МУП - набирание им долгов - угроза банкротства - изъятие имущества - создание нового МУП..." <130>.
--------------------------------
<130> Егоров А.В. Комментарий к Постановлению Президиума ВАС РФ от 18.11.2008 N 10984/08 // Правовые позиции Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации: Избр. постановления за 2008 г. с комментариями / Под ред. А.А. Иванова. По обстоятельствам этого дела предприятие, как указано в Постановлении, "по сути, оспаривало сделку, направленную на прекращение права хозяйственного ведения предприятия спорным имуществом и на изъятие его у предприятия". Отказывая в удовлетворении обозначенного требования, суды трех инстанций исходили из того, что в соответствии со ст. 236 и 299 ГК РФ предприятие может отказаться от права хозяйственного ведения принадлежащим ему имуществом, при этом соответствующая сделка должна быть совершена руководителем предприятия. Имея в виду, что решение о признании предприятия банкротом принято спустя полтора года после изъятия спорного имущества и передачи его в состав имущества муниципальной казны, суды пришли к выводу о том, что отказ от имущества и его изъятие не повлекли прекращения уставной деятельности предприятия, и указали на соответствие оспариваемого акта действующему законодательству и отсутствие нарушения прав и законных интересов заявителя. Президиум установил, что законодательство не предоставляет собственнику имущества унитарного предприятия, образованного на праве хозяйственного ведения, права изымать у него имущество, а добровольный отказ предприятия от имущества, закрепленного за ним на праве хозяйственного ведения, не допускается в силу положений п. 3 ст. 18 Федерального закона "О государственных и муниципальных унитарных предприятиях", который прямо обязывает предприятие распоряжаться своим имуществом только в пределах, не лишающих его возможности осуществлять деятельность, цели, предмет, виды которой определены уставом.
Таким образом, при банкротстве должника привлечение к ответственности контролирующих лиц, поведение которых привело к его несостоятельности, возможно не произвольно, а лишь в исключительных случаях, при доказанности совокупности требуемых для этого условий. По сути, эту роль выполняют общие условия деликтной ответственности, даже при действующей модели регулирования, отраженной в указанных выше нормах ГК РФ и Закона о банкротстве. Из этого же исходит и судебная практика, привлекающая контролирующих должника лиц к субсидиарной ответственности лишь при доказанности всех требуемых условий.
Причинная связь имеет значение не только в вопросах выяснения оснований субсидиарной ответственности контролирующих лиц, но и в расчете размера субсидиарной ответственности. Так, по обстоятельствам одного из дел лица, привлеченные к субсидиарной ответственности, жаловались на то, что размер субсидиарной ответственности оказался нечестным. По их мнению, при продаже активов конкурсной массы конкурсный управляющий продал активы по существенно заниженной цене и поэтому размер субсидиарной ответственности получился столь высоким. На наш взгляд, эта позиция является довольно логичной, раз уж мы применяем конструкцию субсидиарной ответственности и высчитываем разницу между активами и пассивами.
Все эти вопросы уйдут, если мы будем шире применять деликтную ответственность, ведь для нее подобные обстоятельства совершенно иррелевантны.
Вина
Ответственность контролирующего лица подпадает под действие общих принципов гражданско-правовой ответственности, поэтому абзацем седьмым п. 4 ст. 10 Закона о банкротстве предусмотрено, что контролирующее должника лицо, вследствие действий и (или) бездействия которого должник признан банкротом, не несет субсидиарной ответственности, если докажет, что в признании должника банкротом нет его вины. Это правило может быть объяснено тем, что вина для частноправовых отраслей права определяется не через психическое отношение лица к содеянному, как в публичном праве, а через сравнение поведения причинителя с поведением нормального, обычного добросовестного и разумного субъекта оборота <131>, и по общему правилу такое нормальное поведение предполагается (ст. 10 ГК РФ). Далее в том же пункте ст. 10 Закона о банкротстве указано: "Такое лицо также признается невиновным, если оно действовало добросовестно и разумно в интересах должника" <132>.
--------------------------------
<131> См. ст. 401 ГК РФ: "...если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства".
<132> Хотя ранее это вызывало вопросы. Так, А.Н. Верещагин отмечает, что не вполне ясно, является ли ответственность в таких случаях безвиновной или же требуются обязательно доказательства вины контролирующего лица. Далее он указывает на то, что неясно также, какова должна быть степень вины контролирующего участника: "В этом отношении можно было бы установить, что лишь вина в форме умысла (когда компания недофинансируется акционером намеренно и в очень большой степени) может повлечь ответственность в любом случае. Вина же в форме грубой неосторожности влечет ответственность лишь перед некоторыми категориями лиц - прежде всего недобровольными или "неискушенными" кредиторами (unsophisticated creditors - малый бизнес, потребители и т.п.). А вина в форме легкой небрежности приравнивалась бы к ошибкам в менеджменте и бизнес-планировании и никакой ответственности не влекла" (Верещагин А.Н. Указ. соч. С. 8).
Таким образом, в исследуемом аспекте состав субсидиарной ответственности не отличается от состава деликтной ответственности, и опять возникает вопрос: зачем законодателю требовалось удваивать правовые конструкции?