!!Экзамен зачет 2023 год / Otvety1_2018

проекта не следует.

Независимость как исключение из общего правила об акцессорном характере обеспечительных обязательств не может предполагаться (п. 3 ст. 329 ГК РФ). Подобно правилу ст. 370 ГК РФ о независимом характере банковской гарантии правило о независимости ипотеки должно быть предусмотрено в законе expressis verbis. Такое правило в проекте отсутствует. Из определения независимой ипотеки следует лишь то, что связь между ипотекой и основным обязательством максимально ослаблена.

Сомнения может породить указание на то, что независимая ипотека не прекращается с прекращением основного обязательства (п. 2 ст. 303.14 проекта). Конечно, это правило с неизбежностью следует из существа независимой ипотеки: ее ценность и заключается в том, что она может быть использована для обеспечения многих сменяющих друг друга во времени обязательств. Такая ипотека прекращается не исполнением основного обязательства, а истечением срока ее действия (срок - существенное условие договора независимой ипотеки - ст. 303.1 проекта). Но сохранить после прекращения основного обязательства ипотеку - еще не значит сохранить право реализовать ее, чтобы получить исполнение по прекращенному обязательству. Выше была сделана ссылка на то, почему такое право не может предполагаться. Прямое же указание на него в проекте отсутствует.

Поскольку практика заинтересована в более четком определении природы нового вида ипотеки, смысл п. 2 ст. 303.14 проекта целесообразно уточнить.

Кроме того, логичным представляется дополнить его указанием на то, что недействительность основного долга также не влияет на существование независимой ипотеки (опять же за исключением случая обращения взыскания на предмет ипотеки). Без такой оговорки независимая ипотека должна прекратиться в случае недействительности основного долга (п. 3 ст. 329 ГК: "Недействительность основного обязательства влечет недействительность обеспечивающего его обязательства, если иное не установлено законом"). Но очевидно, что это без веских причин подрывает ценность независимой ипотеки.

Подведем итог. Независимая ипотека - новый термин, описывающий разновидность акцессорного обеспечения. Связь такой ипотеки с основным обязательством максимально ослаблена, но залогодатель по такой ипотеке не лишен права противопоставить требованию кредитора возражения из основного обязательства.

Таким образом, при разделении обеспечительных обязательств на акцессорные и независимые оба предусмотренных в проекте вида ипотеки попадут в одну группу.

Это, в свою очередь, означает, что решение вопроса о соотношении акцессорности ипотеки, публичной достоверности реестра и свойств закладной как ценной бумаги может определяться единой логикой, равно применимой к любой предусмотренной в проекте ипотеке.

Когда возникает независимая ипотека

Момент возникновения ипотеки определяется в проекте ГК одинаково для ипотеки любого вида. В силу ст. 303.3 проекта (по сути, повторяющей положения п. 3 ст. 334 ГК РФ и п. п. 2 и 3 ст. 11 Закона об ипотеке): "1. Ипотека возникает на основании договора или закона... 2. Ипотека подлежит государственной регистрации и возникает с момента государственной регистрации независимо от основания возникновения. Если зарегистрированная в установленном порядке ипотека обеспечивает обязательство, которое возникнет в будущем, ипотека возникает в момент возникновения этого обязательства".

Из проекта следует, что любая ипотека появляется только в результате накопления сложного юридического состава, в который входят:

1)заключение договора ипотеки либо наступление обстоятельств, с которыми связано возникновение законной ипотеки;

2)внесение записи об ипотеке в реестр;

3)возникновение основного обязательства;

4)для независимой ипотеки на предъявителя - также внесение в реестр записи о залогодержателе <12>.

Как видим, в этой части проект повторяет действующее законодательство (за исключением нового правила, касающегося независимой ипотеки).

В действующем законодательстве об ипотеке и в проекте воспроизводится классическое положение залогового права, основанное на его дополнительном характере: "Если между двумя лицами состоялось соглашение о предоставлении известной вещи в залог по обязательству, еще не возникшему, то вещное право приобретается только с установлением обязательственного отношения" <13>.

Понятно, что кредитор предпочитает предоставить кредит только при наличии обеспечения, поэтому подавляющее большинство ипотек регистрируется до возникновения основного обязательства. С практической точки зрения необходимо выяснить, в чем смысл регистрации ипотеки, если сама ипотека при этом не возникает.

Действие независимой ипотеки в отношении третьих лиц

Ценность приведенного выше п. 2 ст. 303.3 проекта, помимо прочего, заключается в том, что в нем сформулирован так называемый принцип внесения, суть которого проста: помимо реестра, права нет <14>. Важность этого принципа для оборота недвижимости очевидна и не нуждается в доказательствах. Но можно ли гарантировать, что этот принцип не знает исключений? Сегодня есть как минимум одно исключение, касающееся книжных ипотек. Как разъяснил ВАС РФ, при уступке права требования по обязательству, обеспеченному ипотекой, права залогодержателя по договору ипотеки переходят к новому кредитору с момента уступки (ст. 384 ГК РФ) <15>. Следовательно, до момента, пока факт перехода ипотеки не будет внесен в реестр, книжная запись не будет отражать истинное положение дел.

В проекте вопрос решен иначе. Разработчики вводят существенное ограничение для оборота независимой ипотеки. Уступить ипотечные права можно только при условии, что они воплощены в закладной (п. 1 ст. 303.9 проекта), а потому в отсутствие закладной ипотека является необоротной. Переход ипотеки осуществляется путем передачи закладной. Передача закладной осуществляется по правилам ГК РФ о ценных бумагах. Иначе говоря, после совершения передаточной надписи и вручения закладной <16> к ее приобретателю переходят права залогодержателя (ст. 146 ГК РФ и проекта). В то же время разработчики проекта исключили нарушение принципа внесения, предусмотрев в п. 3 ст. 303.11 следующее правило: "Если переход независимой ипотеки осуществляется посредством передачи закладной <17>, независимая ипотека считается перешедшей с момента внесения в Единый государственный реестр прав на недвижимое имущество записи о соответствующей отметке на закладной (пункт 4 статьи 303.9)".

Перед нами очередной пример того, что юридические факты имеют различное действие для сторон правоотношения и третьих лиц. После проставления на закладной отметки и вручения закладной права из нее переходят к приобретателю бумаги. Но этот переход имеет значение только в отношениях между предыдущим и новым залогодержателями.

Для третьих лиц ипотека переходит с момента внесения в реестр соответствующей записи. Поэтому только с этого момента новый залогодержатель вправе противопоставить третьим лицам свои ипотечные права.

Старшинство прав при независимой ипотеке

Ценность ипотеки в значительной степени определяется ее старшинством. Под старшинством права понимается его место в ряду (а вернее, в очереди) прав, конкурирующих между собой по поводу одного и того же источника их удовлетворения.

Абсолютный эффект ипотеки (действие обеспечительного права в отношении третьих лиц) определяется в рамках абсолютного правоотношения между залогодержателем и неопределенным кругом лиц - кредиторов залогодателя либо обладателей прав в отношении предмета ипотеки.

Старшинство же прав определяется в рамках относительного правоотношения между залогодержателем и обладателем конкретного конкурирующего права.

"Старшинство ипотек в отношении заложенной недвижимой вещи определяется очередностью записей о государственной регистрации ипотек" (п. 1 ст. 303.12 проекта). Какой из двух моментов следует выбрать в качестве определяющего старшинство? Факт наличия или отсутствия внесенной в реестр ипотеки записи легко установит любой потенциальный залогодержатель. Установить же факт возникновения права залога может быть весьма сложно: придется исследовать вопрос о том, возникло ли между кредитором и должником основное обязательство. Там, где это не нарушает баланс интересов, следует выбирать более простое и надежное решение. Поэтому установление старшинства ипотеки по дате внесения записи о ней в реестр является лучшим решением. Более того, его можно считать общепризнанным <18>.

Нормы о старшинстве ипотек, включенные в проект, применяются в отношении любой ипотеки. Но их действие в отношении независимой ипотеки особенно эффективно.

Независимая ипотека по своей сути рассчитана на то, чтобы в нужный момент легко привлечь кредит. Что лучше послужит этому, чем зарезервированное для будущего кредитора старшинство ипотеки?

Влияние на независимую ипотеку публичной достоверности реестра и свойств закладной

Если игнорировать частности, следует признать, что само понятие публичной достоверности реестра не вызывает споров в доктрине <20>. Суть принципа публичной достоверности состоит в том, что любое добросовестное лицо вправе ссылаться на отраженные в реестре обстоятельства как на существующие, а все иные лица, соответственно, обязаны рассматривать требования, основанные на данных реестра, как правомерные.

Обратимся к влиянию закладной на ипотечные отношения. Оно могло бы иметь радикальный характер, поскольку в силу п. 2 ст. 147 ГК РФ воплощенным в ценной бумаге требованиям придается свойство абстрактности. Закладная как ценная бумага воплощает права залогодержателя по обеспеченному ипотекой обязательству и по договору об ипотеке (ст. 13 Закона об ипотеке). Этим требованиям и мог бы быть придан абстрактный характер. Кроме того, закладная наделена свойством публичной достоверности: "Обязанное по закладной лицо не вправе приводить против требований законного владельца закладной об осуществлении прав по ней никаких возражений, не основанных на закладной" (п. 6 ст. 17 Закона об ипотеке) <28>. Однако ряд норм Закона об ипотеке (см. ст. ст. 13, 17 и др.) позволяет сделать вывод о том, что обязанное по закладной лицо вправе выдвигать против требований обладателя закладной (залогодержателя) возражения, связанные с полным или частичным исполнением основного обязательства.

<28> Следует признать, что свойства абстрактности и публичной достоверности ценной бумаги, разделяемые догматически, практически имеют один и тот же результат - ограничение возражений должника. Кстати, свойство независимости обеспечительного обязательства на практике также выражается в ограничении возражений. Но это отнюдь не снимает проблему догматического исследования природы ограничения права на возражения в каждом конкретном случае.

Безусловно, существующее регулирование оборота закладных противоречиво, не позволяет проследить принцип, лежащий в его основе, а потому толкуется с трудом.

Насколько проект проясняет положение? Начнем с того, что нормы проекта о закладной касаются только независимой ипотеки <29>. Закладной придана форма ордерной ценной бумаги (п. 1 ст. 303.9 проекта). Считается, что оборот ордерных бумаг проще, чем оборот именных (к группе которых относится сегодня закладная). При этом закладная удостоверяет только право залога (указание на то, что в закладной воплощено и право из основного обязательства, в проекте отсутствует).

Заключительные замечания

1.Включение в проект норм об ипотеке с максимально ослабленной акцессорностью (независимой ипотеке) следует приветствовать.

2.В проекте недостаточно норм для того, чтобы считать предложенное регулирование независимой ипотеки полным и непротиворечивым. Главная проблема - отсутствие четкого ответа на вопрос о том, как соотносятся акцессорность ипотеки, публичная достоверность реестра и свойства закладной (достоверность и абстрактность). Нормы, позволяющие правоприменителю получить ответ на этот вопрос, должны быть помещены в ГК РФ.

3.Концепция правового регулирования ипотечного кредитования не может быть эффективной, если она опирается только на анализ правоприменительной практики. Разработчики законопроектов должны иметь доступ к статистическим и иным эмпирическим данным, свидетельствующим о состоянии ипотечного рынка и тенденциях его развития.

4.При проведении законопроектных работ необходимо отказаться от прямых заимствований образцов зарубежного законодательства. Пересадка иностранных норм на отечественную почву без обращения к зарубежной доктрине, без изучения социальной и политической среды обитания нормы может привести к рассогласованности системы права. В частности, многие нормы ГГУ об ипотеке могут эффективно применяться только на основе разработанных в немецкой доктрине принципов разделения и абстракции.

5.Законодательство о регистрации ипотек должно быть приведено в соответствие с логикой гражданского права.

18.Дискуссия о распорядительной сделке в цессии

Диплом Леры Гайкович:

Одним из актуальных вопросов в доктрине и судебной практике в регулировании уступки права требования является дискуссия о каузальной или абстрактной природе сделки цессии. Известно, что в немецком праве уступка права требования считается абстрактной распорядительной сделкой. Во - первых, согласно принципу разделения (Trennungsprinzip), сделка - основание (обязательственная сделка об отчуждении обязательственного требования, например, если требование продается, передается в качестве дара или гарантии цессионарию) отграничивается от распорядительной сделки по передаче этого требований. Принцип абстрактности прослеживается в двух аспектах: с одной стороны, распорядительная сделка должна быть абстрактна «внешне», то есть ее действительность договора не зависит от действительности обязательственной сделки, с другой стороны, необходима и «внутренняя» абстрактность, что проявляется в отсутствии необходимости согласовывать каузу распорядительной сделки. Распорядительная сделка цессии не создает обязательственных правоотношений между его участниками, поскольку преследуемая при ее заключении цель - переход права - достигается чаще всего непосредственно в момент ее совершения.

Положительный эффект принципа абстрактности связывается с предоставлением дополнительных гарантий должнику и цессионарию за счет сохранения юридического эффекта перехода права.

В российском праве принцип разделения обязательственных и распорядительных сделок при уступке права требования впервые был закреплен еще в Информационном письме № 120, а в последствие в ходе реформирования положений главы 23 ГК РФ в п.1 ст. 389.1 ГК РФ. Таким образом, в отечественном праве уже не вызывает вопросов двухкомпонентная конструкция уступки, состоящая из договора об уступке требования (п. 1 ст. 389.1 ГК РФ) и распорядительной сделки цессии (п. 1 ст. 382 ГК РФ). Первый определяет взаимные права и обязанности, включая порядок оплаты, передачи удостоверяющих требование документов, ответственности и т.п. В свою очередь, вторая сделка цессии является самостоятельным волеизъявлением, непосредственно направленным на передачу требования. При этом, такое волеизъявление может быть оформлено в момент заключения обязательственного договора путем включения в текст соглашения об уступке. Довольно