22. Вправе ли судебный пристав-исполнитель обратить взыскание на имущество должника, стоимость которого превышает взыскиваемую сумму?

— Вправе, при отсутствии у должника иного (соразмерного по стоимости взыскиваемой сумме) имущества.

В силу ч. 2 ст. 69 Закона об исполнительном производстве 2007 г. взыскание на имущество должника, в том числе на денежные средства в рублях и иностранной валюте, обращается в размере задолженности, т. е. в размере, необходимом для исполнения требований, содержащихся в исполнительном документе, с учетом взыскания расходов по совершению исполнительных действий, исполнительского сбора и штрафов, наложенных судебным приставом-исполнителем на должника в процессе исполнения исполнительного документа. Аналогичное положение содержал Закон об исполнительном производстве 1997 г. (п. 6 ст. 46).

Исполнить приведенное положение Закона на практике зачастую невозможно. В ряде случаев у должника нет иного, кроме как по своей стоимости значительно превышающего взыскиваемую сумму, имущества. Между тем это обстоятельство не является препятствием к обращению взыскания на такое имущество.

Несоразмерность стоимости имущества, на которое обращено взыскание, взыскиваемой сумме при отсутствии у должника иного (соразмерного взыскиваемой сумме) имущества или информации о таковом права должника не нарушает. В итоге (при распределении взысканных с должника денежных средств) денежные средства, оставшиеся после удовлетворения требований взыскателя, возмещения расходов по совершению исполнительных действий, оплаты исполнительского сбора и погашения штрафов, наложенных судебным приставом-исполнителем на должника, возвращаются должнику (ч. 3, 6 ст. 110Закона об исполнительном производстве 2007 г.).

23. Вправе ли судебный пристав-исполнитель обратить взыскание на заложенное имущество как на предмет залога, если к моменту совершения исполнительных действий должник (залогодатель) произвел отчуждение этого имущества другому лицу?

— Согласно п. 1 ст. 353 ГК РФ, в случае перехода права собственности на заложенное имущество или права хозяйственного ведения им от залогодателя к другому лицу в результате возмездного или безвозмездного отчуждения этого имущества либо в порядке универсального правопреемства право залога сохраняет силу. Правопреемник залогодателя становится на место залогодателя и несет все обязанности залогодателя, если соглашением с залогодержателем не установлено иное.

Однако по смыслу положений п. 5 ч. 1 ст. 13, ч. 4 ст. 49, п. 1 ч. 3 ст. 68 Закона об исполнительном производстве 2007 г. обращение взыскания допускается только на имущество лица, поименованного в исполнительном документе в качестве должника.

Данный вопрос возникал в судебно-арбитражной практике и в период действияЗакона об исполнительном производстве 1997 г. Какого-либо четкого разрешения в новом Законе об исполнительном производстве этот вопрос, увы, не нашел.

В п. 9 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 21.06.2004 № 77 приведен следующий пример. Арбитражный суд признал незаконным постановление судебного пристава-исполнителя об окончании исполнительного производства, вынесенное на основании того, что должник заложенное имущество, на которое судом обращено взыскание, продал другому лицу. С учетом нормы п. 1 ст. 353 ГК РФ, поскольку должник продал заложенное имущество, на которое судом уже обращено взыскание, судебный пристав-исполнитель обязан был в установленном порядке принять меры к реализации заложенного имущества и в случае, когда это имущество находится у третьих лиц.

Однако в силу положений п. 5 ч. 1 ст. 13, ч. 4 ст. 49, п. 1 ч. 3 ст. 68 Закона об исполнительном производстве 2007 г. судебный пристав-исполнитель не может самостоятельно определять обязанное по требованию исполнительного документа лицо, в том числе обращать взыскание на имущество лица, не поименованного в исполнительном документе в качестве должника.

Часть 1 ст. 77 нового Закона об обращении взыскания на имущество должника, находящееся у третьих лиц, на основании судебного акта в данном случае неприменима, поскольку юридически заложенное имущество должнику уже не принадлежит.

Реализация права взыскателя на удовлетворение своих требований за счет заложенного имущества, перешедшего на праве собственности от залогодателя к другому лицу, с учетом правила п. 1 ст. 353 ГК РФ возможна только после установления такого правопреемства определением суда(ст. 44 ГПК РФ, ст. 48 АПК РФ, ст. 52 Закона об исполнительном производстве 2007 г.). Нормы п. 1 ст. 353 ГК РФ являются материальными, а нормы упомянутых статей ГПК РФ, АПК РФ, Закона об исполнительном производстве 2007 г. — процессуальными. Реализация материального права посредством обращения к судебной защите возможна лишь в порядке процедуры, установленной процессуальным законом.

Вопрос о замене выбывшей стороны исполнительного производства — залогодателя его правопреемником может быть поставлен перед судом:

• правопреемником выбывшей стороны (первоначального залогодателя);

• другой стороной исполнительного производства — взыскателем (залогодержателем);

• судебным приставом-исполнителем, учитывая, что на судебных приставов-исполнителей ФССП России возлагается непосредственное осуществление функций по принудительному исполнению судебных актов (ч. 2 ст. 5 Закона об исполнительном производстве 2007 г.).

Судьям Арбитражного суда Свердловской области рекомендовано по результатам рассмотрения указанного вопроса и установления факта правопреемства (отчуждения заложенного имущества первоначальным залогодателем) выносить определение о правопреемстве, которым первоначальный залогодатель на стороне должника будет заменен на лицо, которому отчуждено имущество, обремененное залогом (п. 14 Рекомендаций по итогам заседания круглого стола от 13.09.2004, проведенного в Арбитражном суде Свердловской области и посвященного обсуждению вопросов, которые возникают при применении законодательства об исполнительном производстве).

¹ Окончание. Начало см.: Арбитражная практика. 2008. № 8. С. 83 — 96. ² Аналогичный по своей сути порядок действий судебного пристава-исполнителя в случае поступления в структурное подразделение территориального органа ФССП России исполнительного документа о взыскании денежных средств соответствующего бюджета бюджетной системы РФ предложен в Методических рекомендациях по исполнению актов судебных органов, предусматривающих обращение взыскания по искам к казне РФ по денежным обязательствам РФ, субъектов РФ и муниципальных образований, а также актов судебных органов о взыскании денежных средств с бюджетных учреждений, утвержденных Приказом ФССП России от 09.11.2007 № 585. ³ См. вопрос № 7 (Арбитражная практика. 2008. № 8. С. 92 — 95). ⁴ Думается, неправильно возлагать на граждан, в том числе иностранных, обязанность по формальному соблюдению установленного Законом об исполнительном производстве порядка обращения взыскателя в ФССП России. Особенно это касается граждан других государств — бывших республик Союза ССР, имеющих на руках исполнительные документы о взыскании алиментов на несовершеннолетних детей, когда должник проживает на территории РФ. ⁵ См.: Комментарий судебных ошибок в практике применения АПК РФ / Под ред. И. В. Решетниковой. М., 2006. С. 438-439. ⁶ Служба судебных приставов Свердловской области в 2000-2005 гг. Екатеринбург, 2005. Т. 2. Ч. 1. С. 15. См. также упомянутый выше Комментарий судебных ошибок в практике применения АПК РФ. С. 437-438. ⁷ В ст. 45 нового Закона об исполнительном производстве, очевидно, имеет место пробел. Буквальное толкование положений ч. 1-3 настоящей статьи свидетельствует об отнесении вопросов о прекращении исполнительного производства исключительно к компетенции судов. За рамками данных положений остаются судьи судов общей юрисдикции (в том числе мировые судьи), другие (несудебные) органы (должностные лица), вынесшие постановление по делу об административном правонарушении. Между тем систематическое толкование положений ст. 31.7, ч. 1, 4 ст. 31.8 КоАП РФ, п. 6 ч. 2 ст. 43, ч. 5 ст. 45 Закона об исполнительном производстве 2007 г. свидетельствует об обратном. ⁸ См. вопрос № 8 (Арбитражная практика. 2008. № 8. С. 95). ⁹ Исключение составляют случаи приостановления и возобновления исполнительного производства, отложения исполнительных действий судом, а также приостановления и возобновления исполнительного производства судьей суда общей юрисдикции (в том числе мировым судьей), другим (несудебным) органом (должностным лицом) по исполнению постановления по делу об административном правонарушении (ст. 436, 437, ч. 1, 2, 4 ст. 440 ГПК РФ, ч. 1, 2, 4, 5 ст. 327, ч. 1, 2, 4 ст. 328 АПК РФ, ч. 1 ст. 31.6, ч. 1, 3 ст. 31.8, ч. 2 ст. 38, ст. 39, ст. 41, ч. 5-7 ст. 45 Закона об исполнительном производстве 2007 г.). ¹⁰ Данный вопрос сейчас обсуждается в ряде регионов РФ. ¹¹ См. сноску № 16 к вопросу № 7 (Арбитражная практика. 2008. № 8. С. 94). ¹² Данное ограничение применялось судебными приставами-исполнителями и ранее. Однако в судебной практике оно рассматривалось как недопустимое ввиду того, что федеральный закон (в том числе Закон об исполнительном производстве 1997 г.) не определял судебного пристава-исполнителя как должностное лицо, полномочное применять это ограничение. Указанный пробел с 01.02.2008 восполнил новый Закон об исполнительном производстве. О регламенте применения названной меры см. ст. 67 Закона об исполнительном производстве 2007 г. ¹³ Под косвенными мерами принудительного исполнения принято понимать меры, непосредственно направленные не на исполнение судебного акта, акта другого органа, должностного лица (например, обращение взыскания на имущество должника), а на личность должника, т. е. имеющие целью побудить должника к исполнению такого акта (см.: Васьковский Е. В. Учебник гражданского процесса. М., 1917 (Цит. по: Васьковский Е. В. ... Краснодар, 2003. С. 462); Решетникова И. В. Исполнительное производство за рубежом // Право и экономика. 2001. № 3. С. 38-43; Кузнецов Е. Н. Исполнительное производство Франции. СПб., 2005. С. 119, 127). ¹⁴ См.: Васьковский Е. В. Указ. соч.; Решетникова И. В. Указ. соч.; Кузнецов Е. Н. Указ. соч. ¹⁵ См.: Закарлюка А. В., Ярков В. В. К проекту изменений в федеральные законы «О судебных приставах» и «Об исполнительном производстве» // Арбитражный и гражданский процесс. 2001. № 2. С. 7-13. ¹⁶ См.: Решетникова И. В. Указ. соч. ¹⁷ В соответствии с ч. 2 ст. 15 Закона об исполнительном производстве 2007 г. в сроки, исчисляемые днями, не включаются нерабочие дни.

ХОЗЯЙСТВЕННЫЕ СПОРЫ

О конкуренции норм Закона об исполнительном производстве, АПК РФ и других актов

Белоусов Лев Вячеславович  государственный советник юстиции 2 класса, заслуженный юрист РСФСР (г. Москва)

Законы и подзаконные нормативные акты принимаются в разное время, регулируют различные сферы отношений, отвечают меняющимся со временем потребностям общественной жизни и в силу этого подчас предъявляют уже иные требования к участникам регулируемых отношений. Непреложным правилом при разработке нового законодательного акта является его согласованность с уже действующими законами либо изменение последних. К сожалению, так происходит далеко не всегда. В результате мы имеем дело с противоречивым и несогласованным современным российским законодательством.

Подобные проблемы характерны и для Федерального закона от 02.10.2007 № 229-ФЗ «Об исполнительном производстве». Рассмотрим некоторые из них.

О требованиях, предъявляемых к исполнительным документам

• Закон об исполнительном производстве 1997 г. (далее — прежний Закон) предусматривал, что в исполнительном документе обязательно должно быть указано «наименование суда или другого органа, выдавшего исполнительный документ» (подп. 1 п. 1 ст. 8).

Действующий АПК РФ в п. 1 ч. 1 ст. 320, озаглавленной «Содержание исполнительного листа», потребовал, чтобы в исполнительном листе кроме наименования арбитражного суда, выдавшего исполнительный лист, были указаны «наименование и место нахождения иностранного суда, третейского суда или международного коммерческого арбитража, если исполнительный лист выдан арбитражным судом на основании решения такого суда». Это весьма существенное дополнение, но в Закон об исполнительном производстве 2007 г.(далее — новый Закон) оно не было внесено.

Новый Закон не воспринял данную новацию, ограничившись уточнением прежнего текста: «наименование и адрес суда или другого органа, выдавшего исполнительный документ, фамилия и инициалы должностного лица» (п. 1 ч. 1 ст. 13). Изменений в связи с этим п. 1 ч. 1 ст. 320 АПК РФ также не последовало.

• Согласно прежнему Закону, в отношении физических лиц (взыскателя и должника) в исполнительном документе требовалось указание (помимо их фамилий, имен, отчеств) мест жительства, даты и места рождения должника и места его работы (подп. 4 п. 1 ст. 8).

АПК РФ требования об указании даты и места рождения распространил и на взыскателя, а в части места работы должника — дополнил альтернативным требованием о необходимости указания даты и места его государственной регистрации в качестве индивидуального предпринимателя (п. 4 ч. 1 ст. 320).

Новый Закон опять же не воспринял эти новации, сохранен прежний текст. Правда, он дополнен в части места жительства словами «или места пребывания», а в части места работы — «если оно известно» (подп. «а» п. 5 ч. 1 ст. 13). Пункт 4 ч. 1 ст. 320 АПК РФ также остался без изменений.

• Что касается организаций, то прежний Закон требовал, чтобы в исполнительном листе были указаны «наименования взыскателя-организации и должника-организации, их адреса» (подп. 4 п. 1 ст. 8). В АПК РФ законодатель посчитал необходимым в этом требовании заменить слово «адреса» на словосочетание «место нахождения» (п. 4 ч. 1 ст. 320). В новом Законе записано «для организаций — наименование и юридический адрес» (подп. «б» п. 5 ч. 1 ст. 13).

В связи с названными незначительными изменениями будет не лишним вспомнить, что одно из правил законодательной техники — одни и те же понятия и явления обозначать одинаково.

• АПК РФ, как и прежний Закон, установил, что в исполнительном документе должна быть указана резолютивная часть судебного акта (п. 5 ч. 1 ст. 320). В новом Законе это положение уточнено: «резолютивная часть судебного акта, акта другого органа или должностного лица, содержащая требование о возложении на должника обязанности по передаче взыскателю денежных средств и иного имущества либо совершению в пользу взыскателя определенных действий или воздержанию от совершения определенных действий» (п. 6 ч. 1 ст. 13).

Согласно данному уточнению, текст резолютивной части судебного акта об удовлетворении иска и т. п. не должен вписываться в исполнительный лист; в случае одновременного удовлетворения судом требований о признании и о присуждении не должны вписываться текст об удовлетворении требований о признании и содержание последних. Если суд удовлетворил требования лишь о признании, то, очевидно, исполнительный лист вообще не должен выписываться. Трудно представить себе исполнительный лист, в котором отсутствовала бы резолютивная часть судебного акта.

Во всяком случае, судебный пристав-исполнитель, сославшись на п. 6 ч. 1 ст. 13 нового Закона, должен отказать в приеме к принудительному исполнению исполнительного документа, выданного по требованию о признании. Однако и данное уточнение не внесено в ст. 320 АПК РФ.

• В АПК РФ (п. 7 ч. 1 ст. 320), как и в прежнем Законе, содержится требование об указании в исполнительном листе даты его выдачи и срока предъявления к исполнению. В новом Законе требование об указании в исполнительном документе срока предъявления его к исполнению отсутствует (п. 7 ч. 1 ст. 13). В ст. 320 Кодекса требования ч. 1 ст. 7 остались прежними.

О разъяснении исполнительного документа, способа и порядка его исполнения

В гражданском и арбитражном процессе существует незыблемое правило о возможности разъяснения судебного решения в случае его неясности, закрепленное, в частности, ст. 206 ГПК РСФСР 1964 г., ст. 202 ГПК РФ 2002 г., ст. 139 АПК РФ 1995 г., ст. 179 АПК РФ 2002 г. Законодатель, приспособив это правило для нужд исполнительного производства, включил его в прежний Закон (ст. 17, 32).

В новом Законе данное правило полностью трансформировано для нужд исполнительного производства: в ст. 32 речь идет уже о разъяснении исполнительного документа, способа и порядка его исполнения.

Безусловно, введение указанной нормы преследовало цель повысить реальное исполнение исполнительных документов. Поставленную цель удастся достичь при условии, что судьи арбитражных судов будут выполнять норму (об этом несколько позже) и будут обладать достаточными знаниями о способах и методах исполнения исполнительных документов. Судьям придется более тщательно следить за четкостью и ясностью выносимых ими решений, особенно резолютивных частей.

Подведомственность арбитражным судам вопросов о приостановлении, возобновлении и прекращении исполнительного производства, об отложении исполнительных действий

АПК РФ установил правило, согласно которому арбитражный суд рассматривает вопросы приостановления, возобновления и прекращения исполнительного производства, а также об отложении исполнительных действий только в случае, если оно возбуждено судебным приставом-исполнителем на основании исполнительного листа, выданного арбитражным судом (п. 1, 5 ст. 327, ч. 1 ст. 328).

Но в вопросе оспаривания решений и действий (бездействия) судебного пристава-исполнителя совокупность требований ст. 329, 197, 27 и 29 АПК РФ¹позволяет сделать вывод, что законодатель отступил от изложенного правила, содержащегося и в п. 1 ст. 90 Закона 1997 г.

Разрешено обращаться с такими заявлениями в арбитражные суды во всех случаях, когда граждане, организации и иные лица полагают, что названные действия судебного пристава-исполнителя при исполнении любых исполнительных документов, а не только исполнительных листов, выданных арбитражными судами, «не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности» (ч. 1 ст. 198 АПК РФ).

Следовательно, организация или предприниматель могли бы оспорить действия судебного пристава-исполнителя при совершении последним исполнительных действий по любому исполнительному документу (в том числе выданному судом общей юрисдикции), если полагали, что этими действиями нарушаются их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Высший Арбитражный Суд РФ для того, чтобы избежать столь широкого толкования приведенных выше норм АПК РФ, в п. 20 Постановления Пленума от 09.12.2002 № 11 «О некоторых вопросах, связанных с введением в действие Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации» разъяснил: «Часть 1 ст. 90 Федерального закона «Об исполнительном производстве» после введения в действие Кодекса должна применяться с учетом его положений, согласно которым арбитражным судам подведомственны дела об оспаривании решений и действий (бездействия) судебного пристава-исполнителя по исполнению судебных актов арбитражных судов, а также исполнительных документов иных органов, если заявителем является организация или индивидуальный предприниматель, кроме тех случаев, когда оспариваются решения и действия (бездействие) судебного пристава-исполнителя <...>, связанные с исполнением исполнительного документа, выданного судом общей юрисдикции.».

Таким образом, законодатель поставил стороны исполнительного производства и других заинтересованных лиц в весьма затруднительное положение. Организация или индивидуальный предприниматель, к примеру оштрафованные актом контролирующего органа, могут оспорить действия судебного пристава-исполнителя по принудительному исполнению этого постановления в арбитражном суде. А вот с заявлением о приостановлении или прекращении исполнительного производства, возбужденного по названному постановлению, а также об отложении исполнительных действий по такому производству им придется обращаться в суд общей юрисдикции.

В ст. 45 «Рассмотрение судом и судебным приставом-исполнителем вопросов о приостановлении, возобновлении и прекращении исполнительного производства» нового Закона законодатель частично исправил ситуацию. В настоящее время перечисленные в статье вопросы рассматриваются арбитражным судом не только в случае, когда исполнительное производство было возбуждено на основании исполнительного документа, выданного арбитражным судом, но и в случаях, когда в отношении организации или индивидуального предпринимателя исполняются следующие исполнительные документы:

• акты органов, осуществляющих контрольные функции, о взыскании денежных средств;

• судебные акты, акты других органов и должностных лиц по делам об административных правонарушениях;

• акты других органов в случаях, предусмотренных федеральным законом (п. 5, 6 и 8 ч. 1 ст. 12);

• постановления судебного пристава-исполнителя о взыскании расходов по совершению исполнительных действий, исполнительского сбора и штрафов, наложенных судебным приставом-исполнителем в процессе исполнения исполнительного документа, в случаях возбуждения по данным постановлениям самостоятельных исполнительных производств (ч. 16 ст. 30).

Досадно, что подобное расширение подведомственности арбитражных судов законодатель не распространил на случаи отложения исполнительных действий.

Исходя из положений ст. 38 «Отложение исполнительных действий и применения мер принудительного исполнения» нового Закона, судебный пристав-исполнитель:

• вправе отложить действия по принудительному исполнению по заявлению взыскателя или по собственной инициативе (т. е. с 01.02.2008 действия по исполнению судебным приставом-исполнителем по заявлению должника не откладываются);

• обязан отложить названные действия на основании судебного акта.

Итак, с 01.02.2008 должник лишился права обращаться к судебному приставу-исполнителю с заявлением об отложении действий по принудительному исполнению исполнительных документов. С учетом признания утратившей силу ст. 435 «Отложение исполнительных действий» ГПК РФ (Федеральный закон от 02.10.2007 № 225-ФЗ), а также требований ст. 328 АПК РФ в арбитражный суд с упомянутым заявлением может обратиться лишь должник по исполнительному листу, выданному арбитражным судом.

Следовательно, в настоящее время должники по всем исполнительным документам (за исключением выданных арбитражными судами) лишены возможности просить об отложении действий по принудительному исполнению. Вряд ли можно признать подобное решение законодателя справедливым и разумным.

Строго говоря, арбитражные суды не должны бы выполнять изложенную выше новацию по расширению их подведомственности. На чем основано высказанное сомнение, а также сомнение по поводу выполнения судьями арбитражных судов ст. 32 нового Закона?

Дело в том, что Закон об исполнительном производстве и АПК РФ являются, безусловно, специальными законами. Закон имеет приоритет во всем, что касается принудительного исполнения исполнительных документов, а Кодекс — во всем, что касается арбитражного процесса.

Вместе с тем оба эти закона, как и любые другие, должны иметь свой предмет регулирования, регламентировать свою часть правоотношений. Если для удобства пользования закон вторгается в другую, соседнюю область правоотношений, он должен иметь ссылки на нормы иного закона, регулирующего эти правоотношения, или содержать аналогичные нормы.

Иногда бывает затруднительно определить, свою ли часть правоотношений регулирует та или иная статья закона. Например, какой закон должен определять содержание исполнительного листа? Казалось бы, процессуальный закон, в нашем случае — АПК РФ, регулирующий процесс судопроизводства по арбитражным делам, поскольку суд выдает исполнительный лист, являющийся исполнительным документом.

Однако исполнительные документы выдают не только суды, но и другие органы и должностные лица, «которым при осуществлении установленных федеральным законом полномочий предоставлено право возлагать на физических лиц (далее также — граждане), юридических лиц, Российскую Федерацию, субъекты РФ, муниципальные образования (далее также — организации) обязанности по передаче другим гражданам, организациям или в соответствующие бюджеты денежных средств и иного имущества либо совершению в их пользу определенных действий или воздержанию от совершения определенных действий» (ст. 1 нового Закона).

Представить страшно, что бы произошло, если каждый из названных органов и должностных лиц руководствовался собственными правилами о содержании своего исполнительного документа. В связи с этим нужно признать, чтосодержание исполнительного документа — предмет регулированияЗакона об исполнительном производстве. Справедливость данного вывода подтверждает ГПК РФ, в который законодатель вообще не включил норму о содержании исполнительного листа.

Тем не менее в АПК РФ такая норма имеется. Поэтому, когда законодатель приходит к выводу о необходимости изменения содержания исполнительного листа или уточнения его отдельных положений, он должен изменить соответствующую статью не только в Законе об исполнительном производстве, но одновременно и в других законах, которые тоже определяют содержание исполнительного листа (в нашем случае — в АПК РФ).

Именно так поступил законодатель, к сожалению, лишь в одном случае — при изменении и уточнении в новом Законе содержания исполнительного документа.

Прежний Закон предписывал указывать в исполнительном документе дату вступления в силу судебного акта или акта другого органа. АПК РФ без изменения воспринял это предписание в части, касающейся арбитражных судов, установив, что в исполнительном листе должна быть указана в том числе «дата вступления судебного акта в законную силу» (п. 6 ч. 1 ст. 320).

В новом Законе законодатель расширил это предписание альтернативной обязанностью — «либо указывать на немедленное исполнение» (п. 4 ч. 1 ст. 13). Кроме того, упомянутым Законом № 225-ФЗ п. 6 ч. 1 ст. 320 АПК РФ был дополнен следующим выражением: «либо требование о его немедленном исполнении» (п. 5 ст. 11).

Когда же законодатель в новом Законе ликвидировал пробел прежнего Закона, установив, что если стороной является публично-правовое образование, то в исполнительном документе надлежит указать «наименование и адрес органа, уполномоченного от их имени осуществлять права и исполнять обязанности в исполнительном производстве» (подп. «в» п. 5 ч. 1 ст. 13), данная новация не была внесена в ст. 320 АПК РФ в качестве дополнения. Непонятно, чем руководствовался законодатель, принимая по двум аспектам одной проблемы прямо противоположные решения. Какова логика его действий?

В остальных пяти случаях изменения и дополнения содержания исполнительного листа, как было отмечено в начале публикации, в АПК РФ вследствие принятия нового Закона не внесены. Возможно, законодатель не сделал этого потому, что все прочие изменения лишь сокращали и уточняли текст исполнительного листа. И все же, думается, законодателю следовало внести в АПК РФ все изменения, касающиеся исполнительного листа.

Можно предположить дальнейшее развитие правоприменительной практики в связи с указанными изменениями. Хотя судебные приставы-исполнители будут руководствоваться требованиями ст. 13 нового Закона, они, очевидно, все же не станут отказывать в приеме арбитражных исполнительных листов, заполненных в соответствии с требованиями ст. 320 АПК РФ.

А вот какими именно нормами (ст. 13 нового Закона или ст. 320 АПК РФ) будут, например, руководствоваться банки и иные кредитные организации, обязанные проверять «соответствие реквизитов исполнительного документа установленным законодательством РФ требованиям, предъявляемым к исполнительным документам» при представлении им взыскателем (организацией или физическим лицом) для исполнения исполнительного листа, выданного арбитражным судом?²

Какими законами будут руководствоваться финансовые органы публично-правовых образований или органы Федерального казначейства и иные органы, открывающие лицевые счета бюджетным учреждениям, обязанные возвратить взыскателю поступившие от него на исполнение исполнительные листы судов, где должниками указаны соответственно публично-правовые образования или их бюджетные учреждения, если они не отвечают требованиям, установленным ГПК РФ, АПК РФ и Законом об исполнительном производстве (ч. 3 ст. 242.1 БК РФ)?

Большой вопрос! А какая «взяткоемкость» данных положений, какой простор для коррумпированных чиновников! Хочешь порадеть должнику, на которого поступил исполнительный документ, — сошлись на нарушение требований ст. 320 АПК РФ, если он составлен согласно ст. 13 Закона об исполнительном производстве, и наоборот — на ст. 13 Закона, если в нем выполнены требования ст. 320 АПК РФ, и возврати исполнительный документ взыскателю. За время до вторичного поступления исполнительного документа на исполнение многое может произойти. Неисправный и недобросовестный должник (организация или индивидуальный предприниматель) успеет «обнулить» свои счета в банке или иной кредитной организации, укрыть иное имущество.

Еще интереснее (точнее — более непонятна) ситуация с новацией о разъяснении способа и порядка исполнения исполнительного документа (ст. 32 нового Закона). В ГПК РФ наряду со ст. 202 о разъяснении решения суда имелась ст. 433 о разъяснении судебного постановления, подлежащего исполнению, которая соответствовала тексту ст. 17 прежнего Закона о разъяснении судебного акта или акта другого органа, подлежащего исполнению. Законом № 225-ФЗ ст. 433 ГПК РФ была изложена в редакции, аналогичной ст. 32 нового Закона³.

Что касается АПК РФ, то в нем специальной нормы о разъяснении судебного акта, подлежащего исполнению, не было (разработчики Кодекса, по-видимому, обоснованно полагали, что достаточно имеющейся ст. 179 о разъяснении решения). Если нет нормы, значит, нечего изменять. Вероятно, так рассудил законодатель, принимая новый Закон и Закон № 225-ФЗ.

Теперь зададимся вопросом: должны ли судьи арбитражных судов выполнять требования ст. 32 нового Закона? Строго говоря, не должны. Во-первых, в рассматриваемом случае новый Закон вторгся в область правоотношений, регулируемую АПК РФ. В обязательном порядке требовалось внесение соответствующей нормы в Кодекс. Поскольку этого не произошло, значит, именно такова воля законодателя.

Во-вторых, законодатель, решив, очевидно, что только суд общей юрисдикции должен разъяснять способ и порядок исполнения выданного им исполнительного документа, внес соответствующее изменение лишь в ГПК РФ.

Подобное разделение нелогично. Почему по наиболее сложным для исполнения исполнительным листам арбитражных судов судебные приставы-исполнители и стороны лишаются права на разъяснение судом выданного им исполнительного документа, способа и порядка его исполнения? Резонный вопрос. Думается, задавать его следует разработчикам данных законов и правовым подразделениям Государственной Думы и Совета Федерации.

В части расширения подсудности арбитражных судов, предусмотренного ст. 45 нового Закона, у судей арбитражных судов должны возникнуть те же вопросы. Указанная новация, без сомнения, является областью правоотношений, регулируемых арбитражным процессуальным законом, а не Законом об исполнительном производстве. Поэтому аналогичная норма подлежит внесению в АПК РФ.

Впрочем, на практике все будет не столь драматично. Тем более что правило, закрепленное в ст. 1 АПК РФ, позволяет расширять подведомственность арбитражных судов на основании норм не только Кодекса, но и других федеральных законов.

Со временем ВАС РФ разъяснит необходимость применения арбитражными судами данных норм нового Закона и тем самым как бы поощрит небрежность разработчиков двух названных законов и невнимательность к этому правовых подразделений Государственной Думы и Совета Федерации.

Но все же как-то обидно за качество российских законов. Ведь мы строим правовое государство. И начинать это строительство, по мнению автора, нужно с самого простого — с четкого, грамотного формулирования положений законов и других нормативных актов при строгом соблюдении правил юридической техники.

¹ Статья 329. Оспаривание решений и действий (бездействия) судебного пристава-исполнителя  1. Решения и действия (бездействие) судебного пристава-исполнителя могут быть оспорены в арбитражном суде в случаях, предусмотренных настоящим Кодексом и другим федеральным законом по правилам, установленным главой 24 настоящего Кодекса <...>. Статья 197. Порядок рассмотрения дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц 1. Дела об оспаривании затрагивающих права и законные интересы лиц в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, в том числе судебных приставов-исполнителей, рассматриваются арбитражным судом по общим правилам искового производства, предусмотренным настоящим Кодексом, с особенностями, установленными в настоящей главе <...>. Статья 27. Подведомственность дел арбитражному суду 1. Арбитражному суду подведомственны дела по экономическим спорам и другие дела, связанные с осуществлением предпринимательской и иной экономической деятельности <...>. Статья 29. Подведомственность экономических споров и других дел, возникающих из административных и иных публичных правоотношений Арбитражные суды рассматривают в порядке административного судопроизводства возникающие из административных и иных публичных правоотношений экономические споры и иные дела, связанные с осуществлением организациями и гражданами предпринимательской и иной экономической деятельности <...>. 2) об оспаривании ненормативных правовых актов органов государственной власти Российской Федерации, органов государственной власти субъектов Российской Федерации, органов местного самоуправления, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов и должностных лиц, затрагивающих права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности <...>. ² Пункт 1.3 Положения Банка России от 10.04.2006 № 285-П «О порядке приема и исполнения кредитными организациями, подразделениями расчетной сети Банка России исполнительных документов, предъявляемых взыскателями». ³Статья 433. Разъяснение исполнительного документа 1. В случае неясности требования, содержащегося в исполнительном документе, или неясности способа и порядка его исполнения взыскатель, должник, судебный пристав-исполнитель вправе обратиться в суд, принявший судебный акт, с заявлением о разъяснении исполнительного документа, способа и порядка его исполнения. 2. Заявление о разъяснении исполнительного документа рассматривается в судебном заседании в десятидневный срок со дня поступления указанного заявления в суд.

НАЛОГОВЫЕ СПОРЫ

Порядок осуществления зачета (возврата) излишне уплаченных налогов

Бейфус Олеся Алексеевна  помощник судьи Арбитражного суда Пермского края, советник юстиции 3 класса

Порядок зачета (возврата) излишне уплаченных налогов, авансовых платежей, сборов, пеней и штрафов (далее — налоги) регламентирован ст. 78 НК РФ. Согласно п. 1 названной статьи (в ред. Федерального закона от 27.07.2006 № 137-ФЗ «О внесении изменений в часть первую и часть вторую Налогового кодекса Российской Федерации и в отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с осуществлением мер по совершенствованию налогового администрирования») (далее — Закон № 137-ФЗ), с 01.01.2008 зачет (возврат) сумм излишне уплаченных налогов производится только по соответствующим видам налогов.

Как известно, в Российской Федерации установлены три вида налогов и сборов: федеральные, региональные и местные (ст. 12 НК РФ). Следовательно,переплата по одному федеральному налогу может быть зачтена в счет другого федерального налога независимо от того, в бюджет какого уровня зачислены суммы этих налогов. Например, возможно в полном объеме зачесть переплату по налогу на прибыль организаций в счет недоимки по НДС, поскольку оба налога являются федеральными. Но если, допустим, выявлена недоимка по налогу на имущество организаций (региональный налог), то ее нельзя будет покрыть за счет излишка по ЕСН (федеральный налог), ибо это налоги разных видов.

Новые правила, предусматривающие зачет (возврат) переплаты по видам налогов, а не бюджетов, будут применяться в отношении сумм, излишне уплаченных в бюджет уже после 01.01.2008. По переплате, образовавшейся до этой даты, подлежат применению ранее действовавшие правила.

Прежде чем рассмотреть измененную процедуру зачета (возврата) излишне уплаченных налогов, напомним, что в силу ст. 6.1 НК РФ сроки на зачет (возврат) налогов и все действия, связанные с ними, определяемые днями, исчисляются в рабочих днях.

В соответствии с п. 3 ст. 78 НК РФ налоговый орган обязан сообщить налогоплательщику о каждом ставшем известным налоговому органу факте переплаты в течение 10 дней со дня обнаружения такого факта. Факт переплаты может быть обнаружен налогоплательщиком самостоятельно. Для подтверждения факта переплаты при наличии сомнений у налогового органа осуществляются совместные мероприятия по сверке уплаченных налогов. Результат данных мероприятий оформляется актом, который подписывается налогоплательщиком и налоговым органом.

При наличии переплаты налогоплательщик должен обратиться в налоговый орган по месту своего учета с заявлением о зачете излишне уплаченного налога в счет предстоящих платежей (в счет погашения недоимки по иным налогам соответствующего вида) или с заявлением о его возврате.

Заявление о зачете (возврате) излишне уплаченного налога может быть подано в течение трех лет со дня уплаты указанной суммы. Вместе с тем пропуск такого срока не препятствует обращению в суд с заявлением о зачете (возврате) из бюджета переплаченной суммы в порядке гражданского или арбитражного судопроизводства. В этом случае действуют общие правила исчисления срока исковой давности, установленные ст. 196, 200 ГК РФ, — в течение трех лет со дня, когда налогоплательщик узнал или должен был узнать о нарушении своего права.

Аналогичная позиция содержится, в частности, в Определении Конституционного Суда РФ от 21.06.2001 № 173-О, постановлениях Президиума ВАС РФ от 08.11.2006 № 6219/06 и ФАС Уральского округа от 26.03.2008 № Ф09-1818/08-С2.

Однако обращение налогоплательщика в суд с подобным заявлением возможно при соблюдении им установленного ст. 78 НК РФ досудебного порядка урегулирования спора с налоговым органом.

В п. 22 Постановления Пленума ВАС РФ от 28.02.2001 № 5 «О некоторых вопросах применения части первой Налогового кодекса Российской Федерации»разъяснено, что обращение налогоплательщика в суд с иском о возврате или зачете излишне уплаченных налогов возможно только в случае отказа налогового органа в удовлетворении соответствующего заявления налогоплательщика либо неполучения им ответа в установленный законом срок.

В силу п. 4 ст. 78 НК РФ решение о зачете (возврате) излишне уплаченного налога принимается налоговым органом в течение 10 дней со дня получения заявления налогоплательщика или со дня подписания налоговым органом и этим налогоплательщиком акта совместной сверки уплаченных им налогов, если такая сверка проводилась.

Возврат излишне уплаченного налога производится налоговым органом в течение одного месяца со дня получения налоговым органом соответствующего заявления от налогоплательщика. При нарушении сроков возврата на сумму, не возвращенную в срок, начисляются проценты за каждый день просрочки платежа исходя из ставки рефинансирования, действовавшей в дни нарушения срока возврата (п. 6, 10 ст. 78 Кодекса).

• ФАС Волго-Вятского округа в постановлении от 26.02.2008 по делу № А11-14277/2006-К2-25/31 указал, что поскольку факт наличия излишне уплаченного налога установлен, а спорная сумма не возвращена налоговым органом, то за период просрочки возврата спорной суммы налога с налогового органа подлежат взысканию проценты.

Проценты подлежат начислению с последнего дня срока для возврата излишне уплаченного налога, т. е. по истечении одного месяца со дня получения налоговым органом заявления налогоплательщика о возврате (постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 19.05.2008 № 17АП-2827/2008-АК).

Обязанность налогового органа уплатить проценты возникает лишь при несвоевременном возврате излишне уплаченных налогов, а начисление процентов за несвоевременный зачет излишне уплаченных налогов налоговым законодательством не предусмотрено (определение ВАС РФ от 18.12.2007 № 16460/07 «Об отказе в передаче дела в Президиум ВАС РФ»).

В соответствии с п. 5, 6 ст. 78 НК РФ при наличии у налогоплательщика недоимки налоговый орган самостоятельно производит зачет излишне уплаченного налога в счет погашения недоимки и только после этого осуществляет возврат излишне уплаченного налога. Решение о зачете излишне уплаченного налога в счет погашения недоимки принимается налоговым органом в течение 10 дней со дня обнаружения им факта излишней уплаты налога или со дня подписания налоговым органом и налогоплательщиком акта совместной сверки уплаченных им налогов либо со дня вступления в силу решения суда.

• Сумма излишне уплаченного налога подлежит зачету налоговым органом в первую очередь в погашение той недоимки, которая возникла ранее иных сумм недоимок, т. е. в порядке календарной очередности (постановление ФАС Уральского округа от 06.05.2008 № Ф09-3063/08-С2).

При этом судебная практика исходит из того, что налоговый орган не вправе осуществлять зачет излишне уплаченного налога в счет погашения недоимки, возможность принудительного взыскания которой утрачена в силу истечения сроков, определяемых на основе общих принципов взыскания недоимки.

• ФАС Поволжского округа в постановлении от 22.04.2008 по делу № А65-14731/2007 указал, что налоговые органы вправе самостоятельно производить зачет при наличии недоимки по налогам. При проведении самостоятельного зачета, т. е. принудительного взыскания задолженности, налоговые органы должны соблюдать порядок и сроки, установленные ст. 46 — 48, 70 НК РФ.

Решение о принудительном взыскании сумм налога и пеней, согласно п. 3, 9 ст. 46 НК РФ, принимается налоговым органом после истечения срока, установленного для исполнения обязанности по уплате налога, пеней, но не позднее 60 дней после истечения срока исполнения требования об уплате налога, пеней. Решение о взыскании, принятое после истечения указанного срока, считается недействительным и исполнению не подлежит.

Суд установил, что налоговый орган пропустил сроки, предусмотренные ст. 46 Кодекса, не предпринял мер к своевременному взысканию сумм недоимок за счет денежных средств и имущества, пропустил срок взыскания спорной недоимки в судебном порядке. Кроме того, налоговый орган произвел зачет недоимки более чем трехлетней давности. В связи с этим зачет переплаты по налогу в счет погашения недоимки, право на взыскание которой в принудительном порядке налоговым органом уже утрачено, является неправомерным.

Данный вывод подтвержден Определением Конституционного Суда РФ от 08.02.2007 № 381-О-П «Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы ОАО «Ростелеком» на нарушение конституционных прав и свобод положениями пунктов 5 и 7 статьи 78 Налогового кодекса Российской Федерации и части 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации».

• Необоснованным будет являться и проведение зачета излишне уплаченного налога в счет уплаты штрафа, превышающего 50 тыс. руб., так как его взыскание производится в судебном порядке (постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 14.05.2008 № А78-6810/07-Ф02-2068/08).

Если же налогоплательщик просит произвести зачет (возврат) переплаты по налогу, образовавшейся за счет возмещений по налоговым декларациям, то налоговый орган может установить наличие переплаты в ходе камеральных налоговых проверок поданных деклараций. Срок проведения упомянутых проверок составляет три месяца со дня представления налогоплательщиком налоговой декларации (ст. 88 НК РФ).

• Срок зачета (возврата) суммы излишне уплаченного налога, определенный п. 6 ст. 78 НК РФ, начинает исчисляться со дня подачи заявления о зачете (возврате), но не ранее чем с момента завершения камеральной налоговой проверки по соответствующему налоговому (отчетному) периоду либо с момента, когда такая проверка должна была быть завершена по правилам ст. 88 Кодекса (постановление ФАС Уральского округа от 13.02.2008 № Ф09-293/08-С2).

Информацию о принятом решении о зачете (возврате) излишне уплаченного налога или решении об отказе в осуществлении зачета (возврата) налоговый орган обязан довести до сведения налогоплательщика в течение пяти дней со дня принятия соответствующего решения. Налоговый орган должен документально фиксировать факт передачи сообщения о принятом решении о зачете (возврате) налога и дату его получения налогоплательщиком.

В соответствии с п. 14 ст. 78 НК РФ правила, установленные настоящей статьей, распространяются на налоговых агентов и плательщиков сборов. Это важно, если произведены, например, излишние уплата или взыскание налога на доходы физических лиц, плательщиком которого является физическое лицо, а налоговым агентом выступает организация.

• В данном случае налоговый агент имеет право на зачет (возврат) излишне перечисленного НДФЛ при наличии заявления работников и доказательств перерасчета налоговых обязательств работников, подтвердив тем самым возникшую у него в силу закона обязанность вернуть излишне удержанный налог налогоплательщику (постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 15.04.2008 № 17АП-1886/2008-АК).

Спорной является ситуация, касающаяся зачета (возврата) переплаты по НДС, образовавшейся у налогоплательщика, в счет исполнения обязанности по уплате этого налога в качестве налогового агента. Суды признают такой зачет (возврат) правомерным. Указанные платежи зачисляются в один и тот же бюджет независимо от того, кем — налогоплательщиком или налоговым агентом является лицо, перечисляющее сумму налога (постановления ФАС Уральского округа от 12.02.2007 № Ф09-413/07-С2; ФАС Северо-Кавказского округа от 26.04.2007 № Ф08-2139/2007-897А; ФАС Северо-Западного округа от 03.10.2007 по делу № А56-44269/2006).

До сих пор остается нерешенным вопрос о зачете (возврате) излишне уплаченных страховых взносов на обязательное пенсионное страхование. Налогоплательщики вынуждены обращаться с соответствующими заявлениями в суд.

Налоговые органы полагают, что Федеральным законом от 15.12.2001 № 167-ФЗ«Об обязательном пенсионном страховании в Российской Федерации» не определены порядок проведения зачета (возврата) страховых взносов и государственный орган, обязанный производить указанные действия. По мнению налоговых органов, страховые взносы на обязательное пенсионное страхование не отвечают понятию налога, содержащемуся в ст. 8 НК РФ. В связи с этим они отказывают налогоплательщикам в зачете (возврате) излишне уплаченных страховых взносов.

Суды занимают противоположную позицию по данному вопросу. В силу ст. 2 Закона № 167-ФЗ правоотношения, связанные с уплатой обязательных платежей на обязательное пенсионное страхование, в том числе в части осуществления контроля за их уплатой, регулируются законодательством РФ о налогах и сборах.

Поскольку Закон № 167-ФЗ не устанавливает порядка зачета (возврата) сумм излишне уплаченных страховых взносов на обязательное пенсионное страхование, к данным правоотношениям подлежат применению положения главы 12 «Зачет и возврат излишне уплаченных или излишне взысканных сумм» НК РФ. Следовательно, обязанность по зачету (возврату) страхователям излишне (ошибочно) уплаченных страховых взносов на обязательное пенсионное страхование возложена на налоговые органы(постановления ФАС Северо-Западного округа от 28.02.2008 по делу № А26-4523/2007; ФАС Дальневосточного округа от 17.03.2008 № Ф03-А16/08-2/605; ФАС Уральского округа от 13.05.2008 № Ф09-3328/08-С1; ФАС Восточно-Сибирского округа от 14.05.2008 № А58-1519/07-04АП-434/07-Ф02-1938/08).

В заключение остановимся еще на одном моменте. Если организация находится в стадии ликвидации, то возврат излишне уплаченных налогов осуществляется самой организации, а не ее учредителям (п. 4 ст. 49 НК РФ). Об этом нужно помнить, когда собственники организации, ликвидируя ее по своему усмотрению, устанавливают срок ликвидации. В случае нехватки времени переплаченные суммы останутся в бюджете.

Заявление о возврате переплаты может подать и ликвидационная комиссия, если на момент принятия решения о ликвидации оно еще не было направлено в налоговый орган (п. 3 ст. 62 ГК РФ).

Если переплата числится у ликвидированного обособленного подразделения, вопрос о зачете (возврате) излишне уплаченного налога должен рассматриваться налоговым органом по месту нахождения головной организации.

При реорганизации сумма переплаченных налогов может быть возвращена правопреемнику организации.

С учетом вышеизложенного налогоплательщикам, реализующим право на зачет (возврат) излишне уплаченных налогов, в первую очередь нужно обращать внимание на виды налогов, по которым возможно произвести зачет (возврат), на соблюдение сроков в отношении совершаемых действий и на основания для проведения зачета (возврата).

НАЛОГОВЫЕ СПОРЫ

Возврат НДС при реэкспорте товара

Станкевич Алексей Владимирович  заместитель начальника правового отдела Московской восточной таможни

Споры, возникающие при возврате НДС, традиционно считаются одними из самых сложных. Ситуация усугубляется еще больше, если подобные споры рассматриваются в плоскости применения одновременно налогового и таможенного законодательства. Так, в арбитражной практике возник вопрос об основании и порядке возврата НДС при реэкспорте товара. Единообразный подход к его разрешению еще не выработан.

В соответствии с подп. 2 п. 2 ст. 151 НК РФ при вывозе товаров за пределы таможенной территории Российской Федерации в таможенном режиме реэкспорта уплаченные при ввозе на таможенную территорию Российской Федерации суммы налога возвращаются налогоплательщику в порядке, предусмотренном таможенным законодательством РФ.

Таможенный кодекс РФ (далее — ТК РФ) регламентирует данный вопрос следующим образом. Согласно ст. 239 ТК РФ, реэкспорт представляет собой таможенный режим, при котором товары, ввезенные ранее на территорию РФ, вывозятся с этой территории без уплаты или с возвратом уплаченных сумм ввозных таможенных пошлин, налогов (НДС и акцизы).

Ознакомление с этой нормой позволяет сделать вывод, что если лицо уплатило при ввозе товара таможенные пошлины и НДС, то оно имеет право на возврат уплаченных сумм по аналогии с режимом экспорта.

Арбитражная практика поддерживает тезис о том, что по своей правовой природе реэкспорт является разновидностью экспорта (постановления ФАС Московского округа от 21.01.2008 № КА-А40/14199-07, от 16.04.2007 № КА-А40/1693-07-2, от 19.01.2006 № КА-А40/13812-05; ФАС Северо-Западного округа от 06.02.2008 по делу № А56-19562/2007, от 10.12.2007 по делу № А56-9309/2007).

• В постановлении ФАС Северо-Западного округа от 19.03.2008 по делу № А56-15912/2007 указано следующее: «В налоговом законодательстве отсутствуют определения понятий «экспорт» и «реэкспорт», поэтому, согласно п. 1 ст. 11 НК РФ, следует обратиться к нормативным актам иных отраслей законодательства.

В силу ст. 165 ТК РФ и п. 28 ст. 2 Федерального закона от 08.12.2003 № 164-ФЗ«Об основах государственного регулирования внешнеторговой деятельности»под экспортом товара понимается «вывоз товара с таможенной территории Российской Федерации без обязательства об обратном ввозе». Таким образом, основной признак экспортной операции — факт вывоза товара за пределы территории Российской Федерации. В силу ст. 239 ТК РФ под реэкспортом товаров понимается вывоз ранее ввезенных на таможенную территорию Российской Федерации товаров за ее пределы.

Суды обоснованно сделали вывод о том, что вывоз товаров в таможенном режиме реэкспорта не предполагает их обратного ввоза и является разновидностью экспорта (ст. 155 ТК РФ)».

В указанном постановлении ФАС Северо-Западного округа однозначно высказал позицию, что на отношения по реэкспорту товара распространяется ст. 164 НК РФ, касающаяся налогообложения при экспорте товара: «Суды сделали обоснованный вывод о том, что положения п. 1 ст. 164 НК РФ распространяются на вывоз товаров, помещенных под таможенный режим реэкспорта на таможенной территории, для передачи иностранному лицу на основании контракта и что налогообложение подобных операций должно производиться по ставке 0% при условии представления в налоговый орган документов, предусмотренных ст. 165 НК РФ, независимо от того, какой таможенный режим указан налогоплательщиком в соответствующей ГТД (экспорт или реэкспорт).

В соответствии с п. 7 ст. 3 НК РФ все неустранимые сомнения, противоречия и неясности актов законодательства о налогах и сборах толкуются в пользу налогоплательщика».

Однако обсуждаемый вопрос не такой простой, как представляется на первый взгляд. При реэкспорте товара возврат уплаченных сумм производится, если он предусмотрен при завершении таможенного режима, в соответствии с которым товары находились на таможенной территории РФ (п. 1 ст. 241 ТК РФ).

Данное правило носит специальный характер и отражает особенности отношений, возникающих при реэкспорте товара. В связи с этим даже признание общей правовой природы экспорта и реэкспорта не влечет за собой возможности применения норм об экспорте товара к режиму реэкспорта в части, касающейся возврата уплаченных сумм. Как следует понимать норму п. 1 ст. 241 ТК РФ?

• ФАС Северо-Западного округа в постановлении от 05.03.2008 по делу № А56-25603/2007 выразил следующую позицию: «В соответствии с подп. 2 п. 2 ст. 151 НК РФ при вывозе товаров за пределы таможенной территории Российской Федерации в таможенном режиме реэкспорта уплаченные при ввозе на таможенную территорию Российской Федерации суммы налога возвращаются налогоплательщику в порядке, предусмотренном таможенным законодательством РФ. Положения приведенной нормы закона предусматривают возврат сумм налога в случае, когда таможенный режим реэкспорта заявляется как завершающий. То есть при ввозе товара на таможенную территорию Российской Федерации налогоплательщик заявляет иной таможенный режим, нежели реэкспорт, и, следовательно, уплачивает НДС в соответствии с другим таможенным режимом.

Суды первой и апелляционной инстанций установили, что ООО «Торг-Проект» не меняло таможенный режим ни при ввозе товара на таможенную территорию Российской Федерации, ни при вывозе товара с таможенной территории Российской Федерации. Таким образом, таможенный режим «реэкспорт» был единственным заявленным обществом и разрешенным таможенными органами в соответствии со ст. 157 ТК РФ».

Суд кассационной инстанции высказал мнение, что уплаченные суммы НДС возвращаются в случае, если лицо ввозило товар под одним режимом, а вывоз осуществляло уже под режимом реэкспорта. Таким образом, реэкспорт выступает в роли режима, который завершает заявленный при ввозе режим.

Изложенную позицию категорически нельзя признать правильной. По смыслу анализируемой нормы юридическое значение имеет не то обстоятельство, что режим реэкспорта завершает заявленный при ввозе таможенный режим, а прежде всего то, что само по себе завершение заявленного режима должно предполагать возврат НДС. Если же речь идет о выпуске товара для внутреннего потребления (наиболее распространенный режим при ввозе товара), то при завершении этого таможенного режима никакого возврата налога на добавленную стоимость не предусмотрено.

Возврат НДС и таможенных платежей не должен осуществляться и в случае, если товар был выпущен условно.

Автор согласен с решением Арбитражного суда г. Москвы от 08.05.2008 по делу № А40-11942/08-107-38 (подтверждено постановлением апелляционного суда № 09АП-7947/08-АК).

• Выпуск для внутреннего потребления (выпуск в свободное обращение) на основании п. 1 ст. 163 ТК РФ — это таможенный режим, при котором ввезенные на таможенную территорию Российской Федерации товары остаются на этой территории без обязательства об их вывозе с этой территории. Указанные товары в соответствии с п. 1 ст. 164 ТК РФ приобретают для таможенных целей статус находящихся в свободном обращении на таможенной территории Российской Федерации после уплаты таможенных платежей, налогов и соблюдения всех ограничений, установленных законодательством о государственном регулировании внешнеторговой деятельности.

Пунктом 2 ст. 164 ТК РФ предусмотрено, что при несоблюдении перечисленных в п. 1 настоящей статьи условий товары подлежат условному выпуску в соответствии со ст. 151 ТК РФ, при котором (условном выпуске) товары приобретают статус иностранных товаров.

Учитывая изложенное, исходя из анализа ст. 239 — 242 ТК РФ, с учетом определения понятий режимов «выпуск для внутреннего потребления» — ст. 163—164 ТК РФ, «условный выпуск товаров» — ст. 151 ТК РФ можно сделать однозначный вывод, что уплаченные при ввозе товаров, помещенных под таможенный режим условного выпуска для внутреннего потребления (иностранные товары), таможенные пошлины и налоги не подлежат возврату при вывозе этих товаров в таможенном режиме реэкспорта.

Возврат таможенных пошлин и налогов по товарам, вывезенным в режиме реэкспорта, возможен, только если возврат предусмотрен при завершении действия таможенного режима, в соответствии с которым товар находился на территории Российской Федерации (ст. 241 ТК РФ). Положения ст. 163-164, 151 ТК РФ не предусматривают возврата уплаченных при ввозе иностранных товаров таможенных платежей и налогов. Соответственно, к таким товарам нормы ст. 241 ТК РФ не применяются.

Поддерживая приведенную позицию суда, можно отметить следующее. Правила об экспорте, относящиеся к возврату уплаченной суммы НДС, не распространяются на возврат НДС при реэкспорте товара, поскольку законодатель прямо определил основания и порядок возврата в случае, если товар был ввезен под режимом для внутреннего потребления и выпущен в свободное обращение.

Согласно ст. 242 ТК РФ, возврат уплаченных сумм таможенных пошлин, налогов осуществляется, если вывоз товара (возврат продавцу) обусловлен наличием дефекта либо товар иным образом не соответствует условиям внешнеэкономической сделки. Причем товар не должен использоваться или ремонтироваться на территории Российской Федерации, за исключением случаев, когда это необходимо для обнаружения дефектов или иных обстоятельств, повлекших возврат товара.

Важное значение имеет то обстоятельство, что товар может быть идентифицирован таможенными органами. Собственно вывоз товара надлежит осуществить в течение шести месяцев с момента его выпуска в свободное обращение. Таким образом, законодатель однозначно определил условия, при которых может быть осуществлен возврат НДС.

В связи с этим стоит признать ошибочной позицию судов, которые,рассматривая реэкспорт в качестве разновидности экспорта, допускают возможность применения норм об экспорте товаров к отношениям по возврату НДС в случае реэкспорта.

Сложность такой таможенной процедуры, как реэкспорт товара, обусловило и проблему налогообложения при применении этого режима. В арбитражной практике возник вопрос о том, какая процентная ставка должна применяться при реэкспорте товара — 18 или 0%.

• По делу № А56-15912/2007 (постановление ФАС Северо-Западного округа от 19.03.2008) налоговая инспекция, отстаивавшая позицию, что ставка налога составляет 18%, выдвинула следующий тезис: «В соответствии с п. 1 ст. 164 НК РФ налогообложение производится по налоговой ставке 0% при реализации товаров, вывезенных в таможенном режиме экспорта, а также товаров, помещенных под таможенный режим свободной экономической зоны, при условии представления в налоговые органы документов, предусмотренных ст. 165 настоящего Кодекса. Данная норма содержит закрытый перечень операций, подлежащих обложению по ставке 0%. Применение таможенных пошлин, налогов при таможенных режимах «экспорт» и «реэкспорт» является различным (п. 2 ст. 166 ТК РФ и п. 1 ст. 241 ТК РФ)».

Позиция налогового органа была основана на буквальном толковании закона. Однако арбитражные суды всех инстанций поддержали налогоплательщика.

«Согласно Определению Конституционного Суда РФ от 04.04.2006 № 98-О, «при реализации товаров на экспорт право налогоплательщика на применение ставки 0% по НДС возникает в силу заключения сделки с иностранным контрагентом, обязанность по уплате НДС у которого отсутствует».

Как правильно указал суд первой инстанции, если реальность осуществления хозяйственных операций налоговым органом не ставится под сомнение, факт реализации товаров иностранному лицу и факт получения оплаты за поставленные товары также не оспариваются, что подтверждается решением, т. е. товары были фактически вывезены с территории РФ, налогоплательщику не может быть отказано в подтверждении обоснованности применения налоговой ставки 0% по НДС лишь на том основании, что вывоз осуществлялся в таможенном режиме не экспорта, а реэкспорта».

Иными словами, суд применил расширительное толкование закона. Несмотря на то, что в ст. 165 НК РФ реэкспорт не назван в качестве операции, которая подлежит налогообложению по ставке 0%, суд указал, что сущность режима реэкспорта заключается в реализации товара иностранному лицу.

Такой подход нашел отражение и в других судебных актах.

• В постановлении ФАС Северо-Западного округа от 05.03.2008 по делу № А56-25603/2007 указано: «Устанавливая ставку 0% в отношении экспортируемых товаров, законодатель, таким образом, создает благоприятные условия для осуществления внешнеэкономической деятельности. Законодательство о налогах и сборах не предусматривает ни ставку налогов, ни порядок уплаты налогов в случае заявленного режима реэкспорта как единственного таможенного режима».

• По делу № А56-12437/2007 ФАС Северо-Западного округа (постановление от 29.02.2008) высказал следующее мнение: «Суды обоснованно сделали вывод о том, что положения п. 1 ст. 164 НК РФ распространяются на вывоз товаров, помещенных под таможенный режим реэкспорта на таможенной территории, для передачи иностранному лицу на основании контракта и налогообложение подобных операций должно производиться по ставке 0% при условии представления в налоговый орган документов, предусмотренных ст. 165 НК РФ, независимо от того, какой таможенный режим указан налогоплательщиком в соответствующей ГТД (экспорт или реэкспорт)».

Аналогичный подход продемонстрирован в постановлении ФАС Северо-Западного округа от 13.12.2007 по делу № А56-9249/2007¹.

Автор считает изложенную позицию спорной. Ключевое условие применения режима реэкспорта состоит в том, что под данную процедуру помещается товар, имеющий статус иностранного. Под таможенный режим реэкспорта может быть помещен товар, который не был выпущен в свободное обращение. Факта реализации товара на территории Российской Федерации не было. Вывоз товара за пределы Российской Федерации при реэкспорте, как правило, обусловлен не заключением сделки, а намерением лица — владельца товара. В частности, реэкспорт применяется в отношении товара, ввезенного в качестве вклада в уставный капитал и помещенного под режим условного выпуска. Вывоз такого товара за пределы страны не связан с фактом его реализации по внешнеэкономической сделке. Лицо в режиме реэкспорта может вывозить свой товар для себя.

По мнению автора, при рассмотрении вопроса о применении налоговой ставки в случае помещения товара при реэкспорте нужно учитывать факт совершения (несовершения) лицом хозяйственной операции.

¹ ВАС РФ отказал в передаче всех четырех дел в Президиум ВАС РФ для пересмотра принятых судебных актов в порядке надзора.

АДМИНИСТРАТИВНЫЕ СПОРЫ

Оспаривание государственной регистрации юридических лиц

Хлюпина Надежда Петровна  судья Арбитражного суда Кировской области

Государственная регистрация является комплексным межотраслевым правовым институтом, функционально регламентирующим деятельность административных органов. Эта деятельность придает поведению частноправовых субъектов юридическую значимость для третьих лиц. Иными словами, государственная регистрация — публичный элемент в правовой регламентации актов (действий) субъектов гражданского права.

Соответственно, практика применения федеральных законов от 21.07.97 № 122-ФЗ «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним» (далее — Закон о государственной регистрации прав) и 08.08.2001 № 129-ФЗ «О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей» (далее — Закон о госрегистрации юридических лиц) должна основываться на единых принципах института государственной регистрации в механизме правового регулирования гражданских отношений.

В свое время немало споров породила норма Закона о государственной регистрации прав, согласно которой зарегистрированное право может быть оспорено только в судебном порядке. Итогом споров стал вывод о том, чтоположение ст. 2 названного Закона нельзя рассматривать как появление нового способа защиты гражданских прав, отличного от предусмотренных гражданским законодательством способов защиты, связанных с оспариванием основания зарегистрированного права собственности. Упомянутый спор рассматривается в порядке искового производства между участниками спорного гражданско-правового отношения.

Основанием для такого вывода послужило раскрытие природы акта государственной регистрации, каковым является решение уполномоченного органа о госрегистрации. Это особый правоподтверждающий акт, отличный по своей природе от иных решений государственных органов, являющихся ненормативными правовыми актами. Посредством последних у лиц, которым они адресованы, возникают, изменяются или прекращаются определенные субъективные права или обязанности.

При разрешении по существу спора о зарегистрированном праве между участниками спорного гражданско-правового отношения возникает ряд вопросов. Как оценивать действия административного органа в виде принятия решения о государственной регистрации путем внесения соответствующих записей в государственный реестр, если основание госрегистрации впоследствии признано недействительным? Какое процессуальное положение занимает регистрирующий орган в ходе судебного оспаривания зарегистрированного права? Каким образом привести содержание Единого государственного реестра прав на недвижимое имущество и сделок с ним (далее — ЕГРП) в соответствие с решением суда, установившим недействительность (по смыслу ЕГРП — недостоверность) внесенных ранее в реестр сведений?

Регистрирующий орган в данном случае ссылается на ст. 17 Закона о государственной регистрации прав, согласно которой основанием проведения регистрационных действий является само решение суда. Значит, представление заинтересованным лицом в регистрирующий орган заверенной в установленном порядке копии вступившего в законную силу судебного акта влечет проведение регистрационных действий по внесению в ЕГРП записей о признании недействительными ранее внесенных в него сведений на основании собственного решения регистрирующего органа.

Исходя из принципов ведения ЕГРП, актуализируются последние действительные сведения о правах на объект недвижимости. В связи с этим регистрирующий орган полагает, что он не может выступать в качестве ответчика по спору, сущностью которого является спор о праве.

Безусловно, регистрирующий орган не выступает ответчиком при оспаривании субъективного гражданского права. Он не участник гражданских правоотношений. Но поскольку объектом спора является зарегистрированное право, без оценки в судебном заседании документов, представленных на госрегистрацию, нельзя разрешить спор по существу. Представление же регистрирующим органом упомянутых документов, которые в силу закона при принятии регистрирующим органом решения о госрегистрации подлежат юридической экспертизе, может породить со стороны истца вполне обоснованные претензии по поводу ненадлежаще осуществленной юридической экспертизы правоустанавливающих документов.

Проведение юридической экспертизы как составной части регистрационных действий свидетельствует об осуществлении публично-правовых полномочий регистрирующего органа, которые оспариваются в соответствии со ст. 198 АПК РФ. При этом оспаривать регистрационные действия по проведению юридической экспертизы представленных документов в порядке указанной статьи АПК РФ в качестве основного требования могут только участники регистрационных публичных правоотношений при отказе в государственной регистрации.

Оспаривание регистрационных действий лицом, не являющимся их участником, одновременно с оспариванием зарегистрированного права в качестве дополнительного требования, обращенного к регистрирующему органу, нормами материального законодательства не предусмотрено. Суд, разрешая спор по основаниям возникновения зарегистрированного права, обязан осуществить собственную юридическую экспертизу правоустанавливающих документов.

Как уже говорилось ранее, судебный акт, которым удовлетворено требование истца об оспаривании зарегистрированного права, в силу ст. 17 Закона о государственной регистрации прав является основанием проведения уполномоченным органом государственной регистрации в порядке, предусмотренном данным Законом. Для реализации полномочий регистрирующего органа вмешательства суда не требуется, за исключением случаев отказа в госрегистрации.

Таким образом, возложение по закону на регистрирующий орган полномочий по проведению юридической экспертизы представленных на государственную регистрацию документов не свидетельствует о появлении самостоятельных подлежащих рассмотрению в суде притязаний истца (заявителя) к регистрирующему органу по поводу ненадлежаще осуществленной экспертизы, за исключением случаев отказа в госрегистрации.

Обратимся к Закону о госрегистрации юридических лиц. В нем мы не находим положений, наделяющих уполномоченный регистрирующий орган — Федеральную налоговую службу полномочиями по проведению юридической экспертизы представленных на госрегистрацию документов, а также полномочий по проведению регистрационных действий на основании судебного акта, которым разрешен по существу корпоративный спор.

Тем не менее сохраняется принципиальная позиция, согласно которой акт государственной регистрации (решение о госрегистрации) является по своей сути не правоприменительным, а правоподтверждающим актом государственного органа. На взгляд автора, это не позволяет квалифицировать оспаривание решения регистрирующего органа о проведенной госрегистрации как наличие самостоятельного административного спора.

Соответственно, возникают вопросы, связанные с определением процессуального статуса заявителя (истца) и ответчика при оспаривании государственной регистрации юридических лиц, характера спорного материального правоотношения, а также с выяснением юридического значения судебного акта в качестве основания для проведения регистрационных действий по внесению изменений в ЕГРЮЛ.

Наибольшую остроту эти вопросы приобретают при рассмотрении по существу споров о признании незаконными (недействительными) решений о государственной регистрации вносимых в учредительные документы изменений по поводу смены места нахождения юридического лица. В таких спорах и заявителем, и ответчиком выступают территориальные органы ФНС России.

Само же юридическое лицо, представившее на государственную регистрацию недостоверные сведения о новом месте нахождения, по мнению заявителя, процессуально является третьим лицом. Заявитель не требует от него совершения действий по уточнению сведений, а констатирует факт «непредставления» юридическим лицом предусмотренных законом документов в силу содержащихся в них недостоверных сведений. Как правило, факт недостоверности подтверждается доказательствами, полученными регистрирующим (налоговым) органом не в рамках совершения регистрационных действий, а в ходе осуществления контрольных полномочий.

Во-первых, если исходить из предмета заявленного требования о признании недействительной государственной регистрации только в части оспаривания решения регистрирующего органа, которому не вменяется нарушение порядка осуществления регистрационных действий, то исполнение решения суда вовсе не связано с обязанием ответчика совершить регистрационные действия по внесению записи в ЕГРЮЛ.

Обоснование следующее. Регистрационное дело находится у заявителя. Значит, обязанность по внесению в ЕГРЮЛ сведений о недействительности имеющейся записи может быть возложена только на заявителя. А это противоречит конструкции юридического спора, подлежащего рассмотрению в суде.

Во-вторых, территориальная юрисдикция регистрирующего органа не изменяет принципа единства ведения ЕГРЮЛ. Это деятельность уполномоченного органа — Федеральной налоговой службы, осуществляемая через территориальные инспекции, которые не являются самостоятельными государственными органами исполнительной власти.

В постановлении ФАС Уральского округа от 10.12.2007 № Ф09-10209/2007-С4 высказана позиция, согласно которой орган, принявший оспариваемое решение, не вправе обратиться в суд с заявлением об оспаривании своего же собственного решения. В дополнение стоит отметить, что территориальные регистрирующие органы не наделены функцией надзора за актами государственной регистрации. Такая функция в рамках ведомственного надзора осуществляется в отношении ненормативных правовых актов в целях защиты лиц, которым они адресованы. Акт государственной регистрации, как уже говорилось, не является правоприменительным актом, порождающим, изменяющим или прекращающим субъективные права участника административного правоотношения.

Практика показывает, что суды первой инстанции, принимая к производству заявления о признании недействительной государственной регистрации внесенных в ЕГРЮЛ изменений в учредительные документы юридического лица, связанных с изменением его места нахождения, в которых ответчиком указан только территориальный регистрирующий орган, обращали внимание заявителя — территориальной инспекции ФНС России на необходимость привлечения юридического лица к участию в деле в качестве ответчика.

Согласно ст. 47 АПК РФ, арбитражный суд не вправе по своей инициативе без согласия заявителя заменить ненадлежащего ответчика или привлечь второго ответчика. Суды первой инстанции, учитывая это и исходя из оценки правового положения заявителя и ответчика, являющихся территориальными органами одного федерального органа исполнительной власти, указывали на отсутствие спорного материального правоотношения, имеющего характер экономического спора. В связи с этим суды прекращали производство по делу, предметом которого являлось оспаривание государственной регистрации только в части решения регистрирующего органа о проведении госрегистрации изменений в учредительные документы на основании представленных юридическим лицом сведений.

Данная позиция судов первой инстанции основывалась на сложившейся не без участия территориальных регистрирующих органов практике недопустимости оспаривания заинтересованными юридическими и физическими лицами только решений о государственной регистрации без одновременного оспаривания учредительных документов, представленных в регистрирующий орган.

При отмене определений о прекращении производства по делу, не соглашаясь с выводами судов первой инстанции о том, что такой спор не подлежит рассмотрению в арбитражном суде, суды кассационной инстанции¹ указывали следующее. Заявитель — инспекция ФНС России вправе в соответствии с ч. 2 ст. 198 АПК РФ обратиться в арбитражный суд с заявлением об оспаривании решений государственных органов в случаях, когда оспариваемое решение нарушает права и законные интересы организаций и индивидуальных предпринимателей в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В рассматриваемом случае государственные органы обращаются в суд, защищая публичные интересы, поскольку данный спор не может квалифицироваться как спор между юридическими лицами — государственными учреждениями. В силу ст. 53 АПК РФ государственные органы, органы местного самоуправления и иные органы вправе обратиться с исками или заявлениями в арбитражный суд в защиту публичных интересов в случаях, предусмотренных федеральным законом. Такой случай, как отмечают федеральные арбитражные суды округов, предусмотрен п. 11 ст. 7 Закона РФ от 21.03.93 № 943-I «О налоговых органах Российской Федерации» (далее — Закон о налоговых органах).

При анализе названной нормы, прежде всего, возникает вопрос о тождественности способа защиты, установленного законом в виде признания недействительной госрегистрации юридического лица, и того способа, который изложен в заявлении территориального регистрирующего органа о признании незаконным (недействительным) решения территориального регистрирующего органа о госрегистрации изменений, вносимых в учредительные документы юридического лица.

В качестве основания недействительности оспариваемого решения заявитель указывает на установленную им в ходе проверочных мероприятий недостоверность сведений, внесенных в учредительные документы юридического лица. Ведение ЕГРЮЛ основано на принципе достоверности вносимых в него сведений. Нарушение этого принципа влечет недействительность государственной регистрации изменений.

Бесспорно, сведения, вносимые в ЕГРЮЛ, должны быть достоверными, а значит, действительными, т. е. соответствующими реальному положению самого юридического лица. Законодатель не возложил на регистрирующий орган обязанности по юридической экспертизе представляемых на государственную регистрацию изменений. Более того, установлен запрет при осуществлении государственной регистрации истребовать у заявителя дополнительные сведения. Следовательно, регистрирующий орган не несет ответственности за достоверность сведений², причем не только вносимых, но и уже внесенных в ЕГРЮЛ.

Попытка заявителя через оспаривание решения другого территориального регистрирующего органа, передавшего по территориальности регистрационное дело «неудобного налогоплательщика» после государственной регистрации сведений, вносимых в учредительные документы юридического лица в отношении нового места нахождения, актуализировать сведения о прежнем месте нахождения юридического лица не направлена на защиту публичного интереса, выражающегося в актуализации в ЕГРЮЛ достоверных (т. е. проверенных) сведений о юридическом лице. При рассмотрении по существу подобных споров между территориальными регистрирующими органами, как показывает практика, не усматривается оснований для признания собственно решения о госрегистрации не соответствующим закону и нарушающим публичные интересы. Это влечет отказ в удовлетворении требования.

В частности, на это обращено внимание в определении от 17.06.2008 № 7843/08 об отказе в передаче дела в Президиум ВАС РФ по жалобе территориальной инспекции ФНС России, полагавшей, что суды первой и кассационной инстанций неправильно применили нормы материального права. Высший Арбитражный Суд РФ указал, что действующее законодательство не предусматривает признания судом недействительной государственной регистрации изменений в учредительных документах и незаконным решения о госрегистрации изменений в учредительных документах в качестве правовых последствий представления недостоверных сведений о юридическом лице.

В случае заявления недостоверных сведений при государственной регистрации должностное лицо организации (но не сама организация) может быть привлечено к административной ответственности по ч. 3 и 4 ст. 14.25 КоАП РФ.

Однако, возвращаясь к п. 11 ст. 7 Закона о налоговых органах, встает вопрос: если действующее законодательство не предусматривает признания судом недействительной государственной регистрации изменений в учредительных документах, а таковая является видом государственной регистрации (наряду с созданием и прекращением юридических лиц), то что представляет собой закрепленное указанной нормой право налоговых органов предъявлять в суде и арбитражном суде иски о признании недействительной государственной регистрации юридического лица или физического лица в качестве индивидуального предпринимателя?

Регистрирующий орган лишен полномочий требовать при государственной регистрации дополнительные документы в подтверждение представленных на регистрацию сведений. Поэтому в настоящее время одним из способов борьбы с нарушениями юридическими лицами требований законодательства о государственной регистрации юридических лиц является обращение территориальных регистрирующих органов в суд с заявлениями к таким юридическим лицам о признании недействительной их государственной регистрации, включая регистрацию изменений, вносимых в учредительные документы.

Цель такого обращения — проведение, по сути, судебной экспертизы учредительных документов юридического лица на предмет их соответствия признакам, которые в силу ст. 48 ГК РФ необходимы и достаточны для признания созданной правовой фикции субъектом права.

Подведомственность данных споров арбитражным судам закреплена ст. 33 АПК РФ. Определение подведомственности спора арбитражному суду является важной гарантией вынесения законного судебного акта. Главная задача последнего — восстановление нарушенных прав путем устранения правовой аномалии. При разрешении спора по существу судебное решение обладает свойством необратимости. Данное свойство не позволяет в последующем обратиться в суд с тождественным требованием. Таким образом, уяснение характера спорного правоотношения, его субъектного состава, способа защиты в целях определения подведомственности спора имеет важное значение в механизме правового регулирования³.

К специальной подведомственности арбитражных судов в соответствии со ст. 33 АПК РФ отнесены споры о создании, реорганизации и ликвидации субъектов предпринимательской деятельности. На взгляд автора, критерием здесь служит именно характер спорного правоотношения, возникающего в сфере беспрепятственного осуществления субъектами гражданского оборота своей правоспособности, а не субъектный состав.

Положения о том, что данные акты реализации гражданской правоспособности поставлены в зависимость от их государственной регистрации, не меняют их сущности. Сама по себе государственная регистрация ничего не создает и не изменяет в статусе субъекта предпринимательской деятельности. Но, учитывая, что создание, реорганизация и ликвидация хозяйствующих субъектов сопряжена с обязательной государственной регистрацией, следует признать, что участником таких споров может быть и регистрирующий орган.

Итак, государственная регистрация юридических лиц по аналогии с п. 2 ст. 8 ГК РФ является публично-правовым элементом юридического состава, завершенность которого влечет признание наличия субъективных гражданских прав юридического лица и возможность их реализации в рамках существующего правопорядка.

Под правоспособностью понимается совокупность признаков, необходимых и достаточных для признания определенного лица (правовой фикции) субъектом права. В соответствии со ст. 48 ГК РФ к числу таких признаков относится место нахождения юридического лица, служащее одним из элементов его индивидуализации с правовой точки зрения.

Если в ходе проверки сведений о месте нахождения юридического лица, указанном в ЕГРЮЛ, выясняется, что юридическое лицо никоим образом не связано с этим местом нахождения, то факт государственной регистрации изменения места нахождения путем внесения соответствующей записи в ЕГРЮЛ утрачивает свое юридическое значение. В подобной ситуации нельзя не согласиться с территориальным регистрирующим органом, что такой государственной регистрации присуще свойство недействительности. Безусловно, это препятствует правовому регулированию и контролю в сфере как частноправовых, так и публично-правовых отношений с участием названных юридических лиц.

В целях борьбы с данным негативным явлением при обращении в арбитражный суд территориальные регистрирующие органы ссылаются на наличие у них предусмотренных Законом о налоговых органах полномочий по обращению в суд с заявлением о признании недействительной государственной регистрации. Тем не менее представляется сомнительной позиция, согласно которой требование о признании недействительной государственной регистрации адресуется только территориальному регистрирующему органу, а юридическое лицо, принявшее решение о внесении в ЕГРЮЛ недостоверных сведений, привлекается к участию в деле в качестве заинтересованного (третьего) лица.

Заявитель мотивирует такой выбор процессуального положения противоположной стороны тем, что удовлетворение требования о признании недействительной государственной регистрации влечет необходимость внесения соответствующих записей в ЕГРЮЛ. Подобные действия отнесены к исключительной компетенцией регистрирующего органа. Заинтересованное юридическое лицо тем самым ставится перед фактом, что его волеизъявление по внесению изменений в свои учредительные документы не признано со стороны государства.

Однако актуальность предыдущей записи вряд ли будет соответствовать реальному положению юридического лица. Согласно Закону о госрегистрации юридических лиц, на регистрирующий орган возложены полномочия по ведению регистрационных дел, основу которых составляют сведения, представленные юридическими лицами на бумажных носителях. При несовпадении записей в ЕГРЮЛ и сведений учредительных документов, представленных на государственную регистрацию и включенных в регистрационное дело, приоритет имеют последние. Регистрирующий орган не обладает полномочиями предписывать юридическому лицу находиться именно в том месте, которое отражено в ЕГРЮЛ как его прежнее место нахождения.

Суд в отличие от регистрирующего органа обладает полномочием по проведению юридической экспертизы представленных на государственную регистрацию учредительных и иных документов. Однако осуществление судом данного полномочия возможно только в рамках заявленного к юридическому лицу требования о признании этих документов недействительными. Если же заявитель оспаривает решение о государственной регистрации без оспаривания представленных на госрегистрацию документов, на основании которых вынесено такое решение, то суд ограничен предметом доказывания, определенным ч. 4 ст. 200 АПК РФ. Согласно названной норме, целью рассмотрения дел, возникающих из административных правоотношений, является проверка законности и обоснованности административного акта. Значит, суд в рамках настоящего дела не может разрешить по существу спор о праве гражданском.

В целях восстановления публичных интересов при обращении территориального регистрирующего органа в суд с требованием о признании недействительной госрегистрации суду надлежит не только удостовериться в ее недействительности, но и применить последствия недействительности путем обязания ответчика (юридического лица) в установленные решением суда сроки представить в регистрирующий орган для регистрации учредительные документы, содержащие актуализированные сведения о юридическом лице. Неисполнение решения суда в установленные сроки следует расценивать как основание для обращения в суд с требованием о ликвидации юридического лица в соответствии со ст. 61 ГК РФ.

В заключение следует отметить, что продекларированная ответственность юридического лица за достоверность сведений, вносимых в ЕГРЮЛ, нуждается в должной правовой регламентации.

¹ Постановления ФАС Волго-Вятского округа от 27.11.2007 по делу № А28-3431/2007-147/30; ФАС Уральского округа от 01.08.2007 № Ф09-6250/07-С4. ² Решения регистрирующих органов признаны соответствующими закону, несмотря на подтверждение факта недостоверности сведений, внесенных в ЕГРЮЛ. См., напр.: постановления ФАС Волго-Вятского округа от 26.12.2007 по делу № А28-4006/2007-157/27; ФАС Западно-Сибирского округа от 10.10.2007 № Ф04-7094/2007(39108-А67-26). ³ Гуденица Т. Г., Смирнова В. Ю. Проблемы подведомственности дел арбитражным судам // Арбитражная практика. 2006. № 11. С. 56.

АДМИНИСТРАТИВНЫЕ СПОРЫ

Нарушения процедуры производства по делу об административном правонарушении

Сивакова Мария Яковлевна  помощник судьи Арбитражного суда Орловской области, государственный советник юстиции РФ 2 класса

При рассмотрении арбитражными судами дел об административных правонарушениях принципиальное значение имеет детальная проверка соблюдения процедуры производства по таким делам. Ее несоблюдение административным органом исключает возможность привлечения соответствующих лиц к административной ответственности.

Вопрос о том, насколько существенный характер носят нарушения данной процедуры, является оценочным. В действующем законодательстве он четко не прописан в отличие, например, от порядка рассмотрения материалов налоговой проверки и принятия решения по ним (п. 14 ст. 101 НК РФ). Поэтому при рассмотрении указанной категории споров суд не должен перейти грань между формальным подходом к оценке нарушений, допущенных в ходе административного производства, и вызванных этим последствий, а также выявлением действительно существенных нарушений процедуры, которые фактически повлекли или могли повлечь неправомерное привлечение к административной ответственности.

В целях справедливого разрешения споров и недопущения как неправомерного привлечения к административной ответственности, так и необоснованного освобождения от нее виновных лиц суд не вправе ограничиваться формальной констатацией имевших место нарушений процедуры производства по делу об административном правонарушении. Суд должен оценить их влияние на результаты административного расследования в целом и с учетом этого принять обоснованное решение.

В ходе рассмотрения дел о привлечении к административной ответственности (ч. 6 ст. 205 АПК РФ), равно как и дел об оспаривании решений административных органов о привлечении к таковой (ч. 6 ст. 210 АПК РФ) арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку не только законности и обоснованности принятого административным органом решения, но и соблюдения им установленного законом порядка наложения административного взыскания. Кроме того, в силу ч. 7 ст. 210 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности суд не связан доводами, содержащимися в заявлении, и проверяет оспариваемое решение в полном объеме.

О важности соблюдения процедурных требований при производстве по делу об административном правонарушении свидетельствует правовая позиция Пленума ВАС РФ, получившая закрепление в п. 10 Постановления от 02.06.2004 № 10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях».

Пленум ВАС РФ разъяснил, что нарушение административным органом при производстве по делу об административном правонарушении процессуальных требований, установленных КоАП РФ, является основанием для отказа в удовлетворении требования административного органа о привлечении к административной ответственности (ч. 2 ст. 206 АПК РФ) либо для признания незаконным и отмены оспариваемого постановления административного органа (ч. 2 ст. 211 АПК РФ) при условии, если указанные нарушения носят существенный характер и не позволяют или не позволили всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело. Существенный характер нарушений определяется исходя из последствий, которые вызваны данными нарушениями, и возможности устранения этих последствий при рассмотрении дела.

С учетом выводов Президиума ВАС РФ, сформулированных в постановлении от 03.02.2004 № 12133/03, установленный законом порядок применения административного взыскания является обязательным для органов и должностных лиц, рассматривающих дело об административном правонарушении и применяющих взыскание. Несоблюдение этого порядка свидетельствует о том, что взыскание применено незаконно независимо от того, совершило или нет лицо, привлекаемое к ответственности, административное правонарушение.

В ряде статей КоАП РФ закреплено право лица, привлекаемого к административной ответственности, на защиту, а также иные процессуальные гарантии соблюдения порядка производства по делу об административном правонарушении и принятия законного решения по итогам его рассмотрения.

Так, в п. 17 Постановления Пленума ВАС РФ от 27.01.2003 № 2 «О некоторых вопросах, связанных с введением в действие Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях» отмечается, что положения ст. 28.2 КоАП РФ, регламентирующие порядок составления протокола об административном правонарушении, предоставляют ряд гарантий защиты прав лицам, в отношении которых возбуждено административное производство. В частности, в протоколе отражается объяснение физического лица или законного представителя юридического лица по поводу вменяемого правонарушения (ч. 2); при составлении протокола названным лицам разъясняются их права и обязанности, о чем надлежит сделать запись в протоколе (ч. 3); указанные лица вправе представить объяснения и замечания по содержанию протокола, которые к нему прилагаются (ч. 4).

Суду при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности или дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности необходимо проверять соблюдение положений ст. 28.2 КоАП РФ, направленных на защиту прав лиц, в отношении которых возбуждено административное преследование, имея в виду, что их нарушение может служить основанием для отказа в удовлетворении требования административного органа о привлечении к административной ответственности в силу ч. 2 ст. 206 АПК РФ либо для признания незаконным и отмены оспариваемого решения административного органа (ч. 2 ст. 211 АПК РФ).

Из п. 4 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2005 № 5 «О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях» следует, что в порядке подготовки дела к рассмотрению судья должен установить, правильно ли составлен протокол об административном правонарушении с точки зрения полноты исследования события правонарушения и сведений о лице, его совершившем, а также соблюдения процедуры оформления протокола.Существенным недостатком протокола является отсутствие данных, прямо перечисленных в ч. 2 ст. 28.2 КоАП РФ, и иных сведений в зависимости от их значимости для конкретного дела об административном правонарушении.

Таким образом, по смыслу приведенных официальных разъяснений высших судебных инстанций вопрос о соблюдении процессуальных гарантий должен решаться судами в каждом конкретном случае с учетом фактических обстоятельств дела.

Как указано в п. 24 Постановления Пленума ВАС РФ от 02.06.2004 № 10 (в ред. Постановления Пленума ВАС РФ от 26.07.2007 № 46), при рассмотрении дел об оспаривании решений (постановлений) административных органов о привлечении к административной ответственности судам следует проверить, были ли приняты административным органом необходимые и достаточные меры для извещения лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, либо его законного представителя о составлении протокола в целях обеспечения возможности воспользоваться правами, предусмотренными ст. 28.2 КоАП РФ.

Законными представителями юридического лица являются его руководитель, а также иное лицо, признанное в соответствии с законом или учредительными документами органом юридического лица (ч. 2 ст. 25.4 КоАП РФ).

Вместе с тем КоАП РФ допускает возможность участия в рассмотрении дела об административном правонарушении лица, действующего на основании доверенности, выданной надлежаще извещенным законным представителем, в качестве защитника. Эти лица допускаются к участию в производстве по делу об административном правонарушении с момента составления протокола об административном правонарушении и пользуются всеми процессуальными правами лица, в отношении которого ведется такое производство, включая предусмотренное ч. 4 ст. 28.2 КоАП РФ право на представление объяснений и замечаний по содержанию протокола.

Федеральным законом от 24.07.2007 № 210-ФЗ «О внесении изменений в Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях» ст. 28.2 КоАП РФ дополнена ч. 4.1¹, согласно которой в случае неявки физического лица или законного представителя юридического лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, если они извещены в установленном порядке, протокол об административном правонарушении составляется в их отсутствие. Копия протокола об административном правонарушении направляется лицу, в отношении которого он составлен, в течение трех дней со дня составления протокола.

Применительно к стадии рассмотрения дела об административном правонарушении КоАП РФ также закрепляет необходимость выяснения, извещены ли участники производства по делу в установленном порядке и по каким причинам они не явились. Только после этого принимается решение о возможности рассмотрения дела в отсутствие упомянутых лиц либо об отложении рассмотрения дела (п. 4 ч. 1 ст. 29.7 КоАП РФ).

В настоящее время можно говорить о наличии у судов сформировавшихся подходов к оценке допускаемых административными органами нарушений порядка производства по делам об административных правонарушениях, касающихся, в частности, реализации права на защиту и других процессуальных гарантий, предусмотренных КоАП РФ. Рассмотрим некоторые из этих правил более подробно.

Составление протокола об административном правонарушении в отсутствие привлекаемого к административной ответственности физического лица (индивидуального предпринимателя) или законного представителя юридического лица, не извещенных надлежащим образом о времени и месте совершения указанного процессуального действия, является существенным нарушением положений КоАП РФ, которое носит неустранимый характер и исключает возможность привлечения к административной ответственности.

В соответствии с п. 10 Постановления Пленума ВАС РФ от 02.06.2004 № 10 при выявлении в ходе рассмотрения дела факта составления протокола в отсутствие лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, суду надлежит выяснить: было ли данному лицу сообщено о дате и времени составления протокола; уведомило ли оно административный орган о невозможности прибытия; являются ли причины неявки уважительными.

Особого внимания заслуживает вопрос о способах извещения физических лиц и (или) законных представителей юридических лиц о времени и месте составления протокола об административном правонарушении и вынесения постановления о привлечении к административной ответственности.

• ФАС Восточно-Сибирского округа в постановлении от 13.02.2008 № А78-4102/07-Ф02-169/08² отметил, что в силу ст. 1.6 КоАП РФ лицо, привлекаемое к административной ответственности, не может быть подвергнуто административному наказанию иначе как на основаниях и в порядке, установленных законом. Как усматривается из материалов дела, протокол об административном правонарушении составлен в отсутствие законного представителя юридического лица — директора Ч. Дело об административном правонарушении также рассмотрено в отсутствие законного представителя общества.

Суд кассационной инстанции согласился с тем, что уведомления административного органа о назначении места и времени составления протокола и рассмотрения дела об административном правонарушении, адресованные юридическому лицу и полученные секретарем С., обоснованно не были приняты судами нижестоящих инстанций в качестве доказательств надлежащего уведомления общества. Причина — отсутствие сведений о том, что С. является работником общества, обладающим полномочиями на получение почтовой корреспонденции.

Кроме того, отметка о получении упомянутых уведомлений выполнена рукописно, не содержит штампов общества о регистрации входящей корреспонденции; С. является секретарем другой организации, находящейся по тому же адресу, что и общество. Поскольку никаких иных доказательств уведомления общества о месте и времени составления протокола и рассмотрения дела об административном правонарушении в материалах дела не содержится, суд признал привлечение общества к административной ответственности неправомерным.

• В постановлении ФАС Поволжского округа от 14.02.2008 по делу № А12-13912/07-С64 дана оценка обстоятельствам составления протокола об административном правонарушении в отсутствие привлекаемого к ответственности лица, хотя административный орган не располагал достаточными и достоверными доказательствами надлежащего извещения указанного лица о времени и месте составления протокола. Суд установил, что в отношении предпринимателя была избрана мера пресечения в виде заключения под стражу, не снятая ко дню рассмотрения дела в арбитражном суде.

Копии извещений с отметкой об их получении И. по доверенности не признаны доказательствами надлежащего извещения предпринимателя о времени и месте составления протокола об административном правонарушении, равно как и возвращенный административному органу конверт, направленный предпринимателю по месту его проживания, с отметкой об истечении срока хранения. На день составления протокола административный орган не располагал достоверными сведениями о получении предпринимателем извещения о времени и месте составления протокола.

Поскольку предприниматель был лишен возможности получить извещение о времени и месте составления протокола об административном правонарушении, суд признал, что тем самым ему не были обеспечены гарантии, предусмотренные ст. 28.2 КоАП РФ. Привлечение такого лица к административной ответственности является незаконным.

Извещение административным органом лица, которому вменяется совершение административного правонарушения, либо его законного представителя о более раннем или более позднем сроке составления протокола об административном правонарушении и (или) вынесения постановления о привлечении к административной ответственности не может служить доказательством надлежащего извещения такого лица (его законного представителя) о времени и месте совершения указанных процессуальных действий.

Данное процессуальное нарушение носит существенный характер, поскольку не обеспечивает лицу, привлекаемому к административной ответственности, возможности реализовать гарантии защиты, предусмотренные ст. 28.2 КоАП РФ. В связи с этим наложение административного взыскания недопустимо³.

Врученное секретарю организации извещение, адресованное административным органом директору юридического лица, с просьбой прибыть лично или направить представителя для участия в проверке соблюдения законодательства не является надлежащим доказательством извещения организации или ее законного представителя о времени и месте составления протокола об административном правонарушении⁴.

Извещение о времени и месте составления протокола и (или) рассмотрения дела об административном правонарушении структурного подразделения (филиала, представительства) юридического лица, но не его самого, несмотря на явку уполномоченного представителя, имеющего право участвовать в совершении указанных процессуальных действий по доверенности, не является доказательством надлежащего извещения самого юридического лица и не позволяет полно, всесторонне и объективно рассмотреть дело об административном правонарушении⁵.

Что же суды считают надлежащим извещением лица о проведении в отношении него процессуальных действий по административному делу?

• ФАС Западно-Сибирского округа в постановлении от 03.07.2007 № Ф04-4190/2007(35624-А03-7) признал, что отказ привлекаемого к административной ответственности лица от участия в административном производстве без уважительных причин не является основанием для отмены постановления о привлечении его к административной ответственности.

Как установлено судами нижестоящих инстанций, административный орган неоднократно телеграммами приглашал предпринимателя для составления протокола об административном правонарушении. За получением одних телеграмм предприниматель не явился, от получения других извещений отказался. Это подтверждается соответствующими сообщениями ОАО «Сибирьтелеком».

Суд пришел к выводу о надлежащем уведомлении предпринимателя о времени и месте составления протокола об административном правонарушении и рассмотрения административного дела, расценив его действия как уклонение от получения корреспонденции, адресованной ему административным органом. Перечисленные выше обстоятельства свидетельствуют о принятии административным органом всех мер для соблюдения прав предпринимателя в административном производстве. Доказательств уважительности причин неполучения корреспонденции, поступившей в его адрес, предприниматель суду не представил.

Из материалов дела усматривается, что предприниматель отказывался от подписания и ознакомления с документами, составление которых необходимо при административном производстве и в которых излагались обстоятельства совершенного им административного правонарушения. В связи с этим суд признал, что отсутствие подписи предпринимателя не лишает данные документы доказательственной силы, а все действия предпринимателя свидетельствуют о его нежелании участвовать в административном производстве, т. е. расцениваются как злоупотребление правом⁶.

КоАП РФ не содержит императивного указания о способе извещения лица, привлекаемого к административной ответственности, о времени и месте составления протокола об административном правонарушении и не предусматривает вручения извещения лично законному представителю юридического лица. Такой способ уведомления организации, как вручение извещения иному работнику (секретарю, главному бухгалтеру и т. п.), не нарушает требований закона и свидетельствует о соблюдении административным органом установленного Кодексом порядка привлечения юридического лица к административной ответственности⁷.

Направив в административный орган уполномоченное лицо, законный представитель организации по собственной инициативе отказался от осуществления процессуальных прав лично. Следовательно, его отсутствие при составлении протокола об административном правонарушении и вынесении оспариваемого постановления о привлечении к административной ответственности не отразилось на полноте, всесторонности и объективности рассмотрения дела. Допущенные процессуальные нарушения не являются существенными, поскольку для защиты интересов юридического лица имелись все необходимые возможности и средства⁸.

В случае ознакомления законного представителя организации, который не смог прибыть лично для участия в составлении протокола об административном правонарушении, с его содержанием посредством факсимильной связи нарушение административным органом процессуальных требований отсутствует⁹.

Направленная административным органом телеграмма о вызове предпринимателя для дачи объяснений по вопросу привлечения его к административной ответственности с отметкой о ее вручении совершеннолетнему члену семьи (жене) свидетельствует о надлежащем извещении о времени и месте составления протокола об административном правонарушении.

Такой способ извещения соответствует требованиям п. 60 Правил оказания услуг телеграфной связи, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 15.04.2005 № 222. Согласно названному пункту, телеграммы, адресованные гражданам по месту их нахождения (жительства), должны вручаться лично адресату или (в его отсутствие) совершеннолетнему члену семьи¹⁰.

Лишение привлекаемого к административной ответственности лица возможности мотивированно возражать против выдвинутого в отношении него обвинения вследствие непредоставления такому лицу времени для подготовки своих объяснений и возражений по материалам административного дела является существенным нарушением процедуры наложения административного взыскания.

• Примером указанного подхода может служить постановление Президиума ВАС РФ от 03.08.2004 № 5960/04, в котором содержатся следующие выводы. В силу ч. 1 ст. 25.1 КоАП РФ лицо, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, вправе знакомиться со всеми материалами дела, давать объяснения, представлять доказательства, заявлять ходатайства и отводы, пользоваться юридической помощью защитника, а также иными процессуальными правами в соответствии с настоящим Кодексом.

Как следует из материалов дела, правонарушение выявлено 14.10.2003 в 12 час. 25 мин. В акте проверки указано, что руководитель общества и продавец приглашаются в налоговую инспекцию 15.10.2003 к 9 час. 00 мин. для рассмотрения акта. Однако 15.10.2003 был составлен протокол об административном правонарушении, и в тот же день вынесено постановление о привлечении общества к административной ответственности.

Президиум ВАС РФ признал, что при таких обстоятельствах привлекаемое к административной ответственности лицо нельзя считать надлежаще извещенным о времени и месте составления протокола и рассмотрения дела об административном правонарушении. Данное лицо было лишено предоставленных КоАП РФ гарантий защиты, поскольку не могло квалифицированно возражать и давать объяснения по существу предъявленных обвинений, а также воспользоваться помощью защитника.

Указанные процессуальные нарушения являются существенными, так как они не позволили всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело об административном правонарушении. Возможность устранения этих недостатков отсутствует. Существенное нарушение процедуры наложения административного взыскания свидетельствует о том, что взыскание применено незаконно независимо от того, совершило или нет лицо, привлекаемое к ответственности, административное правонарушение.

• При вынесении определения от 20.02.2008 № 2289/08 об отказе в передаче дела № А31-1376/2007-7 Арбитражного суда Костромской области¹¹ в Президиум ВАС РФ для пересмотра в порядке надзора судебная коллегия ВАС РФ дала оценку доводу административного органа о том, что КоАП РФ не содержит запрета на проведение проверки деятельности организации, составление протокола, рассмотрение дела об административном правонарушении и вынесение постановления о привлечении к административной ответственности в один день.

ВАС РФ отметил, что совершение упомянутых действий в один день не обеспечило реализации надлежащим образом прав организации, предусмотренных ч. 1 ст. 25.1 КоАП РФ. Данное нарушение процедуры привлечения к административной ответственности не позволило административному органу рассмотреть дело всесторонне, полно и с учетом возможных возражений со стороны заявителя, т. е. является существенным.

• Налоговый орган направил сопроводительным письмом в адрес организации одновременно протокол и постановление о привлечении к административной ответственности. Вследствие этого при составлении протокола права и обязанности правонарушителю не разъяснялись, протокол подписан в одностороннем порядке должностным лицом. Подобный факт свидетельствует о существенных нарушениях процессуальных прав лица, привлекаемого к административной ответственности, и влечет отмену постановления налогового органа (постановление ФАС Уральского округа от 27.07.2006 № Ф09-6334/06-С1).

Представитель юридического лица, действующий на основании доверенности, в том числе руководитель его филиала или подразделения,законным представителем не является. Поэтому его извещение о времени и месте составления протокола об административном правонарушении и (или) рассмотрения материалов дела об административном правонарушении не может расцениваться как извещение законного представителя.

Доказательством надлежащего извещения законного представителя юридического лица может служить выданная им доверенность на участие в конкретном административном деле. Наличие общей доверенности с наделением правом представлять интересы юридического лица без указания на полномочия по участию в конкретном деле само по себе доказательством надлежащего извещения не является.

• Иллюстрацией приведенных выводов может служить дело № А48-1566/07-8 Арбитражного суда Орловской области. Признавая незаконным постановление налоговой инспекции о привлечении общества к административной ответственности по ст. 14.5 КоАП РФ, суд первой инстанции (решение от 03.05.2007) констатировал наличие в деянии юридического лица признаков вменяемого ему правонарушения. Однако суд учел, что административное производство осуществлено налоговым органом с нарушением ч. 3 ст. 25.4 КоАП РФ — в отсутствие необходимых и достаточных сведений о надлежащем извещении общества или его законного представителя о времени и месте составления протокола об административном правонарушении и вынесения оспариваемого постановления.

Суд первой инстанции исходил из того, что протокол об административном правонарушении был составлен в присутствии уполномоченного представителя общества, действовавшего на основании доверенности, но в отсутствие сведений о надлежащем извещении о необходимости явки для составления протокола законного представителя юридического лица. Из текста доверенности, на основании которой действовал представитель общества, напрямую не следовало наделение указанного лица полномочиями представлять интересы общества при производстве по делам об административных правонарушениях, в том числе при составлении конкретного протокола об административном правонарушении и вынесении постановления о привлечении к административной ответственности.

Данное обстоятельство суд расценил как существенное нарушение процедуры привлечения к административной ответственности (нарушено право общества на защиту), которое носит неустранимый характер.

Отменяя решение суда первой инстанции и отказывая обществу в удовлетворении заявленных им требований, суд апелляционной инстанции в постановлении от 28.06.2007 указал, что составление протокола и рассмотрение административного дела осуществлено налоговым органом в присутствии лица, уполномоченного представлять интересы общества на основании доверенности. Поэтому порядок производства по делу об административном правонарушении следует считать соблюденным. Апелляционная коллегия приняла во внимание, что факт совершения вменяемого обществу административного правонарушения установлен судом первой инстанции и подтверждается материалами административной проверки. Выдавая представителю спорную доверенность, общество само определило объем его полномочий.

ФАС Центрального округа в постановлении от 18.10.2007 по делу № А48-1566/07-8 расценил выводы суда апелляционной инстанции как ошибочные. Суд кассационной инстанции сослался на Постановление Пленума ВАС РФ от 26.07.2007 № 46 «О внесении дополнений в Постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 02.06.2004 № 10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях». В нем, в частности, подчеркнуто, что приведенный в ч. 2 ст. 25.4 КоАП РФ перечень законных представителей юридического лица является закрытым.

Материалы дела свидетельствуют о том, что при составлении протокола об административном правонарушении присутствовал заместитель генерального директора общества по доверенности с предоставлением ему от имени общества права подписи договоров, бухгалтерских документов, протоколов, а также права получать протоколы, постановления об административных правонарушениях и участвовать при рассмотрении материалов проверки налоговых органов. Из учредительных документов общества не следует, что заместитель генерального директора является законным представителем юридического лица, а выданная ему доверенность носит общий характер без указания на полномочия по участию в конкретном административном деле.

Учитывая отсутствие доказательств надлежащего извещения законного представителя юридического лица о составлении протокола об административном правонарушении, суд кассационной инстанции пришел к выводу о непринятии налоговым органом необходимых и достаточных мер для извещения лица в целях обеспечения возможности воспользоваться правами, предусмотренными ст. 28.2 КоАП РФ. В связи с тем, что указанные нарушения носят существенный характер и являются неустранимыми, кассационная коллегия сочла вывод суда первой инстанции о незаконности привлечении юридического лица к административной ответственности правильным¹².

Отсутствие в доверенности представителя специального указания на наличие у него полномочий участвовать от имени юридического лица при составлении протокола об административном правонарушении по конкретному делу и (или) при рассмотрении вопроса о привлечении к административной ответственности не дает оснований допускать такое лицо к участию в административном производстве в качестве уполномоченного представителя правонарушителя ¹³.

• Напротив, при вынесении постановления от 10.01.2008 № Ф08-8672/07-3257А¹⁴ ФАС Северо-Кавказского округа отметил, что, согласно выданной директором общества доверенности, представитель наделялся правом представлять интересы общества в административном органе, в том числе при оформлении протокола об административном правонарушении. Суд кассационной инстанции учел, что доверенность выдана на участие в конкретном деле в момент начала проведения административным органом проверки в отношении общества. Кроме того, общество подтвердило факт его извещения о времени и месте составления протокола об административном правонарушении, а также то, что его представитель присутствовал при составлении данного протокола, но отказался его подписать.

На основании изложенного кассационная коллегия признала, что процедура производства по делу об административном правонарушении в части надлежащего извещения законного представителя юридического лица в рассматриваемом случае полностью соблюдена.

Привлечение к участию в производстве по делу об административном правонарушении в качестве законного представителя юридического лица его главного бухгалтера, имеющего право без доверенности действовать от имени организации, неправомерно. Главный бухгалтер таковым не является ¹⁵.

• В постановлении ФАС Западно-Сибирского округа от 29.01.2008 № Ф04-635/2008(1374-А46-6)¹⁶ высказано иное мнение. Если директором юридического лица выдана доверенность, наделяющая представителя правом подписания протоколов об административной ответственности, то подписанный им протокол считается составленным при участии законного представителя такого юридического лица. Получение от представителя расписки об извещении о времени и месте заседания административной комиссии свидетельствует о соблюдении условия о надлежащем извещении законного представителя юридического лица о времени и месте рассмотрения дела об административном правонарушении.

Приведенная позиция, на взгляд автора, не вполне обоснованная. Представитель юридического лица, действующий даже на основании надлежащим образом выданной руководителем доверенности, не приобретает статуса законного представителя юридического лица. Он становится его уполномоченным представителем, если только иное не закреплено в учредительных документах этой организации. На то обстоятельство, что действующие по доверенности представители юридического лица не являются его законными представителями, указано в постановлениях Президиума ВАС РФ от 08.06.2004 № 1790/04 и от 17.05.2005 № 391/05.

Заметим, что при решении вопроса о существенности допущенных административным органом нарушений процедуры привлечения к административной ответственности целесообразно установить: осознавал ли законный представитель юридического лица содержание процессуальных действий, совершаемых в отношении этого лица административным органом; санкционировал ли законный представитель данного лица участие в административном деле его уполномоченного представителя, действующего на основании общей (универсальной) доверенности.

На практике дополнительная формализация правил оценки доказательств надлежащего извещения по делам об административных правонарушениях зачастую способствует неоправданному освобождению от ответственности лиц, в действительности совершивших правонарушения. Это влечет формирование у них ложного представления о своей безнаказанности при условии построения грамотной юридической защиты в суде.

• Ярким примером подобной ситуации служит постановление ФАС Московского округа от 15.11.2007 № КА-А41/11733-07-1. Суд удовлетворил заявление общества о признании недействительным постановления налогового органа о привлечении к административной ответственности за неприменение контрольно-кассовой техники. Суд счел, что налоговый орган нарушил порядок привлечения заявителя к административной ответственности.

В ходе рассмотрения дела установлено, что протокол об административном правонарушении составлен с участием адвоката, действовавшего на основании доверенности, которая не содержит указания о направлении обществом представителя для составления протокола по конкретному делу. Доказательств надлежащего извещения общества о времени и месте составления протокола административным органом не представлено. Данные обстоятельства в совокупности суд расценил как ненадлежащее извещение лица, привлекаемого к административной ответственности, о времени и месте составления протокола.

Суд отметил, что общество было лишено предоставленных ему КоАП РФ гарантий защиты, поскольку не могло возражать и давать объяснения по существу предъявленных обвинений, а также воспользоваться помощью защитника. Эти процессуальные нарушения являются, по мнению суда, существенными. Они не позволили всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело об административном правонарушении. Возможность устранения отмеченных недостатков отсутствует¹⁷.

Обоснованность таких выводов вызывает сомнения. Представление интересов юридического лица при осуществлении в отношении него производства по делу об административном правонарушении осуществлялось адвокатом, который в силу своего правового статуса оказывает на профессиональной основе квалифицированную юридическую помощь своим доверителям в целях защиты их прав, свобод и интересов, а также обеспечения доступа к правосудию (п. 1 ст. 1 Федерального закона от 31.05.2002 № 63-ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации»).

Изложенное само по себе свидетельствует о реализации юридическим лицом права на защиту. Кроме того, суд не исследовал вопросов: кто санкционировал участие адвоката в административном деле; из каких источников адвокат узнал о возбуждении административного производства в отношении представляемого им юридического лица — и не дал оценки тому обстоятельству, что адвокаты в Российской Федерации осуществляют свою деятельность на коммерческой (платной) основе (ст. 25 Закона № 63-ФЗ), а оплата их услуг может производиться только с ведома руководства юридического лица.

• Более оправданной автору представляется позиция, которую занял ФАС Северо-Западного округа при вынесении постановления от 11.10.2007 по делу № А52-594/2007. Суд указал, что для оценки характера и степени тяжести допущенного административным органом процессуального нарушения принципиальное значение приобретают необходимость и достаточность мер для извещения лица (его законного представителя), в отношении которого возбуждено и ведется административное производство. Надлежащее извещение такого лица (его законного представителя) имеет целью создание реальных предпосылок к защите нарушенного права, к выяснению значимых по делу фактических обстоятельств. Форма извещения вторична по отношению к его содержанию, своевременности и целесообразности.

Установленный судом факт ненадлежащего извещения юридического лица (его законного представителя) о совершении процессуального действия служит для суда «сигналом» к проверке соблюдения административным органом процессуальных гарантий и, как следствие, полноты и объективности выяснения им фактической стороны дела.

Наличие у представителя юридического лица общей доверенности при совершении процессуального действия не является безусловным основанием для признания незаконным результата административной процедуры. В этом случае требуется дополнительная оценка других доказательств (помимо доверенности) с целью выяснить действительные причины и результаты направления и присутствия такого представителя, уполномоченного действовать от имени юридического лица и в его интересах.

Возможно, судебно-арбитражная практика по указанной категории споров будет скорректирована. По мнению автора, судам следует принимать во внимание лишь действительно наступившие отрицательные последствия, вызванные нарушениями процедуры административного производства, а не их формальное наличие, и учитывать фактическое отношение законного представителя юридического лица к этим нарушениям. Не вызывает сомнений, что именно такой подход будет способствовать укреплению правоприменительной дисциплины в предпринимательской среде.

Отсутствие в соответствующей строке протокола об административном правонарушении и в постановлении о привлечении к административной ответственности подписи лица, привлекаемого к ответственности, отметки о разъяснении ему его процессуальных прав и обязанностей свидетельствует о грубом нарушении административным органом процедуры привлечения к ответственности. В таком случае применение административного взыскания является незаконным ¹⁸.

• В постановлении ФАС Северо-Западного округа от 03.04.2008 по делу № А52-4596/2007 указано, что протокол об административном правонарушении был составлен в присутствии директора общества Н. Однако последнему в нарушение ч. 3 ст. 28.2 КоАП РФ не разъяснены его права и обязанности, предусмотренные ч. 1 ст. 25.1 и ст. 25.4 настоящего Кодекса. В строке протокола «подпись правонарушителя», следующей после перечисления его прав, отсутствуют не только подпись Н., но и удостоверенная подписью понятых соответствующая запись об отказе Н. от подписи.

Данное обстоятельство является существенным нарушением административным органом установленных КоАП РФ процессуальных требований при производстве по делу об административном правонарушении. Оно нарушает гарантии защиты прав и интересов лица, в отношении которого ведется административное производство. Поэтому основанный на изложенных обстоятельствах отказ в привлечении к административной ответственности признан судом правомерным.

• ФАС Поволжского округа при вынесении постановления от 04.03.2004 по делу № А55-10605/03-43 признал, что отсутствие в протоколе об административном правонарушении сведений о разъяснении законному представителю юридического лица прав и обязанностей, предусмотренных КоАП РФ, служит основанием для признания всех остальных содержащихся в таком протоколе сведений лишенными доказательственного значения.

Устное разъяснение предпринимателю его прав и обязанностей, предусмотренных ст. 25.1 и 25.4 КоАП РФ, а также устное объявление даты и времени рассмотрения материалов проверки не может свидетельствовать о надлежащем соблюдении административным органом требований названного Кодекса (постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 24.10.2006 № Ф08-5231/2006-2205А).

• В то же время из постановления ФАС Западно-Сибирского округа от 13.03.2007 № Ф04-1063/2007(32072-А02-7)¹⁹ следует, что законный представитель юридического лица знал о существе вменяемого ему административного правонарушения, присутствовал при составлении протокола, но от подписи отказался. При таких обстоятельствах отсутствие отметки о разъяснении прав юридического лица и его законного представителя не носит существенного характера и не нарушает права на защиту. Отсутствие в протоколе отметки о разъяснении прав и отсутствие подписи законного представителя не лишают протокол доказательственной силы.

• При вынесении постановления от 07.02.2008 по делу № А56-17701/2007 ФАС Северо-Западного округа расценил совершение записи о разъяснении прав и обязанностей законному представителю юридического лица не в протоколе, а в приложении к нему, как не нарушающее прав и гарантий организации, а следовательно, не являющееся основанием для отмены оспариваемого постановления по делу об административном правонарушении.

Суд указал, что по смыслу ч. 3 —5 ст. 28.2 КоАП РФ участие законного представителя юридического лица в составлении протокола об административном правонарушении является правом этого лица, а не его обязанностью.

Неявка данного лица, надлежащим образом извещенного о времени и месте составления протокола, не препятствует его составлению, не относится к существенным недостаткам протокола и не свидетельствует о нарушении предоставленных этому лицу гарантий защиты. Наконец, не может служить препятствием для реализации административным органом возложенных на него функций по борьбе с административными правонарушениями. Поскольку факт совершения административного правонарушения доказан материалами дела, решение административного органа о привлечении к административной ответственности является законным и обоснованным.

• Применительно к процедуре разъяснения лицу, привлекаемому к административной ответственности, его прав и обязанностей при вынесении постановления по делу об административном правонарушении в постановлении ФАС Волго-Вятского округа от 12.03.2008 № А43-26093/2007-26-55543-26093/2007 отмечено, что в ст. 29.10 КоАП РФ требования о письменной фиксации таких процессуальных действий отсутствуют.

Разъяснение представителю лица, привлекаемого к административной ответственности, его прав и обязанностей, предусмотренных ст. 25.1 КоАП РФ, и получение от него объяснений по существу совершенного им деяния после вынесения и подписания прокурором резолютивной части постановления о возбуждении дела об административном правонарушении является существенным нарушением процедуры применения административного взыскания.

• Арбитражный суд Орловской области решением от 10.05.2007 по делу № А48-1373/07-8 отказал в удовлетворении требования прокурора о привлечении общества к административной ответственности по ч. 2 ст. 14.16 КоАП РФ за нарушение правил продажи алкогольной продукции, выразившееся в отсутствии справок к товарно-транспортным накладным на алкогольную продукцию отечественного производства.

Основанием для отказа в привлечении к административной ответственности послужили допущенные прокурором процессуальные нарушения, в результате которых было ущемлено право общества на защиту при осуществлении в отношении него производства по делу об административном правонарушении. Устранение этих нарушений в ходе судебного разбирательства невозможно.

В частности, суд установил, что 11.04.2007 в первой половине дня прокуратура известила общество по факсу о необходимости направить своего законного представителя не позднее 16 час. 00 мин. того же дня для ознакомления с материалами возбужденного в отношении общества дела об административном правонарушении по признакам ч. 2 ст. 14.16 КоАП РФ и для выполнения иных требований, установленных ст. 28.2 КоАП РФ. В соответствии с требованием в прокуратуру явился представитель общества, уполномоченный действовать по доверенности. Данному лицу были разъяснены права и обязанности, предусмотренные ст. 25.1 КоАП РФ; от него получено письменное объяснение по существу обвинений.

Вместе с тем из последовательности расположения записей в постановлении прокурора от 11.04.2007 о возбуждении производства по делу об административном правонарушении следовало, что указанные процессуальные действия были совершены уже после того, как прокурор вынес и подписал резолютивную часть названного постановления. Значит, требование ч. 3 ст. 28.2 КоАП РФ о разъяснении представителю юридического лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, его прав и обязанностей, предусмотренных КоАП РФ, непосредственно при составлении протокола прокурором не выполнено. То же самое относится и к объяснению представителя общества по существу выявленных в ходе проверки нарушений. Оно также получено после подписания прокурором резолютивной части постановления от 11.04.2007.

Кроме того, суд установил, что у общества фактически имелись спорные справки, прилагаемые к товарно-транспортным накладным на алкогольную продукцию отечественного производства. Они отсутствовали в торговой точке на момент проведения проверки, и общество было лишено возможности представить их в прокуратуру ввиду необеспечения разумного срока для этого. Общество представило справки в суд первой инстанции.

Суд счел, что изложенные обстоятельства не могут свидетельствовать о надлежащем выполнении прокурором требований ст. 28.2 КоАП РФ.

Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд в постановлении от 09.07.2007 расценил выводы суда первой инстанции как необоснованные, посчитав, что нарушения установленной КоАП РФ процедуры привлечения к административной ответственности в рассматриваемом случае отсутствуют.

В кассационном порядке судебные акты по делу № А48-1373/07-8 не обжаловались.

Решение указанного вопроса имеет принципиальное значение. В приведенном примере отсутствие у представителя юридического лица возможности своевременно (при возбуждении административного производства) представить свои объяснения и возражения по существу вменяемого лицу административного правонарушения привело к неправильной квалификации прокурором совершенного обществом деяния — по ч. 2 ст. 14.16 КоАП РФ вместо ч. 3 той же нормы.

Такой недостаток протокола об административном правонарушении, как составление его с нарушением установленного ч. 1 ст. 28.5 КоАП РФ срока, сам по себе при соблюдении административным органом прочих гарантий защиты прав лица, привлекаемого к административной ответственности, не признается существенным нарушением процедуры привлечения к административной ответственности.

Данный вывод вытекает из п. 10 Постановления Пленума ВАС РФ от 02.06.2004 № 10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях»²⁰. ВАС РФ указал, что, установив при рассмотрении дела несоответствие между датой составления протокола и моментом выявления правонарушения, суд оценивает это обстоятельство с учетом необходимости обеспечения административным органом лицу, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, гарантий, предусмотренных ст. 28.2 КоАП РФ. Поэтому указанное обстоятельство, на которое часто ссылаются в обоснование своих возражений правонарушители, не исключает возможности привлечения их к административной ответственности на основании соответствующих статей Особенной части КоАП РФ.

Подводя итоги проведенного исследования, стоит признать, что позиция суда при оценке характера и степени тяжести допущенных административными органами нарушений регламентированной КоАП РФ процедуры производства по делам об административных правонарушениях не должна сводиться исключительно к формальному подходу. Такой подход позволяет лишь констатировать наличие указанных нарушений без учета степени их влияния на фактическую возможность реализации лицом, привлекаемым к административной ответственности, предоставленных ему прав и гарантий.

Ограничиваясь формальной проверкой соблюдения административным органом процедурных правил, суды зачастую не дают оценки тому обстоятельству, каким образом нарушение этих правил привело или могло привести к принятию неправомерного решения о привлечении лица к административной ответственности.

Хозяйствующие субъекты, в свою очередь, ссылаясь в ходе судебного разбирательства на нарушение процедуры административного производства, в подавляющем большинстве случаев не приводят никаких фактических доказательств отсутствия в их действиях (бездействии) состава вменяемых им административных правонарушений и не предъявляют суду дополнительных (новых) доказательств своей невиновности.

В результате за пределами судебного исследования остается вопрос, чем именно было нарушено право субъектов предпринимательства на защиту на этапе административного производства, если способы такой защиты изначально отсутствовали либо были исчерпаны еще на досудебной стадии.

¹ Изменения вступили в силу с 11.08.2007. ² См. также постановления ФАС Восточно-Сибирского округа от 13.02.2008 № А78-4106/07-Ф02-167/08 и № А78-4100/07-Ф02-168/08. ³ Постановления ФАС Волго-Вятского округа от 17.12.2007 по делу № А28-6346/2007-308/30; ФАС Уральского округа от 22.01.2008 № Ф09-11402/07-С1; ФАС Северо-Кавказского округа от 26.02.2008 № Ф08-542/2008-189А. ⁴ Постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 04.12.2007 № Ф08-7911/2007-2973А. ⁵ Постановления ФАС Дальневосточного округа от 15.11.2007 № Ф03-А73/07-2/5086; ФАС Московского округа от 06.11.2007 № КА-А40/11486-07-П, от 24.10.2007 № КА-А40/10950-07. ⁶ Схожие обстоятельства были положены в основу постановлений ФАС Северо-Кавказского округа от 18.02.2008 № Ф08-8891/2007-3342А и от 10.01.2008 № Ф08-8800/2007-3307А. ⁷ Постановления ФАС Северо-Кавказского округа от 18.02.2008 № Ф08-360/2008-120А и № Ф08-357/2008-121А, от 22.01.2008 № Ф08-8890/2007-3345А; ФАС Московского округа от 05.12.2007 № КА-А40/12256-07, от 29.11.2007 № КА-А40/12299-07. ⁸ Постановления ФАС Северо-Западного округа от 21.06.2007 по делу № А21-7850/2006; ФАС Поволжского округа от 17.01.2008 по делу № А49-5277/07-2500П/7, от 26.06.2007 по делу № А65-28097/06-32; ФАС Западно-Сибирского округа от 13.03.2007 № Ф04-1063/2007(32072-А02-7). ⁹ Постановление ФАС Северо-Западного округа от 20.07.2007 по делу № А21-4258/2006. ¹⁰ Постановление ФАС Северо-Западного округа от 23.08.2007 по делу № А66-5519/2006 (определением ВАС РФ от 26.11.2007 № 15599/07 отказано в передаче этого дела в Президиум ВАС РФ для пересмотра в порядке надзора). ¹¹ Постановление ФАС Волго-Вятского округа от 09.01.2008 по делу № А31-1376/2007-7. ¹² Аналогичная позиция изложена, например, в постановлениях: ФАС Московского округа от 06.02.2008 № КА-А40/12883-07, от 12.12.2007 № КА-А40/12928-07, от 06.11.2007 № КА-А41/9697-07, от 31.10.2007 № КА-А40/10707-07, от 24.09.2007 № КА-А40/9487-07; ФАС Центрального округа от 21.11.2007 по делу № А68-773/07-45/8; ФАС Западно-Сибирского округа от 06.03.2008 № Ф04-1413/2008(1514-А67-31), от 26.02.2008 № Ф04-1139/2008(989-А45-43), от 12.02.2008 № Ф04-747/2008(163-А03-27), от 29.01.2008 № Ф04-641/2008(1386-А46-43), от 10.01.2008 № Ф04-12/2008(375-А70-31); ФАС Восточно-Сибирского округа от 24.01.2008 № А58-7518/07-Ф02-9929/07, от 18.12.2007 № А78-2978/07-Ф02-9178/07, от 30.10.2007 № А19-7141/07-Ф02-8122/07; ФАС Дальневосточного округа от 08.11.2007 № Ф03-А73/07-2/3148; ФАС Северо-Западного округа от 26.11.2007 по делу № А66-4312/2007; ФАС Уральского округа от 15.01.2008 № Ф09-11161/07-С1, от 24.12.2007 № Ф09-10536/07-С1, от 14.11.2007 № Ф09-8563/07-С1; ФАС Северо-Кавказского округа от 20.02.2008 № Ф08-417/2008-147А, от 10.01.2008 № Ф08-8679/2007-3256А, от 18.12.2007 № Ф08-8035/2007-3016А, от 27.11.2007 № Ф08-7789/2007-2916А; ФАС Поволжского округа от 28.02.2008 по делу № А12-11885/2007-С24, от 31.01.2008 по делу № А65-13281/2007, от 13.12.2007 по делу № А72-3456/07-9/199, от 29.11.2007 по делу № А12-10678/07-С59, от 09.10.2007 по делу № А65-9452/2007-СА3-44. ¹³ Постановления ФАС Северо-Кавказского округа от 20.02.2008 № Ф08-417/2008-147А; ФАС Поволжского округа от 30.10.2007 по делу № А55-5683/07, от 20.11.2007 по делу № А12-10682/2007. ¹⁴ Определением ВАС РФ от 27.02.2008 № 2613/08 отказано в передаче данного дела в Президиум ВАС РФ для пересмотра в порядке надзора. ¹⁵ Постановления ФАС Поволжского округа от 18.10.2007 по делу № А65-11772/2007, от 29.11.2007 по делу № А12-11621/07. ¹⁶ Такие же выводы сформулированы в постановлениях: ФАС Западно-Сибирского округа от 29.01.2008 № Ф04-631/2008(1368-А46-6), от 22.01.2008 № Ф04-478/2008(1096-А46-23), от 22.01.2008 № Ф04-479/2008(1097-А46-23), от 22.01.2008 № Ф04-480/2008(1098-А46-23) и № Ф04-481/2008(1099-А46-23); ФАС Уральского округа от 03.03.2008 № Ф09-894/08-С1; ФАС Северо-Кавказского округа от 23.10.2007 № Ф08-6955/2007-2589А (определением ВАС РФ от 19.02.2008 № 1877/08 отказано в передаче данного дела в Президиум ВАС РФ для пересмотра в порядке надзора). ¹⁷ При аналогичных фактических обстоятельствах ФАС Северо-Западного округа (постановление от 07.05.2007 по делу № А42-6232/2006) отказал в признании незаконным постановления административного органа о привлечении ООО к ответственности по ст. 8.37 КоАП РФ. Суд отклонил довод заявителя о составлении протокола об административном правонарушении в отсутствие законного представителя общества. При составлении протокола присутствовал представитель юридического лица — адвокат, действовавший на основании ордера. ¹⁸ См. постановления: ФАС Северо-Кавказского округа от 15.08.2007 № Ф08-4393/2007-1950А; ФАС Северо-Западного округа от 03.10.2007 по делу № А21-2432/2007, от 02.05.2007 по делу № А21-7502/2006, от 19.04.2005 по делу № А56-19957/04; ФАС Западно-Сибирского округа от 10.04.2007 № Ф04-2107/2007(33211-А27-27), от 10.11.2005 № Ф04-8135/2005(16846-А70-27); ФАС Восточно-Сибирского округа от 12.12.2006 № А33-9943/06-Ф02-6566/06-С1, от 14.09.2005 № А69-2000/04-5-Ф02-3068/05-С1. ¹⁹ Определением ВАС РФ от 04.07.2007 № 7906/07 в передаче в Президиум ВАС РФ для пересмотра в порядке надзора данного постановления, а также решения от 17.10.2006 и постановления апелляционной инстанции Арбитражного суда Республики Алтай от 22.11.2006 по делу отказано. ²⁰ См. также постановления ФАС Северо-Западного округа от 26.01.2006 по делу № А56-15664/2005; ФАС Дальневосточного округа от 16.09.2005 № Ф03-А16/05-2/2490.

АДМИНИСТРАТИВНЫЕ СПОРЫ

Оспаривание привлечения к административной ответственности за нарушение правил содержания и ремонта многоквартирных домов

Гордеев Дмитрий Павлович  ведущий юрисконсульт Направления «Городское хозяйство» Фонда «Институт экономики города» (г. Москва)

Собственники помещений далеко не всегда заказывают привлекаемым организациям необходимый перечень услуг и работ по содержанию и ремонту общего имущества в многоквартирном доме. Несмотря на это, сложилась практика выдачи должностными лицами региональных государственных жилищных инспекций (далее — ГЖИ) управляющим и подрядным организациям предписаний о выполнении работ и оказании услуг, не предусмотренных договорами. При невыполнении предписаний ГЖИ должностные и юридические лица нередко привлекаются к административной ответственности по ст. 7.22 и 19.5 КоАП РФ при отсутствии вины.

Причиной подобной практики является неправильная квалификация правонарушений и обязательств управляющих и подрядных организаций в соответствии с Жилищным кодексом РФ (далее — ЖК РФ) и изданных во исполнение его постановлений Правительства РФ. При обжаловании постановлений ГЖИ о привлечении к административной ответственности суды нередко ошибочно толкуют и применяют нормы нового жилищного законодательства. Это приводит к нарушению прав и законных интересов таких участников жилищных отношений, как управляющие и подрядные организации, к деформации установленных новым ЖК РФ обязательств собственников помещений в многоквартирных домах.

Основания административной ответственности и состав правонарушения

За выявлением в ходе государственного контроля нарушений в части правил содержания общего имущества собственников помещений в многоквартирном доме должно следовать применение к виновным лицам мер административного воздействия. Такие меры предусмотрены ст. 7.22 «Нарушение правил содержания и ремонта жилых домов и (или) жилых помещений» КоАП РФ. Диспозиция и санкция этой статьи остались неизменными с момента вступления в силу КоАП РФ с 01.07.2002. Хотя с 01.03.2005 действует новый ЖК РФ, в котором по сравнению с ЖК РСФСР и Законом РФ от 24.12.92 № 4218-I «Об основах федеральной жилищной политики» значительно изменены роли собственников помещений и привлекаемых ими управляющих и подрядных организаций.

Кардинальное изменение норм материального права должно было исключить возможность использования старых подходов к оценке обязательств участников жилищных отношений и привлечению виновных лиц к административной ответственности. Однако существенного изменения сложившейся правоприменительной и судебной практики в отношении ст. 7.22 КоАП РФ пока не произошло.

Согласно ст. 7.22 КоАП РФ, к ответственности могут быть привлечены должностные и юридические лица, ответственные за содержание жилых домов и (или) жилых помещений, совершившие:

1) нарушение правил содержания и ремонта жилых домов и (или) жилых помещений, порядка и правил признания жилых домов и (или) жилых помещений непригодными для постоянного проживания и перевода их в нежилые;

2) переоборудование жилых домов и (или) жилых помещений без согласия нанимателя (собственника), если переоборудование существенно изменяет условия пользования жилым домом и (или) жилым помещением.

В настоящей публикации будут рассмотрены только проступки, которые заключаются в нарушении правил содержания и ремонта жилых домов и (или) жилых помещений.

Объект правонарушения

Объект, в отношении которого совершается рассматриваемое правонарушение, сам по себе не является элементом состава правонарушения. Но его характеристика имеет важное значение для правильного толкования положений ст. 7.22 КоАП РФ. Законодатель использует в данной статье понятия «жилой дом» и «жилое помещение».

Жилым помещением признается изолированное помещение, которое является недвижимым имуществом и пригодно для постоянного проживания граждан, отвечает установленным санитарным и техническим правилам и нормам, иным требованиям законодательства (ч. 2 ст. 15 ЖК РФ). В силу ч. 3 названной статьи порядок признания помещения жилым и требования, которым оно должно отвечать, устанавливаются Правительством РФ в соответствии с ЖК РФ и другими федеральными законами. Постановлением Правительства РФ от 28.01.2006 № 47 утверждено Положение о признании помещения жилым помещением, жилого помещения непригодным для проживания и многоквартирного дома аварийным и подлежащим сносу или реконструкции.

К жилым помещениям относятся: жилой дом, часть жилого дома, квартира, часть квартиры и комната (ч. 1 ст. 16 ЖК РФ). При этом понятие «жилое помещение» является родовым по отношению к понятию «жилой дом». Утратившие силу ЖК РСФСР и Закон РФ «Об основах федеральной жилищной политики» под жилым домом понимали как жилой дом по смыслу ч. 2 ст. 16 ЖК РФ, так и многоквартирный дом¹.

Решения органов местного самоуправления о передаче в управление и обслуживание многоквартирных домов

Многоквартирный дом, в котором помещения принадлежат нескольким различным собственникам, как объект недвижимого имущества коллегиально управляется собственниками помещений. Неслучайно в ч. 1 ст. 44 ЖК РФ закреплено, что общее собрание собственников помещений в многоквартирном доме является органом управления многоквартирным домом.

В связи с этим органы местного самоуправления не могут принимать акты «по передаче в управление и обслуживание» многоквартирных домов, в которых помещения принадлежат нескольким различным собственникам². Но подобные случаи есть, и они не всегда получают должную правовую оценку со стороны ГЖИ и судов. Органы местного самоуправления также не имеют полномочий регулировать процедуру «передачи» домов и иным образом регламентировать гражданско-правовые отношения по управлению многоквартирными домами.

На практике органы местного самоуправления нередко принимают правовые акты, содержащие указания муниципальным предприятиям и учреждениям обслуживать многоквартирные дома или управлять ими (постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 20.10.2007 № Ф04-279/2007(315-А45-43).

Принятие органом местного самоуправления правового акта о передаче дома в управление одновременно с решением общего собрания собственников помещений или вместо такого решения с 01.03.2005³ незаконно. Указанное решение противоречит нормам жилищного законодательства, поскольку муниципалитет не является владельцем многоквартирного дома, в котором жилые и нежилые помещения принадлежат нескольким различным собственникам.

Решение муниципалитета о передаче дома в управление не должно приниматься также после проведения органом местного самоуправления открытого конкурса в соответствии с ч. 1 ст. 18 Федерального закона от 29.12.2004 № 189-ФЗ «О введении в действие Жилищного кодекса Российской Федерации» (далее — Закон № 189-ФЗ), ч. 4 ст. 161 ЖК РФ, Правилами проведения органом местного самоуправления открытого конкурса по отбору управляющей организации для управления многоквартирным домом, утвержденными Постановлением Правительства РФ от 06.02.2006 № 75.

Ошибочно считать, что сами собственники «передают дом в управление».Собственники привлекают управляющую организацию для оказания услуг и выполнения работ, но не передают ей дом⁴. Никаких прав владения и пользования у управляющей организации в отношении дома не возникает. Появляются только обязательства по оказанию услуг, выполнению работ и предоставлению коммунальных услуг, вытекающие из договора управления.

Федеральное законодательство не предусматривает возможности: признания актов органов местного самоуправления в качестве оснований возникновения гражданских прав и обязанностей управляющих и подрядных организаций по управлению и обслуживанию многоквартирных домов; возникновения ответственности за управление, содержание и ремонт общего имущества в многоквартирном доме, в частности, на основании указания муниципального правового акта муниципальным предприятиям и учреждениям выполнять эту деятельность (независимо от того, за чей счет — собственников и нанимателей помещений или средств местного бюджета).

• В решении Арбитражного суда Воронежской области от 15.04.2008 по делу № А14-1292-2008 54/34 указано, что постановлением главы г. Воронежа установлен момент приема многоквартирного дома в управление. Принятие органом местного самоуправления такого акта нарушает нормы ст. 5, 12 и 14 ЖК РФ. Помимо превышения своих полномочий органы местного самоуправления г. Воронежа исказили норму ч. 7 ст. 162 ЖК РФ о моменте возникновения обязанности управляющей организации по управлению многоквартирным домом. По мнению автора, суду надлежало дать оценку этому правовому акту, который не мог быть принят органом местного самоуправления.

Нередко органы местного самоуправления являются стороной договоров между управляющими и подрядными организациями, заключаемых в целях обслуживания многоквартирных домов. Но муниципалитет не может иметь денежные обязательства по такому договору без размещения заказов на выполнение работ и оказание услуг для муниципальных нужд. Органы местного самоуправления вправе заключать договор управления в отношении всего многоквартирного дома лишь в случае, указанном в ст. 163 ЖК РФ.

• Нарушение этого требования отражено, например, в постановлении Четвертого арбитражного апелляционного суда от 05.12.2007 по делу № А19-9797/07-27. На основании тройственного договора между органом местного самоуправления, службой заказчика и подрядной организацией подрядчик «является организацией, ответственной за содержание обслуживаемых ей жилых домов». Упомянутый договор следует считать ничтожным⁵.

С момента введения в действие ЖК РФ с 01.03.2005 органы местного самоуправления не вправе были заключать договоры с управляющими и обслуживающими организациями по поводу управления и обслуживания многоквартирных домов, помещения в которых принадлежат двум и более собственникам. Управляющая организация должна заключать договор с подрядной организаций самостоятельно без участия органа местного самоуправления в качестве стороны договора. Муниципалитет как один из собственников помещений в доме может только наравне с другими собственниками помещений заключать договор управления на основании решения общего собрания или по результатам открытого конкурса (ст. 162 ЖК РФ, ч. 1 ст. 18 Закона № 189-ФЗ).

Поскольку объектом управления является общее имущество в одном многоквартирном доме (ст. 36, 44-49, 161 и 162 ЖК РФ), договор управления таковым всегда должен заключаться в отношении одного многоквартирного дома, а не нескольких таких домов.

• В постановлении Четвертого арбитражного апелляционного суда от 05.12.2007 по делу № А19-9797/07-27 отмечено, что подрядчик, «являясь специализированной организацией, на основании договора <...> осуществляет содержание жилищного фонда, переданного ему в управление, расположенного по адресу.» (далее в договоре указаны адреса 32 многоквартирных домов). При таком положении дел ГЖИ и судам следовало сделать вывод о нарушении органом местного самоуправления указанных норм ЖК РФ и об отсутствии у ООО «Теплосервис» договорных обязательств по поводу состояния многоквартирных домов.

Постановление Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 31.10.2007 по делу № А05-8551/2007 принято исходя из анализа отношений, основанных на временном соглашении по поводу содержания общего имущества в многоквартирных домах. Но суд не учел, что ЖК РФ не допускает заключения органом местного самоуправления временных соглашений вместо договоров управления, предусмотренных в разделе VIII ЖК РФ. Данная сделка в соответствии со ст. 168 ГК РФ также является ничтожной из-за нарушения срока проведения конкурса, закрепленного в ч. 1 ст. 18 Закона № 189-ФЗ. ГЖИ Архангельской области, суды первой и апелляционной инстанций оставили эти обстоятельства без оценки.

В постановлении Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 18.07.2007 по делу № А65-7011/2007 указано, что договор между Департаментом жилищной политики и ЖКХ (г. Альметьевск) и ООО «РЭУ» заключен по результатам конкурса. Однако проведение открытого конкурса до срока, установленного ч. 1 ст. 18 Закона № 189-ФЗ, неправомерно. Этот факт не получил должной оценки судом.

Обязанность органов местного самоуправления проводить открытый конкурс по отбору управляющей организации для управления многоквартирным домом должна была возникнуть, «если собственниками помещений в многоквартирном доме в течение года со дня введения в действие Жилищного кодекса РФ не выбран способ управления многоквартирным домом или принятое собственниками решение о выборе способа управления многоквартирным домом не было реализовано». Иными словами, с 01.03.2006 Федеральным законом от 26.12.2005 № 184-ФЗ в ст. 18 Закона № 189-ФЗ были внесены изменения, и эта обязанность появилась с 01.01.2007.

Федеральные законы не содержат норм, позволяющих органу местного самоуправления до 01.01.2007 «передавать дома в управление» без открытых конкурсов. Органы местного самоуправления до указанной даты вообще не имели права проводить конкурсы по отбору управляющей организации для управления многоквартирными домами. Таким образом, до 01.01.2007 только собственники помещений в отдельных многоквартирных домах могли на собраниях выбирать способ управления и затем заключать договоры с управляющими организациями.

Даже после проведения органом местного самоуправления открытого конкурса по отбору управляющей организации для управления многоквартирным домом в соответствии с Правилами, утвержденными Постановлением Правительства РФ от 06.02.2006 № 75, муниципалитет не вправе заключать договор управления многоквартирным домом вместо собственников помещений. Орган местного самоуправления может заключить такой договор только как собственник части помещений в конкретном многоквартирном доме.

Как свидетельствуют приведенные выше примеры, органы местного самоуправления после вступления в действие ЖК РФ зачастую не воспринимали многоквартирные дома, в которых помещения принадлежат нескольким различным собственникам, как объекты, управление и обслуживание которых может осуществляться до 01.01.2007 только по решению собственников помещений, а после указанной даты — по результатам проводимых муниципалитетами конкурсов при соблюдении установленных федеральным законом условий.

Субъект правонарушения

В диспозиции ст. 7.22 КоАП РФ в качестве субъекта правонарушения указаны лица, ответственные за содержание жилых домов и (или) жилых помещений.Санкция предусматривает привлечение к ответственности только должностных и юридических лиц. Таким образом, с учетом систематического и исторического толкования данной нормы законодатель не имел намерения привлекать к административной ответственности граждан, отвечающих за содержание многоквартирных и жилых домов и (или) жилых помещений. Предусмотренное ст. 7.22 КоАП РФ наказание не может применяться к физическим лицам, даже когда они виновны в нарушении соответствующих правил. Очевидно, законодатель рано или поздно откажется от избирательного подхода.

Согласно нормам ЖК РФ, юридическое лицо отвечает за содержание многоквартирных домов, если является:

а) собственником жилого или нежилого помещения в многоквартирном доме, который на основании ст. 210 ГК РФ, ч. 3 и 4 ст. 30 и ст. 39 ЖК РФ обязан нести бремя содержания принадлежащего ему имущества;

б) товариществом собственников жилья либо жилищным кооперативом или иным специализированным потребительским кооперативом, осуществляющим управление многоквартирным домом в соответствии с разделами V и VI ЖК РФ (далее — товарищество, кооператив);

в) подрядной организацией, привлеченной товариществом или кооперативом (п. 2 ч. 2 ст. 119, п. 1 ч. 1 ст. 137, п. 6 ст. 148, ч. 2 ст. 149 ЖК РФ);

г) управляющей организацией, осуществляющей управление многоквартирным домом на основании договора управления многоквартирным домом, заключенным в соответствии со ст. 162 ЖК РФ:

• с собственниками помещений в многоквартирном доме на условиях, указанных в решении общего собрания собственников помещений в многоквартирном доме или определенных по результатам открытого конкурса, проводимого в соответствии с Постановлением Правительства РФ от 06.02.2006 № 75;

• с товариществом или кооперативом на условиях, определенных по соглашению сторон;

• с органом местного самоуправления на условиях, определенных по результатам открытого конкурса, проводимого в соответствии со ст. 163 ЖК РФ и Федеральным законом от 21.07.2005 № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд»;

д) лицом, осуществляющим при непосредственном управлении многоквартирным домом собственниками помещений деятельность по оказанию услуг и (или) выполнению работ по содержанию и ремонту общего имущества в таком доме на основании договоров, заключенных собственниками помещений в соответствии со ст. 164 ЖК РФ на основании решений общего собрания указанных собственников;

е) организацией, отвечающей, согласно ч. 2 ст. 18 Закона № 189-ФЗ, за управление, содержание и ремонт многоквартирного дома в соответствии с обязательствами, возникшими до момента появления обязательств, связанных с управлением многоквартирным домом в силу ч. 2 — 4 ст. 161 ЖК РФ. Такие обязательства возникали, например, на основании договоров, заключенных в соответствии со ст. 20 — 23 Федерального закона от 15.06.96 № 72-ФЗ «О товариществах собственников жилья».

По смыслу ст. 2.4 КоАП РФ должностные лица могут нести административную ответственность за нарушение правил, надлежащее исполнение которых входит в их служебные обязанности. Иными словами, к должностным лицам КоАП РФ относит представителей публичной власти, наделенных распорядительными полномочиями, выполняющих организационно-распорядительные или административно-хозяйственные функции. Должностными лицами являются и выполняющие данные функции руководители и работники государственных и муниципальных организаций, в том числе коммерческих организаций, каковыми являются ГУПы и МУПы.

Руководители и другие работники иных организаций, а также лица, осуществляющие предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, совершившие административные правонарушения в связи с выполнением организационно-распорядительных или административно-хозяйственных функций, несут административную ответственность как должностные лица, если законом не установлено иное. В соответствии с КоАП РФ перечисленные субъекты не являются должностными лицами, но на них законом распространен правовой режим административной ответственности должностных лиц.

Привлечение должностных лиц органов местного самоуправления к ответственности по ст. 7.22 КоАП РФ возможно не по всем составам, предусмотренным настоящей статьей. Например, возможно привлечение их к ответственности по ст. 7.22 Кодекса за нарушение правил содержания и ремонта жилых домов и (или) жилых помещений в случае, если эти индивидуальные дома и помещения находятся в муниципальной собственности, а равно если в многоквартирном доме все помещения находятся в собственности муниципального образования (ст. 163 ЖК РФ).

Содержание и ремонт общего имущества в многоквартирном доме, в котором помещения принадлежат двум и более собственникам, в функции органов местного самоуправления не входят. Значит, нет ответственности. Привлечение этих должностных лиц к ответственности по ст. 7.22 КоАП РФ возможно также за нарушение порядка и правил признания жилых домов и (или) жилых помещений непригодными для постоянного проживания и перевода их в нежилые.

Органы местного самоуправления отвечают за содержание и ремонт только муниципального жилищного фонда. Согласно ст. 16 ЖК РФ, это квартиры, комнаты в коммунальных квартирах, индивидуальные жилые дома и их части. За управление, содержание и ремонт всех многоквартирных домов на территории муниципального образования они не отвечают. Органам местного самоуправления соответствующие полномочия не были предоставлены ни Федеральным законом от 28.08.95 № 154-ФЗ «Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации», ни Федеральным законом от 06.10.2003 № 131-ФЗ «Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации» (далее — Закон № 131-ФЗ).

Вопросы содержания общего имущества являются предметом ответственности собственников помещений в многоквартирных домах и решаются на общих собраниях в соответствии с нормами жилищного законодательства. Органы местного самоуправления не вправе принимать единоличные решения и правовые акты в отношении управления многоквартирными домами и выполнения работ (оказания услуг) по их содержанию и ремонту. Это нужно учитывать при рассмотрении возможности привлечения органов местного самоуправления к административной ответственности за нарушение ст. 7.22 КоАП РФ.

При привлечении органами ГЖИ к административной ответственности по ст. 7.22 КоАП РФ государственного или муниципального предприятия либо учреждения достаточно распространенной ошибкой является придание уставу таких организаций статуса основания возникновения гражданских прав и обязанностей управляющих и подрядных организаций в отношении состояния конкретных многоквартирных домов.

ГЖИ и суды зачастую указывают в своих решениях, что, согласно уставу, организация является специализированной организацией, созданной для выполнения функций заказчика по всему комплексу работ, связанных с жилищно-коммунальным обслуживанием. Затем следует вывод, что организация — лицо, ответственное за содержание многоквартирных домов.

• В решении Арбитражного суда Ямало-Ненецкого автономного округа отмечено, что бездействием предприятия нарушены п. 2.2 и 2.2.8 устава МУПа «Служба единого заказчика». Устав организации признан судом основанием обязанности по содержанию многоквартирного дома. Решение суда поддержал ФАС Западно-Сибирского округа в постановлении от 22.01.2008 № Ф04-568/2008(1239-А81-43).

Аналогичный подход изложен в постановлениях Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 18.07.2007 по делу № А65-7011/2007 и Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 12.03.2007 по делу № А05-13864/2006-36, от 12.01.2007 по делу № А66-8692/2006.

Необходимо отметить, что уставы управляющих и подрядных организаций в перечне оснований возникновения гражданских прав и обязанностей в ст. 8 ГК РФ не названы. Устав лишь определяет возможность осуществлять деятельность по управлению, содержанию и ремонту многоквартирных домов предприятием или учреждением, имеющим специальную правоспособность. Конкретные же обязательства возникают на основании возмездных гражданско-правовых договоров.

Следовательно, наличие в уставе организации указания на возможность обслуживать многоквартирные дома при отсутствии других оснований не может быть положено в основу решения о соответствии такой организации признакам субъекта правонарушения, установленного ст. 7.22 КоАП РФ, и об ответственности муниципальных предприятий или учреждений за ненадлежащее содержание многоквартирных домов.

Есть примеры правомерной оценки устава организации при рассмотрении дел по ст. 7.22 КоАП РФ.

• В постановлении Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 22.08.2007 по делу № А21-1885/2007 правильно отмечено, что «закрепление в уставе МУПа «Черняховская служба заказчика» такого вида деятельности, как обеспечение текущего содержания, водоснабжения и водоотведения, отопления и горячего водоснабжения, санитарной очистки и ремонта жилищного фонда, само по себе не свидетельствует о том, что указанная деятельность осуществлялась именно в отношении спорных жилых домов». Такая оценка устава, на взгляд автора, обоснованна.

Представляется неверной практика квалифицировать решение о закреплении помещений в многоквартирном доме за государственным или муниципальным предприятием или учреждением на праве хозяйственного ведения или оперативного управления в качестве основания возникновения у управляющих и подрядных организаций гражданских прав и обязанностей по содержанию и ремонту общего имущества в многоквартирном доме. Это касается и учета в реестре муниципального имущества многоквартирных домов и помещений, которые находятся не в единоличной собственности муниципального образования, а в собственности двух и более различных лиц.

• В постановлении ГЖИ Калининградской области, решении Арбитражного суда Калининградской области от 29.05.2007 по делу № А21-1885/2007, постановлении Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 22.08.2007 сделан вывод, что администрация г. Черняховска отвечает за содержание многоквартирных домов, при эксплуатации которых обнаружено административное правонарушение.

Устанавливая, что в действиях администрации усматриваются признаки правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ст. 7.22 КоАП РФ, оспариваемые судебные акты были мотивированы тем, что конкретные «жилые дома являются муниципальной собственностью». Отдельные элементы таких домов содержались в ненадлежащем состоянии. Поэтому ГЖИ и суды констатировали, что субъектом ответственности по ст. 7.22 КоАП РФ является администрация как лицо, на котором лежит обязанность по содержанию жилых домов и (или) жилых помещений, нарушившее правила их содержания и эксплуатации.

В заявлении, поданном в ВАС РФ, о пересмотре в порядке надзора оспариваемых судебных решений администрация просила судебные акты отменить, ссылаясь на неправильное применение судами норм права и указав, что «обязанность по содержанию многоквартирных жилых домов возложена не только на муниципальное образование, но и на собственников квартир». Тот факт, что в многоквартирных домах, в которых ГЖИ выявила нарушения технического состояния, отдельные жилые помещения находятся в частной собственности, должен был исследоваться в судах. Если в многоквартирных домах помещения принадлежат не только муниципалитету, но и другим лицам, то вывод ГЖИ и судов об ответственности органа местного самоуправления за состояние домов является ошибочным.

Согласно ст. 210 ГК РФ, ст. 30 и 39 ЖК РФ, п. 6 ч. 1 ст. 14 и п. 6 ч. 1 ст. 16 Закона № 131-ФЗ, в многоквартирных домах муниципалитеты единолично отвечают только за состояние принадлежащих им нежилых помещений, жилых помещений муниципального жилищного фонда. За состояние иных жилых и нежилых помещений несут ответственность их собственники. В силу ч. 1 и 2 ст. 39 ЖК РФ собственники помещений в многоквартирном доме несут бремя расходов на содержание общего имущества в многоквартирном доме. Осуществление финансирования и софинансирования капитального ремонта жилых домов, находившихся в муниципальной собственности до 01.03.2005 (п. 5 ч. 1 ст. 141 и п. 5 ч. 1 ст. 161 Закона № 131-ФЗ, п. 2 ч. 1 ст. 165 ЖК РФ), является не обязанностью, а правом поселения и городского округа.

В соответствии с п. 16 Правил содержания общего имущества в многоквартирном доме, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 13.08.2006 № 491 (далее — Правила содержания), надлежащее содержание общего имущества в зависимости от способа управления многоквартирным домом обеспечивается собственниками помещений. Согласно п. 12 Правил содержания, собственники помещений вправе самостоятельно совершать действия по содержанию и ремонту общего имущества или привлекать иных лиц для оказания услуг и выполнения работ по содержанию и ремонту общего имущества с учетом выбранного способа управления многоквартирным домом. Этот вопрос они должны самостоятельно решить на общем собрании.

Следовательно, администрация не могла являться единственным лицом, ответственным за состояние общего имущества в многоквартирных домах.

• В постановлении Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 10.11.2006 по делу № А08-4125/06-25 при анализе ответственности управляющей организации указано, что «в соответствии со ст. 210 ГК РФ собственник несет бремя содержания принадлежащего ему имущества, если иное не предусмотрено законом или договором. Из этого следует, что возложение обязанности по содержанию собственности возможно не только на собственника, но и на других лиц в специально оговоренных случаях».

Такой вывод со ссылкой на ст. 210 ГК РФ представляется некорректным. Во-первых, возможность привлечения управляющей организации для управления многоквартирным домом следует не из ст. 210 ГК РФ, а из ст. 161 и 162 ЖК РФ. Во-вторых, при привлечении собственниками помещений управляющей организации для управления многоквартирным домом не упраздняется бремя содержания принадлежащего собственнику жилого помещения и общего имущества собственников помещений в соответствующем многоквартирном доме (ч. 3 ст. 30 и ст. 39 ЖК РФ). В-третьих, в случаях, предусмотренных законом или договором, расходы на содержание имущества могут быть полностью или частично возложены собственником на другое лицо. Но поскольку управляющая организация является исполнителем услуг и работ, то говорить о возможности возложения на нее по договору этой обязанности нельзя.

Если суды выявили факты учета многоквартирных домов, в которых помещения принадлежат двум и более различным лицам, в реестре муниципального имущества и закрепления таких домов на праве хозяйственного ведения или оперативного управления за муниципальными предприятиями или учреждениями, то подобные учет и закрепление не могут быть положены в основу принятия решений о привлечении администрации муниципального образования к административной ответственности по ст. 7.22 КоАП РФ. Учет таких домов является дефектным и не соответствует фактическому распределению прав собственности на объекты недвижимого имущества в многоквартирных домах. Судам надлежит давать ему правильную правовую оценку.

Кроме того, учет муниципального имущества в одноименном реестре в отличие от регистрации в ЕГРП не носит правоустанавливающего характера. После приватизации жилых и нежилых помещений в многоквартирном доме и возникновения института общего имущества в таком доме границы муниципальной собственности сильно изменяются. В связи с этим органам по учету муниципального имущества (КУМИ) следует внести исправления в учетные данные соответствующих реестров.

За государственными или муниципальными предприятиями или учреждениями могут быть закреплены на праве хозяйственного ведения либо оперативного управления не многоквартирные дома, а находящиеся в муниципальной собственности жилые или нежилые помещения в многоквартирном доме. Только индивидуально определенные жилые или нежилые помещения в многоквартирном доме могут быть объектами гражданского оборота. Права на помещения и сделки с ними подлежат государственной регистрации в ЕГРП в соответствии с Федеральным законом от 21.07.97 № 122-ФЗ «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним».

Для правильного рассмотрения дел, связанных с привлечением к ответственности по ст. 7.22 КоАП РФ, необходимо выяснить: имеются ли в многоквартирных домах приватизированные жилые или нежилые помещения. Если установлено, что в многоквартирном доме имеются жилые или нежилые помещения, находящиеся в частной собственности, то весь многоквартирный дом не может числиться в реестре муниципального имущества как муниципальный (или государственный). Соответственно, в этом случае многоквартирный дом целиком не может быть закреплен за государственным или муниципальным предприятием или учреждением на праве хозяйственного ведения или оперативного управления. Если помещения в многоквартирном доме находятся в индивидуальной собственности нескольких отдельных лиц, то общее имущество будет находиться в общей долевой собственности всех собственников помещений в доме.

Таким образом, закреплять на праве хозяйственного ведения или оперативного управления либо числить в реестре муниципального имущества можно только помещения, находящиеся в единоличной муниципальной собственности. Неправомерное закрепление на одном из упомянутых вещных прав многоквартирного дома, в котором помещения принадлежат нескольким различным собственникам, не может служить основанием для признания предприятия или учреждения субъектом ответственности по ст. 7.22 КоАП РФ.

Объективная сторона правонарушения

Объективную сторону рассматриваемого административного правонарушения составляют противоправные действия или бездействие, выражающиеся в нарушении правил содержания жилых домов и (или) жилых помещений. К сожалению, этот элемент состава правонарушения ГЖИ и суды практически всегда оценивают, исходя из идеологии старого жилищного законодательства.

Согласно ст. 26.1 КоАП РФ, по делу об административном правонарушении подлежит выяснению наличие события административного правонарушения. Органы ГЖИ и суды считают таким событием нарушение Правил и норм технической эксплуатации жилищного фонда, утвержденных Постановлением Госстроя России от 27.09.2003 № 170 (далее — Правила и нормы). Установление правил и норм технической эксплуатации жилых домов было отнесено к компетенции РСФСР в области регулирования жилищных отношений еще ЖК РСФСР (п. 8 ст. 12).

Услуги и работы, предусмотренные Правилами и нормами, обязательны для управляющей или подрядной организации только при наличии соответствующего указания в договоре. Далеко не все положения Правил и норм имеют статус правовых норм, обязательных для применения. Дело в том, что Правила и нормы — акт федерального органа исполнительной власти. В силу ч. 3 ст. 4 Федерального закона от 27.12.2002 № 184-ФЗ «О техническом регулировании» федеральные органы исполнительной власти вправе издавать в сфере технического регулирования акты только рекомендательного характера.

Настоящий Федеральный закон действует с 30.06.2003, а Правила и нормыприняты позднее — 27.09.2003. Следовательно, они не могут служить основанием возникновения обязательств по содержанию и ремонту общего имущества в многоквартирном доме вместо договоров, заключаемых в соответствии со ст. 162 или ч. 1 ст. 164 ЖК РФ.

Согласно ст. 46 Закона о техническом регулировании, до вступления в силу соответствующих технических регламентов (но не позднее 01.07.2010) требования к продукции, процессам производства, эксплуатации, хранения, перевозки, реализации и утилизации, установленные нормативными правовыми актами РФ и нормативными документами федеральных органов исполнительной власти, подлежат обязательному исполнению только в части, соответствующей целям, указанным в этой норме. Иными словами, законодатель разрешил временно применять документы федеральных органов исполнительной власти.

Вместе с тем считать, что управляющие и подрядные организации обязаны обеспечить процессы эксплуатации многоквартирных домов в соответствии сПравилами и нормами только потому, что в них закреплены определенные требования, неверно. Иначе было бы достаточно выбрать способы управления многоквартирным домом управляющей организации (или непосредственно собственниками помещений) и конкретную организацию. Договор не заключался бы, поскольку все, что необходимо делать, указано в Правилах и нормах.

Однако законодатель этого не хотел. Он установил, что услуги и работы должны выполняться в соответствии с условиями, отраженными в решениях общих собраний собственников помещений (ч. 1 ст. 162, ч. 1 ст. 164 ЖК РФ). А в силу ч. 1 ст. 4 Закона № 189-ФЗ «впредь до приведения в соответствие с Жилищным кодексом РФ законов и иных нормативных правовых актов, действующих на территории Российской Федерации, законы и иные нормативные правовые акты применяются постольку, поскольку они не противоречат Жилищному кодексу РФ и настоящему Федеральному закону».

В практике ГЖИ и судов укоренился стереотип оценки нарушения «правил содержания жилых домов и (или) жилых помещений» как невыполнения управляющими и подрядными организациями Правил и норм. Между тем под упомянутыми в ст. 7.22 КоАП РФ «правилами содержания жилых домов» в отношении многоквартирных домов следует понимать упомянутые выше Правила содержания. Это полностью соответствует терминологии и существу современного жилищного законодательства РФ. Раздел II Правил содержаниятак и называется «Требования к содержанию общего имущества». Под «правилами содержания жилых помещений» нужно понимать нормы, устанавливающие требования, которым должны соответствовать жилые помещения, и содержащиеся в Правилах пользования жилыми помещениями, утвержденными Постановлением Правительства РФ от 21.01.2006 № 25.

• Как следует из постановления ФАС Западно-Сибирского округа № Ф04-279/2007(315-А45-43), «функции управляющей компании состоят в том, что она должна обеспечивать содержание и ремонт многоквартирных домов в соответствии с требованиями к жилым зданиям».

Данный вывод суда не основан на требованиях жилищного законодательства. Предмет договора управления многоквартирным домом закреплен в ч. 2 ст. 162 ЖК РФ. Если ГЖИ или судом установлено ненадлежащее состояние элементов общего имущества в многоквартирном доме, это не означает, что управляющая организация автоматически отвечает за такое состояние, лишь потому что она отвечает за состояние других элементов и выполняет зафиксированные в договоре управления конкретные услуги и работы.

В соответствии со ст. 162 и 164 ЖК РФ, ч. 2 ст. 18 Закона № 189-ФЗ, п. 16Правил содержания объем ответственности управляющих и подрядных организаций не может быть больше, чем объем обязательств по соответствующему договору, заключенному собственниками помещений с такими организациями. Можно утверждать, что управляющая и подрядная организации не отвечают за выполнение услуг и работ и, как следствие, за состояние соответствующих элементов общего имущества в многоквартирном доме, если это прямо не следует из заключенных ими договоров.

Законодательство РФ не предусматривает возможности единоличного установления управляющей или подрядной организацией перечня услуг и работ по содержанию и ремонту общего имущества в многоквартирном доме, условия их оказания и выполнения, а также размер финансирования. Названный перечень содержится в решении общего собрания собственников помещений в многоквартирном доме (п. 17 Правил содержания) и заключенном в соответствии с таким решением договоре. Если какие-то услуги и работы не указаны в перечне по причине непринятия собственниками помещений решения, то ГЖИ не имеет права давать управляющей или подрядной организации предписания выполнять в этом доме подобные услуги и работы.

• В постановлении ФАС Западно-Сибирского округа от 29.04.2008 № Ф04-2615/2008(4141-А46-43) отмечено, что подрядчику неоднократно поступали заявки граждан о протекании кровли. По результатам проверки ГЖИ составлены акт обследования и протокол об административном правонарушении, из которых следует нарушение подрядчиком требованийПравил и норм. Аналогичный подход отражен в постановлении ФАС Западно-Сибирского округа от 22.01.2008 № Ф04-568/2008(1239-А81-43). В нем также содержится ссылка на ст. 16 Закона РФ от 04.07.91 № 1541-I «О приватизации жилищного фонда в Российской Федерации»⁶.

В указанных постановлениях судов упоминаются «многочисленные заявки граждан», но ничего не говорится о том: было ли на общем собрании собственников помещений принято решение о заказе тех работ, невыполнение которых ГЖИ и суды квалифицировали как нарушение; вошли ли такие услуги и работы в перечень работ и услуг, являющийся частью договора управления (п. 2 ч. 3 ст. 162 ЖК РФ). Без выяснения этих обстоятельств ГЖИ и суды не могут сделать обоснованный вывод о наличии или отсутствии события правонарушения.

При установлении объективной стороны правонарушения, предусмотренного ст. 7.22 КоАП РФ, проанализируем договорные обязательства. Так, в силу ст. 162 ЖК РФ управляющая организация должна отвечать не за качество и сроки рассмотрения обращений граждан, а за результат деятельности по содержанию и ремонту общего имущества в многоквартирном доме, за результат услуг и работ, которые ей заказаны. Управляющая организация не может быть посредником (поверенным, комиссионером, агентом). Она выполняет услуги и работы по содержанию и ремонту общего имущества в многоквартирном доме и предоставляет коммунальные услуги, действуя от собственного имени, получая плату за содержание и ремонт жилого помещения и коммунальные услуги.

Если из договора управления не следует обязанность осуществлять ремонт элементов общего имущества в многоквартирном доме (например, крыши), т. е. если собственники не заказали эту работу, в договоре она не упомянута, стоимость работы не включена в плату за содержание и ремонт жилого помещения, то, несмотря на ответственность управляющей организации за содержание других элементов многоквартирного дома по договору управления, наличие отклонения состояния какого-либо элемента общего имущества в многоквартирном доме от зафиксированного в Правилах и нормах и наличие заявки граждан о ремонте не образуют в действиях управляющей организации состава административного правонарушения.

В соответствии с федеральным жилищным законодательством управляющая организация должна осуществлять только те услуги и работы, которые ей заказали и за выполнение которых предусмотрена плата. Ответственность за последствия того, что конкретная работа не заказана, лежит на собственниках помещений в многоквартирном доме, не принявших нужного решения. Именно они несут бремя содержания принадлежащего им имущества. Если управляющая организация не предложила собственникам выполнить какую-то конкретную работу, это не может быть вменено ей в вину.

Если по договору управления управляющая организация обязана выполнить определенную работу, но не выполнила ее или выполнила ненадлежащим образом, то при наличии всех элементов состава правонарушения она может быть привлечена к административной ответственности по ст. 7.22 КоАП РФ. На эту ответственность не влияет то, что управляющая организация не несет бремени содержания общего имущества в многоквартирном доме по ст. 210 ГК РФ, ст. 30 и 39 ЖК РФ. Управляющая или подрядная организация отвечает как контрагент в договоре.

Наличие события правонарушения должно быть подтверждено доказательствами. Событием административного правонарушения, предусмотренного ст. 7.22 КоАП РФ, являются противоправные действия или бездействие, выражающиеся в нарушении «правил содержания жилых домов и (или) жилых помещений». Неверно ограничивать его формальным нарушениемПравил и норм. Событие административного правонарушения нужно устанавливать с учетом работ и услуг, заказанных собственниками помещений управляющим и подрядным организациям на основании возмездных договоров. К сожалению, в решениях ГЖИ и судов анализ договорных обязательств упомянутых организаций в соответствии с федеральным жилищным законодательством полностью отсутствует либо носит поверхностный характер.

• В ходе проверки многоквартирного дома, управляемого МУПом «Управляющая организация Первомайская», установлены нарушения Правил и норм, за которые постановлением ГЖИ Новосибирской области МУП привлечено к административной ответственности. Предприятие обратилось в арбитражный суд с заявлением об отмене постановлением ГЖИ и указало, что при его вынесении «не учтено, что финансовые средства на содержание, текущий и капитальный ремонт общего имущества в многоквартирном доме формируются из денежных средств, поступающих от жителей дома, и их недостаточно⁷ для проведения ремонта». Утверждение заявителя суд не проверил. ГЖИ не представила аргументов «против», а суд не дал этому надлежащей оценки.

Позиция ГЖИ свидетельствует о полном непонимании требований нового жилищного законодательства: «Представитель инспекции пояснил, что для устранения большинства выявленных нарушений не требуется проведения значительного объема работ и затрат; считает, что предприятие имело возможность выполнить требования действующего законодательства, функции управляющей организации состоят в том, что она должна обеспечивать содержание и ремонт многоквартирных жилых домов в соответствии с требованиями к жилым зданиям».

В тексте решения Арбитражного суда Новосибирской области от 13.02.2008 по делу № А45-2167/2008 41/31 отсутствует анализ: имеющихся договорных обязательств МУПа перед собственниками помещений в доме; наличия или отсутствия в прилагаемом к договору управления перечне услуг и работ по содержанию и ремонту общего имущества в многоквартирном доме, невыполнение которых указано в акте проверки ГЖИ и квалифицировано в протоколе об административном правонарушении как нарушение; соответствия установленного решением общего собрания и зафиксированного в договоре управления размера платы за содержание и ремонт жилого помещения заказываемым услугам и работам.

Без соответствующего анализа выводы ГЖИ и суда о наличии состава административного правонарушения несостоятельны и некомпетентны⁸.

К объективной стороне правонарушения по ст. 7.22 КоАП РФ не относится то, что заявитель своевременно не обнаружил нарушений, не составил акта осмотра, «в связи с чем в результате бездействия управляющей компании собственники не имели объективной возможности своевременно утвердить на общем собрании перечень работ и услуг, необходимый для сохранности общего имущества». Действия или бездействие в отношении обнаружения нарушений состояния многоквартирного дома составом данного правонарушения не охватываются.

При таком подходе не учитывается, что в силу Правил содержания именно собственники должны осуществлять осмотры общего имущества в многоквартирном доме (п. 13); принимать решения о соответствии или несоответствии проверяемых элементов общего имущества требованиям законодательства (п. 14); утверждать на общем собрании перечень услуг и работ, условия их оказания и выполнения, а также размер их финансирования (п. 17); принимать решения о проведении текущего и капитального ремонта общего имущества (п. 18 и ст. 44 и 158 ЖК РФ). К слову, в п. 1.1 Правил и норм тоже указано, что они распространяются на собственников жилищного фонда⁹.

Самое главное не учтено, что, согласно п. 16 Правил содержания, «надлежащее содержание общего имущества в зависимости от способа управления многоквартирным домом обеспечивается собственниками помещений:

• путем заключения договора управления многоквартирным домом с управляющей организацией — в соответствии с ч. 5 ст. 161 и ст. 162 ЖК РФ;

• путем заключения договора о содержании и ремонте общего имущества с лицами, оказывающими услуги и (или) выполняющими работы (при непосредственном управлении многоквартирным домом), — в соответствии со ст. 164 ЖК РФ».

Таким образом, фиксация отклонения состояния какого-либо элемента общего имущества в многоквартирном доме от требуемого Правилами и нормами при отсутствии в договоре с собственниками (ст. 162 и ч. 1 ст. 164 ЖК РФ) обязательств по содержанию такого элемента не означает наличия предусмотренного ст. 7.22 КоАП РФ нарушения управляющей или подрядной организацией «правил содержания и ремонта жилых домов и (или) жилых помещений». Исходя из п. 16 Правил содержания ответственность собственников помещений в многоквартирных домах первична, а ответственность привлекаемых ими организаций производна, вторична. Ответственность управляющих и подрядных организаций не должна презюмироваться.

К объективной стороне административного правонарушения по ст. 7.22 КоАП РФ, выражающейся в нарушении «правил содержания жилых домов и (или) жилых помещений», иногда необоснованно причисляют нарушение региональных правовых актов.

• В постановлении Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 10.11.2006 по делу № А08-4125/06-25 указано на нарушение управляющей организацией Правил подготовки жилищного фонда к сезонной эксплуатации на территории Белгородской области, утвержденных постановлением главы администрации Белгородской области от 05.09.2002 № 354.

Квалификация нарушения норм акта субъекта РФ в качестве предусмотренного ст. 7.22 КоАП РФ правонарушения не соответствует законодательству РФ. Согласно п. 2 ч. 1 ст. 12 ЖК РФ, установление требований к жилым помещениям, их содержанию, содержанию общего имущества собственников помещений в многоквартирных домах относится к полномочиям органов государственной власти РФ в области жилищных отношений. У органов государственной власти субъекта РФ таких полномочий нет (см. ст. 13 ЖК РФ). После вступления в силу ЖК РФ Правила подготовки жилищного фонда к сезонной эксплуатации на территории Белгородской области подлежали отмене как не соответствующие законодательству.

Жилищное законодательство находится в сфере совместной компетенции Российской Федерации и субъектов РФ (п. «к» ч. 1 ст. 72 Конституции РФ, ч. 1 ст. 5 ЖК РФ). Порядок принятия норм, регулирующих жилищные отношения, установлен ст. 5 ЖК РФ. Согласно ч. 6 названной статьи, региональные органы государственной власти могут принимать законы и иные нормативные правовые акты, содержащие нормы, регулирующие жилищные отношения, в пределах своих полномочий на основании ЖК РФ и принятых в соответствии с ним других федеральных законов. Если ЖК РФ или федеральным законом региональным органам государственной власти не предоставлено специального полномочия, то самовольное присвоение ими регулятивных полномочий недопустимо. Нормативный правовой акт, принятый неуполномоченным органом, не имеет обязательной юридической силы (ст. 5 ЖК РФ).

Согласно ч. 1 ст. 4 Закона № 189-ФЗ, до приведения в соответствие с ЖК РФ региональных законов и иных нормативных правовых актов эти законы и акты применяются постольку, поскольку они не противоречат ЖК РФ и Закону № 189-ФЗ. Поэтому вывод о том, что в действиях управляющей организации имеется состав правонарушения, установленного ст. 7.22 КоАП РФ, необоснован.

Невыполнение управляющей или подрядной организацией перечня услуг и работ по содержанию и ремонту общего имущества в многоквартирном доме является нарушением правил содержания общего имущества в многоквартирном доме и (или) жилых помещений только в случае, если из заключенного с собственниками договора следует обязанность выполнить конкретную услугу или работу за соответствующую плату.

Данное нарушение свидетельствует о противоправности действий (бездействия) управляющей или подрядной организации и о наличии объективной стороны правонарушения. Отсутствие в содержащемся в договоре перечне услуг и работ невыполненных услуг и работ означает отсутствие обязанности выполнять незаказанные и неоплаченные услуги и работы. Тем самым в действиях управляющей или подрядной организации отсутствует противоправность независимо от наличия в договоре обязанности выполнять другие услуги и работы.

Управляющая или подрядная организация должна выполнять все работы, упомянутые в Правилах и нормах, только если на этот акт есть ссылка в договорах с собственниками помещений. Но, в любом случае, объему обязательств, вытекающих из такой ссылки (управляющие организации включали ее, не задумываясь о последствиях, или под давлением), должен соответствовать адекватный размер платы. Иначе есть основания для признания сделки кабальной (ч. 1 ст. 179 ЖК РФ).

ГЖИ, управляющим или подрядным организациям необходимо учитывать, что для дополнения договора новой услугой по содержанию общего имущества в многоквартирном доме требуется решение общего собрания собственников помещений в многоквартирном доме, принимаемое большинством голосов от общего числа голосов принимающих участие в собрании собственников. Для дополнения договора новой работой по текущему и капитальному ремонту дома или отдельных элементов общего имущества в многоквартирном доме требуется решение общего собрания, принятое большинством не менее двух третей голосов от общего числа голосов собственников помещений в многоквартирном доме (ст. 44, 46 и 158 ЖК РФ). Без таких решений управляющая или подрядная организация не вправе выполнять новые услуги и работы и не может отвечать за вытекающие из этого последствия, а органы ГЖИ субъектов РФ не вправе давать предписания о выполнении отсутствующих в договоре работ и услуг.

Следует обратить внимание на то, что, согласно ст. 162 и 164 ЖК РФ, управляющая и подрядная организации отвечают по заключенным ими договорам только за выполнение услуг и работ по содержанию и ремонту общего имущества в многоквартирном доме. Услуги и работы по содержанию и ремонту жилых помещений (т. е. имущества, не входящего в состав общего имущества в многоквартирном доме) не являются предметом договоров, предусмотренных названными статьями. Они выполняются в соответствии с иными договорами и за отдельную плату (ч. 10 ст. 155 ЖК РФ).

• Вызывает серьезные возражения аргументация, обосновывающая нарушение в актах судов по делу № А55-14548/2007. Орган местного самоуправления приводил доводы об отсутствии своей вины в совершении правонарушения, за которое постановлением ГЖИ Самарской области комитету ЖКХ назначен штраф 40 тыс. руб.

В решении ФАС Поволжского округа от 20.03.2008 в обоснование неправомерных действий комитета ЖКХ со ссылкой на Правила и нормыуказано, что «протечки кровли должны устраняться в течение суток. Изначально не представляется возможным устранение аварийных ситуаций силами подрядных организаций, привлеченных путем размещения муниципального заказа после возникновения аварии. Комитету ЖКХ (органу местного самоуправления) известно об этом, но не предусмотрены иные варианты исполнения своей обязанности по устранению аварий».

Орган местного самоуправления не был привлечен к ответственности по процедурным основаниям. Между тем у судов имелись веские доводы для установления отсутствия состава правонарушения. В качестве объективной стороны административного правонарушения нарушения «правил содержания жилых домов и (или) жилых помещений» указано противоправное бездействие.

Но орган местного самоуправления не отвечает за устранение аварий в многоквартирных домах. Это функция собственников помещений и привлекаемых ими в зависимости от выбранного способа управления управляющей или подрядной организации либо созданного собственниками ТСЖ (ЖСК)¹⁰. Кроме того, орган местного самоуправления (комитет ЖКХ) не имеет оснований для размещения муниципального заказа для целей привлечения подрядных организаций для устранения аварий.

Согласно ст. 3 Федерального закона «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд», размещение соответствующего заказа может осуществляться органами местного самоуправления только для государственных или муниципальных нужд. В многоквартирных домах, в которых жилые и нежилые помещения принадлежат двум и более различным собственникам, содержание и ремонт общего имущества является обязанностью всех собственников помещений в доме, поэтому муниципальные нужды отсутствуют.

Данный вопрос местного значения или отдельное государственное полномочие законодательством РФ о местном самоуправлении и иными федеральными законами не установлены. Органы местного самоуправления не вправе проводить конкурсы или аукционы по выбору подрядчиков для устранения аварий, текущего и капитального ремонта элементов общего имущества в многоквартирном доме, выполнения услуг по содержанию общего имущества в многоквартирном доме.

Источником оплаты аварийных работ должны служить средства собственников помещений в многоквартирных домах, а не местного бюджета (ст. 154—158 ЖК РФ). Практика размещения муниципальных заказов в подобных случаях является неправомерной. Для целей оказания бюджетной помощи в оплате капитального ремонта многоквартирных домов органы государственной власти субъекта РФ или органы местного самоуправления вправе предоставлять субсидии¹¹ и компенсации гражданам на оплату жилых помещений и коммунальных услуг¹².

Субъективная сторона правонарушения

Непременным условием привлечения должностных и юридических лиц к административной ответственности является наличие в их деянии вины (ст. 2.2 КоАП РФ). Поэтому при рассмотрении дел о привлечении к административной ответственности по ст. 7.22 КоАП РФ суд должен установить обстоятельства, подтверждающие вину лица.

Практика определения вины юридических и должностных лиц в совершении указанного правонарушения ориентирована на то, что их обязательства возникают из односторонних действий: создание муниципалитетом муниципального предприятия, административное возложение на такое предприятие функций управления многоквартирными домами и их обслуживания, установление муниципалитетом перечня выполняемых предприятием работ и размера платы. Такая практика не соответствует регулированию новым жилищным законодательством отношений по управлению, содержанию и ремонту общего имущества в многоквартирных домах.

Согласно ч. 2 ст. 2.1 КоАП РФ, юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъекта РФ предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

В процессе управления, содержания и ремонта общего имущества в многоквартирных домах у управляющей или подрядной организации нет возможности соблюдать правила, за нарушение которых ст. 7.22 КоАП РФ предусмотрена административная ответственность, в случае когда собственники помещений в конкретном доме не заказали на возмездной основе часть услуг и работ, необходимых для поддержания общего имущества в многоквартирном доме в соответствии с требованиями законодательства.

Соблюдению Правил содержания способствует предложение управляющей организацией или подрядчиком общему собранию собственников помещений в многоквартирном доме, органу управления ТСЖ (ЖСК) проекта договора, предусматривающего выполнение услуг и работ, обеспечивающих требуемое состояние дома. Если это предложение будет принято и собственники помещений закажут управляющей организации или подрядчику необходимый перечень услуг и работ, то при своевременной их оплате создаются предпосылки для поддержания требуемого состояния многоквартирного дома, ремонта, реконструкции его элементов. Оставление предложений управляющей или подрядной организации без внимания делает невозможным соблюдение правил, за нарушение которых ст. 7.22 КоАП РФ установлена административная ответственность.

Отсутствие заказа собственниками помещений в многоквартирном доме или органом управления ТСЖ (ЖСК) необходимых услуг и работ управляющей организации или подрядчику не составляет нарушения последними правил содержания и ремонта. В этом случае правила содержания и ремонта будут нарушены собственниками, которые не выполнили своей обязанности по содержанию принадлежащего им на праве общей долевой собственности имущества (ст. 210 ГК РФ, ч. 3 и 4 ст. 30 ист. 39 ЖК РФ).

Важные нормы, призванные обеспечить установление объективной стороны рассматриваемого правонарушения, содержатся в п. 29 и 35 Правил содержания. Они не предусматривают обязанности выполнять услуги и работы по содержанию и ремонту общего имущества в многоквартирном доме без соразмерной их оплаты. Новое жилищное законодательство предписывает устанавливать договорную цену выполняемых управляющими и подрядными организациями услуг и работ по содержанию и ремонту общего имущества в многоквартирном доме (ст. 156, ч. 1 и 2 ст. 158, ч. 3 ст. 162, ч. 1 ст. 164 ЖК РФ, раздел III Правил содержания). Если собственники не заказали необходимых услуг и работ и не установили адекватной платы за них, то у управляющих и подрядных организаций не только не возникает обязательств по их выполнению, но и отсутствуют экономические возможности для этого.

Выдавая предписание о выполнении в каком-либо многоквартирном доме услуг и работ, не предусмотренных договором с управляющей или подрядной организацией и за которые не установлена плата, обеспечивающая затраты на их проведение, ГЖИ должны понимать, что это возможно только в случае направления на эти цели средств, заплаченных собственниками помещений (ТСЖ, ЖСК) в других многоквартирных домах. Иных источников доходов у управляющей или подрядной организации зачастую просто нет. Однако спустя какое-то время возникнут нарушения в домах, «с которых сняты средства», и уже собственники помещений в таких домах будут обращаться в ГЖИ с заявлениями об устранении недостатков, условия для возникновения которых созданы в результате выполнения предписаний органов ГЖИ. Этот порочный круг можно и нужно разорвать путем правильного установления вины управляющих или подрядных организаций.

Как правило, за содержание многоквартирного дома одновременно отвечают несколько лиц. Во-первых, всегда собственники помещений в доме. Во-вторых, создаваемые собственниками помещений в зависимости от реализуемого способа управления ТСЖ (ЖСК) или привлекаемые управляющие или подрядные организации¹³. В-третьих, ТСЖ (ЖСК) может привлечь по договору управления управляющую или подрядную организацию (п. 1 ч. 1 ст. 137, ст. 162 ЖК РФ). В-четвертых, управляющая организация вправе выполнять услуги и работы по содержанию и ремонту общего имущества в многоквартирном доме сама или может привлекать для выполнения всех или части услуг и работ подрядные организации.

В любом случае, все упомянутые организации несут свою конкретную ответственность за содержание общего имущества в многоквартирном доме. ГЖИ и суды должны выявлять обязательства каждого участника договорных отношений и привлекать к административной ответственности только то лицо, которое непосредственно виновно в совершении правонарушения, а не любого произвольно (иногда предвзято) выбранного участника взаимных обязательств.

• В постановлении Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 10.12.2007 по делу № А60-28545/2007 оценивались отношения управляющей и подрядной организации, вытекающие из договора подряда по выполнению работ по содержанию общего имущества многоквартирных домов. Суд сделал вывод, что подрядчик является лицом, ответственным за содержание, техническое обслуживание и эксплуатацию дома, и привлек его к административной ответственности.

Напомним, что перед собственниками помещений за содержание и ремонт общего имущества в конкретном многоквартирном доме отвечает на основании договора управления управляющая организация (ст. 162 ЖК РФ). Поэтому ответственность подрядчика перед управляющей организацией является производной, а не первичной. Управляющие организации нередко имеют договоры с несколькими подрядчиками, которые периодически сменяют друг друга. Но в судебных актах по данному делу не установлено отсутствия вины управляющей организации за содержание многоквартирных домов. В связи с этим вывод о виновности подрядчика звучит неубедительно, а привлечение его к административной ответственности — необоснованно.

• Иначе оценены взаимные обязательства управляющей организации и подрядчика в деле № А50-35677/05. Постановлением прокурора зафиксировано, что при аварийном состоянии квартиры Ш. предприятие не приняло мер к проведению ремонтных работ в данном жилом помещении. Это является нарушением требований, установленных Правилами и нормами. ГЖИ Пермской области привлекло предприятие к административной ответственности по ст. 7.22 КоАП РФ. Управляющая организация обратилась в Арбитражный суд Пермской области с требованиями о признании незаконным и отмене постановления ГЖИ.

Решением суда первой инстанции от 20.10.2005 заявленные требования удовлетворены. Суд первой инстанции исходил из недоказанности вины управляющей организации. По его мнению, обязанность по техническому обслуживанию и текущему ремонту дома в соответствии с договором была возложена управляющей организацией на подрядную организацию.

Суд апелляционной инстанции постановлением от 07.12.2005 решение отменил, в удовлетворении заявленных требований отказал, сославшись на необоснованность выводов суда первой инстанции и наличие состава вменяемого управляющей организации административного правонарушения. Суд счел управляющую организацию лицом, ответственным за содержание многоквартирных домов.

В жалобе, поданной в ФАС Уральского округа, управляющая организация просила постановление суда апелляционной инстанции отменить, оставить в силе решение суда первой инстанции. В постановлении от 13.03.2006 № Ф09-1330/06-С1 ФАС Уральского округа сделал вывод о виновности управляющей организации. По его мнению, выводы суда апелляционной инстанции соответствуют действующему законодательству и обстоятельствам дела.

В постановлении ФАС Уральского округа указано: «Довод заявителя кассационной жалобы (управляющей организации) о том, что субъектом ответственности вменяемого административного правонарушения должна являться подрядная организация, с которой у предприятия заключен договор на производство работ по техническому обслуживанию и текущему ремонту жилищного фонда от 11.01.2005, судом кассационной инстанции отклоняется, поскольку доказательств того, что предприятие-заказчик поручало, а подрядная организация принимала на себя обязательства по ремонту квартиры Ш., заявителем не представлено»¹⁴.

Действительно, подрядная организация обязательств перед собственниками и нанимателями помещений в многоквартирных домах не имеет. У нее есть обязательства только перед управляющей организацией. Тем не менее для принятия обоснованного решения о привлечении управляющей организации или подрядчика к ответственности по ст. 7.22 КоАП РФ кроме формального анализа и установления системы взаимных обязательств ГЖИ и судам надлежало выяснить: по чьей именно вине объекты общего имущества в многоквартирном доме в квартире Ш. не были отремонтированы; сделала ли управляющая организация все от нее зависящее, чтобы обеспечить надлежащее состояние элементов общего имущества в многоквартирном доме. Такого содержательного исследования проведено не было.

• Шестой арбитражный апелляционный суд в постановлении от 25.03.2008 № 06АП-А37/2008-2/471 по делу № А37-2191/2007-14 констатирует виновность подрядной организации¹⁵, отвечающей в соответствии с ч. 2 ст. 18 Закона № 189-ФЗ за содержание и ремонт многоквартирного дома. В постановлении отмечено, что «арбитражный суд первой инстанции <...> пришел к выводу, что у ООО «Жилсервис» имелась возможность для соблюдения правил содержания и ремонта проверенного жилищного фонда». Этот вывод сделан в отношении выполнения работы по ремонту кровли.

Далее суд указывает, что «доводы апелляционной жалобы заявителя о том, что жильцами дома № 14 по ул. Дзержинского в г. Магадане не выбран способ управления в многоквартирном доме и не определена необходимость капитального ремонта, апелляционная инстанция находит несостоятельными, поскольку данные обстоятельства не свидетельствуют об отсутствии события правонарушения и вины общества во вмененном нарушении». Правовое обоснование вывода о несостоятельности доводов заявителя отсутствует.

Такой вывод суда, на взгляд автора, не основан на нормах жилищного законодательства. Неисправность крыши налицо, но вины подрядчика в ее состоянии нет. Согласно ст. 44 и 158 ЖК РФ, п. 21 Правил содержания, капитальный ремонт общего имущества проводится по решению общего собрания собственников помещений. Подрядчик не имеет права нарушать императивные нормы федерального законодательства и единолично принимать решение о проведении ремонта кровли. Поэтому нет оснований считать, что у подрядчика была возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых предусмотрена административная ответственность. Подрядную организацию нельзя признавать виновной в совершении указанного административного правонарушения.

• Единственным решением из двух десятков судебных актов, изученных при подготовке статьи, которое основано на положениях ЖК РФ и Правил содержания, является решение Арбитражного суда Воронежской области от 18.01.2008 по делу № А14-16262-2007/823/11. ОАО «Городская управляющая компания» (далее — ОАО «ГУК») обжаловало постановление ГЖИ Воронежской области. ОАО «ГУК» выбрано собственниками помещений в качестве управляющей организации. В соответствии с п. 3.1.2 договора управления ОАО «ГУК» обязано обеспечить надлежащее содержание общего имущества в многоквартирном доме. Исходя из акта обследования технического состояния очевидно, что дом требовал существенного ремонта.

Суд указал, что «заявителем принимались все зависящие от него меры по устранению нарушений правил содержания жилищного фонда, что подтверждается справкой о проделанной работе по жилому дому». Исследование обстоятельств выполнения условий договора управления свидетельствует о понимании судом договорной основы возникновения обязательств управляющей организации перед собственниками помещений. Далее в решении отмечено, что, согласно п. 18 Правил содержания, текущий ремонт общего имущества проводится по решению общего собрания собственников помещений. Решения о перечне услуг и работ, о проведении текущего (а равно и капитального) ремонта принимают собственники помещений на общем собрании. Поэтому непроведение ремонта, когда он не заказан собственниками помещений, не является нарушением.

В решении отражено, что «каких-либо доказательств того, что заявитель не выполнил заявки или решений собственников многоквартирного дома, инспекция не представила». Примечательно, что суд соблюдает принцип презумпции невиновности, установленный ст. 1.5 КоАП РФ. Лицо, привлекаемое к административной ответственности, не обязано доказывать свою невиновность. Иные суды нередко возлагали бремя доказывания невиновности на заявителей, оспаривающих решения ГЖИ.

В качестве одного из аргументов в обоснование своего решения суд указал, что «заявитель израсходовал на содержание жилого дома № 2 по ул. Меркулова денежных средств больше, чем получил от собственников жилья». Анализ соответствия обязательств управляющей организации стоимости услуг и работ по договору управления многоквартирным домом весьма важен для вывода о наличии или отсутствии правонарушения.

Арбитражный суд удовлетворил заявление ОАО «ГУК». На основании ч. 2 ст. 2.1 КоАП РФ суд пришел к выводу об отсутствии вины заявителя и со ссылкой на п. 2 ст. 24.5 Кодекса установил, что отсутствуют состав административного правонарушения, вменяемого инспекцией в вину заявителю, и основания для привлечения его к ответственности.

Ошибочные выводы ГЖИ и судов по абсолютному большинству дел о привлечении к административной ответственности по ст. 7.22 КоАП РФ обусловлены непониманием кардинальных изменений, произошедших в правовом регулировании жилищных отношений. Правоприменители должны осознать, что законодатель не сводит роль управляющих и подрядных организаций только к выполнению указаний местных администраций, к принятию единоличных решений о том, что и когда ремонтировать, игнорируя при этом волю собственников помещений. Названные организации должны выполнять свои обязательства на основании договоров при условии адекватной оплаты услуг и работ по содержанию и ремонту общего имущества в многоквартирном доме.

¹ С учетом положений ч. 2 ст. 16 ЖК РФ под многоквартирным домом следует понимать индивидуально-определенное здание, которое состоит из: двух и более квартир, из которых должна обеспечиваться возможность прямого доступа к помещениям общего пользования в таком доме; конструктивных элементов; помещений общего пользования; оборудования и иных расположенных в таком доме элементов общего имущества. При этом в состав многоквартирного дома помимо квартир могут входить одно или несколько нежилых помещений, не входящих в состав общего имущества в многоквартирном доме. ² См. разъяснения, содержащиеся в Письме Министерства регионального развития РФ от 20.12.2006 № 14316-РМ/07 «О передаче многоквартирных домов при выборе способа управления». ³ С 01.03.2005 вступил в силу ЖК РФ. ⁴ См. разъяснения, содержащиеся в письмах Министерства регионального развития РФ от 20.12.2006 № 14313-РМ/07 «О передаче технической документации на многоквартирный дом», № 14314-РМ/07 «О сроках возникновения обязанности приступить к управлению многоквартирным домом», № 14316-РМ/07 «О передаче многоквартирных домов при выборе способа управления». ⁵ Согласно ст. 168 ГК РФ, сделка, не соответствующая требованиям закона или иных правовых актов, ничтожна, если закон не устанавливает, что такая сделка оспорима, или не предусматривает иных последствий нарушения. ⁶ Закон РФ «О приватизации жилищного фонда в Российской Федерации» допускает приватизацию занимаемых гражданами жилых помещений в домах, требующих капитального ремонта. При этом за бывшим наймодателем сохраняется обязанность производить капитальный ремонт дома в соответствии с нормами содержания, эксплуатации и ремонта жилищного фонда. Но, во-первых, эта норма действует только при приватизации занимаемых гражданами «жилых помещений в домах, требующих капитального ремонта» на момент приватизации. Во-вторых, обязательства наймодателя производить капитальный ремонт касались исключительно лиц, приватизировавших жилые помещения. В отношении иных собственников они не действовали. В-третьих, согласно ст. 141 и 161 Закона № 131-ФЗ, «осуществление финансирования и софинансирования капитального ремонта жилых домов, находившихся в муниципальной собственности до 1 марта 2005 г.», является правом, а не обязанностью органов местного самоуправления поселений в составе муниципального района или городского округа, бывших собственников жилых помещений муниципального жилищного фонда, наймодателей (а не муниципальных предприятий и учреждений). В-четвертых, решения о проведении капитального ремонта многоквартирных домов в соответствии со ст. 44 и 158 ЖК РФ могут приниматься только общими собраниями собственников помещений в многоквартирных домах. Муниципалитет подобные решения в отношении домов, помещения в которых принадлежат двум и более собственникам, принимать не вправе и выбирать подрядчика не может. В таком доме в отношении общего имущества у муниципалитета не возникают муниципальные нужды. Содержание и ремонт общего имущества в многоквартирном доме — это нужды всех собственников. В-пятых, в силу ч. 1 ст. 4 Закона № 189-ФЗ впредь (до приведения в соответствие с ЖК РФ) Закон РФ «О приватизации жилищного фонда в Российской Федерации» применяется постольку, поскольку он не противоречит ЖК РФ и Закону № 189-ФЗ. ⁷ Несколько слов о причинах недостатка средств у управляющей организации. Пока еще широко распространена практика, когда управляющие организации используют утверждаемые органами местного самоуправления размеры платы для нанимателей жилых помещений государственного и муниципального жилищного фонда. Кое-где одновременно с платой за содержание и ремонт жилого помещения для нанимателей органы местного самоуправления в нарушение п. 34 Правил содержания устанавливают плату в том же размере и для собственников помещений. Как правило, такая плата занижена, недостаточно дифференцирована, не отражает необходимых затрат для выполнения услуг и работ по содержанию и ремонту общего имущества в многоквартирных домах, как этого требуют нормы ч. 1 и 3 ст. 156 ЖК РФ и раздела III Правил содержания. Размеры устанавливаемой платы не привязаны даже к виртуальным перечням услуг и работ, которые неправомерно устанавливают отдельные муниципалитеты, нарушая п. 2 ст. 12 ЖК РФ. Тем самым искажается содержание норм ЖК РФ, выхолащивается принцип соразмерности величины платы и стоимости услуг и работ по содержанию и ремонту общего имущества, установленный ч. 1 ст. 156 ЖК РФ и п. 29 Правил содержания. Причины подобного поведения управляющих организаций: боязнь реакции социума, привыкшего к заниженной плате; возможность недобросовестной конкуренции; «рекомендации» органов местного самоуправления. ⁸ В решении указано: «Суд считает, что заявителем не доказано, что им принимались меры по выполнению возложенных на него обязанностей по надлежащему содержанию общего имущества многоквартирного жилого дома». Это является нарушением ст. 1.5 КоАП РФ. ⁹ Под собственником жилищного фонда с учетом ст. 19 ЖК РФ следует понимать собственников жилых помещений в многоквартирных домах. Но тогда собственники нежилых помещений в многоквартирных домах выпадают из сферы Правил и норм технической эксплуатации жилищного фонда, что не соответствует ст. 39 ЖК РФ. ¹⁰ Это установлено, в частности, ст. 39, 161 ЖК РФ, п. 12, 16—18, 20, 21 Правил содержания. ¹¹ В качестве примера можно привести субсидии, предоставляемые ТСЖ, ЖСК и управляющим организациям на основании региональной и муниципальной адресных программ в рамках реализации Федерального закона от 21.07.2007 № 185-ФЗ «О Фонде содействия реформированию жилищно-коммунального хозяйства». При этом органы публичной власти не могут принимать решения о проведении капитального ремонта многоквартирных домов вместо общих собраний собственников помещений в таких домах. В связи с этим представляется некорректным довод, приведенный в постановлении Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 12.03.2007 по делу № А05-13864/2006-36: «Замена шиферной кровли жилого дома № 57 по ул. Индустриальная в г. Северодвинске включена в план капитального ремонта на 2007 г. за счет бюджетных средств». Такой способ предоставления финансовой поддержки оплаты капитального ремонта не соответствует действующему законодательству РФ. ¹² Статья 160 Жилищного кодекса РФ. ¹³ Система договорных отношений в зависимости от реализуемого способа управления разъяснена в Письме Министерства регионального развития РФ от 03.05.2007 № 8326-РМ/07 «О разъяснении Правил предоставления коммунальных услуг гражданам, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 23 мая 2006 г. № 307, в части заключения договоров между ресурсоснабжающими организациями, исполнителями коммунальных услуг и собственниками жилых домов и помещений в многоквартирных домах». ¹⁴ Требование по предоставлению доказательств лицом, привлекаемым к административной ответственности, не соответствует ч. 3 ст. 1.5 КоАП РФ, согласно которой «лицо, привлекаемое к административной ответственности, не обязано доказывать свою невиновность». Доказательства должна была представить ГЖИ. ¹⁵ ООО «Жилсервис» не может считаться управляющей организацией, поскольку договор управления, согласно ст. 162 ЖК РФ, не заключался ни по решению общего собрания, ни по результатам открытого конкурса. Следовательно, не возникли обязательства, связанные с управлением многоквартирными домами в соответствии с положениями раздела VIII ЖК РФ.

ОБОБЩЕНИЕ ПРАКТИКИ

Рассмотрение земельных споров в порядке главы 24 АПК РФ

Кузьмина Маргарита Николаевна  председатель судебного состава административной коллегии Арбитражного суда Ставропольского края, кандидат юридических наук

Земельные споры, относящиеся к подведомственности арбитражного суда, в зависимости от характера заявленных требований могут рассматриваться как в рамках искового производства, так и в порядке, установленном главой 24 АПК РФ. Специфика данных споров обусловлена тем, что они вытекают из земельных отношений, объектом которых выступают: земля как природный объект и природный ресурс, земельные участки, части земельных участков.

Кроме законов, которые регулируют сферу материальных отношений¹, при разрешении земельных споров в порядке главы 24 АПК РФ суд также применяет законы и иные нормативные правовые акты, в том числе субъектов РФ и органов местного самоуправления, регулирующие вопросы полномочий распоряжения объектами земельных правоотношений².

Основные задачи стадии подготовки по всем категориям названных дел:

• определение круга лиц, участвующих в деле;

• определение совокупности доказательств, на основании которых будет вынесено законное и обоснованное решение.

Для суда обязательными являются истребование и исследование учредительных документов заявителя, документов о постановке на учет в налоговых органах, выписок из ЕГРЮЛ либо ЕГРП. Необходимо также истребовать документы о полномочиях заинтересованного лица (например, о полномочиях на распоряжение земельным участком, устав, соглашения и проч.)

Исходя из практики рассмотрения земельных споров, можно выделить следующие их виды, определить особенности субъектного состава и исследуемых документов.

Споры о признании незаконным бездействия администрации муниципального образования в виде неутверждения акта выбора земельного участка и об обязании согласовать акт предварительного согласования места размещения земельного участка для проектно-изыскательских работ (строительства)

По указанным категориям дел возможно привлечение в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований, землеустроительных органов (например, Управления Федерального агентства кадастра объектов недвижимости по Ставропольскому краю).

Истребованию и исследованию подлежат также следующие документы:

• заявление о предоставлении земельного участка;

• доказательства информирования общественности (публикация в СМИ);

• санитарно-эпидемиологическое заключение;

• акт согласования места выбора земельного участка;

• генеральный план города с планированием застройки территории (при наличии).

Может возникнуть необходимость исследовать иные вопросы (например, полномочия органа местного самоуправления).

• По делу № А63-19135/2006-С7 ОАО «ЗПЗ» (далее — завод) обратилось в Арбитражный суд Ставропольского края с заявлением, в котором просило признать незаконным бездействие муниципального образования г. Зеленокумск и администрации Советского муниципального района СК (далее — администрация района), выразившееся в неосуществлении действий по согласованию места размещения объекта и утверждению акта выбора земельного участка, обязать администрацию района утвердить акт выбора земельного участка и предварительно согласовать заводу место размещения объекта по конкретному адресу (уточненные требования).

Решением суда от 20.08.2007, оставленным без изменения постановлением апелляционного суда от 30.11.2007, заявление удовлетворено. Судебные акты мотивированы тем, что бездействие заинтересованных лиц нарушает права и законные интересы завода, который в установленном порядке получил документы, необходимые для предварительного согласования места размещения объекта. Администрация района обязана принять решение о предварительном согласовании земельного участка, поскольку завод оформил требуемые для принятия решения документы.

Постановлением ФАС Северо-Кавказского округа от 06.03.2008 № Ф08-959/08 решение суда отменено. Суд кассационной инстанции отметил, что в заявлении завод просил разрешить строительство магазина размером 15 х 12 м, в газете опубликована информация о строительстве магазина на земельном участке 88 кв. м, в градостроительном заключении указана площадь застройки 180 кв. м, площадь объекта 140 кв. м, площадь благоустройства 75 кв. м. В акте выбора обозначен участок площадью 180 кв. м.

Таким образом, в перечисленных документах зафиксирована разная площадь земельного участка. Суды не дали оценки этому обстоятельству. Они отметили, что завод неоднократно обращался в администрацию города с заявлением об утверждении акта выбора земельного участка. Однако только письма заявителя содержат заявление об утверждении акта выбора участка.

Указав на обязанность администрации района как правопреемника администрации города утвердить акт выбора и принять решение о предварительном согласовании места размещения объекта, суды не учли, что до обращения завода с заявлением об утверждении акта выбора в администрацию района обратилось ООО «Производственная фирма «Базис» (далее — фирма) с заявлением о предоставлении земельного участка под строительство торгового центра в этом же районе площадью 4 тыс. кв. м.

Согласно плану, предоставленному ГУ «Архитектуры и градостроительства Ставропольского края», спорный земельный участок является частью земельного участка, испрашиваемого фирмой. 18.10.2006 в газете опубликовано сообщение о поступившем заявлении фирмы. 30.10.2006, 31.10.2006, 16.11.2006 в адрес администрации района поступили заявления от ЗАО «Тандер», Р. и ОАО «Торговый дом «Ставторг» о намерении приобрести данный земельный участок. Завод подал заявление 08.11.2006. В газете 19.05.2007 опубликовано сообщение о проведении конкурса о продаже права на заключение договора аренды земельных участков, расположенных по конкретному адресу, для строительства торгового центра.

При таких обстоятельствах вывод судов о соблюдении заводом процедуры выбора земельного участка и наличии у администрации района обязанности утвердить акт выбора и принять решение о согласовании места размещения объекта нельзя признать достаточно обоснованным. Судебные акты в обжалуемой части надлежит отменить, дело направить на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

Споры о признании недействительными постановлений органов местного самоуправления об отмене постановлений об утверждении актов выбора земельных участков, предоставлении земельных участков для проектирования (строительства)

По данным спорам возможно привлечение в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований, землеустроительных органов (например, Управления Федерального агентства кадастра объектов недвижимости по СК, структурных подразделений администрации муниципального образования, уполномоченных на проведение определенного вида работ). В частности, в г. Ставрополе это: Комитет по управлению муниципальным имуществом администрации г. Ставрополя, Комитет градостроительства администрации г. Ставрополя, Управления архитектуры г. Ставрополя, МУП «Земельная палата» и др.

Истребованию и исследованию также подлежат:

• заявление о предоставлении земельного участка;

• доказательства информирования общественности (публикация в СМИ);

• санитарно-эпидемиологическое заключение;

• акт согласования места выбора земельного участка;

• постановление об утверждении акта выбора земельного участка, предоставлении земельного участка;

• договор аренды земельного участка (при наличии);

• кадастровый план земельного участка, схема земельного участка.

Если отказ в предоставлении земельного участка, неутверждение акта вызвано наличием спора с бывшими землепользователями либо землевладельцами, которые считают, что земля изъята неправомерно, суд должен также выяснить: 1) имеется ли волеизъявление предыдущего собственника либо владельца земельного участка об отказе от земельного участка; 2) был ли такой отказ выражен однозначно; 3) имел ли данный субъект полномочия на оформление отказа от земельного участка; 4) нет ли обременений предоставляемого земельного участка. На практике выполнением всех перечисленных условий достигается обоснованность выводов суда о фактических отношениях сторон.

• Решением суда от 25.07.2007 по делу № А63-5082/2007-С7 удовлетворено заявление ООО «С.К.Ц.» к администрации г. Ставрополя о признании недействительным постановления главы г. Ставрополя от 04.05.2007 № 1135«Об отмене постановления главы города Ставрополя от 14.12.2006 № 4108 «Об объединении двух земельных участков <...>, утверждении акта выбора земельного участка, согласовании ООО «С.К.Ц.»» места размещения автосалона <...> и предоставлении земельного участка для проектирования и строительства автосалона и завершения строительства станции технического обслуживания автомобилей и кафе-бистро».

Постановлением ФАС Северо-Кавказского округа от 21.02.2008 № Ф08-153/08 решение оставлено без изменения. Как видно из материалов дела, общество на основании договоров купли-продажи от 18.08.2006 и 20.10.2006 является собственником незавершенных строительством объектов. Они расположены на земельном участке площадью 15 тыс. кв. м, который предоставлен обществу в аренду постановлением от 14.12.2006 № 4108 и сформирован путем объединения земельных участков, находящихся в квартале <...>, площадью 7340 кв. м с кадастровым номером <...>, площадью 5 тыс. кв. м с кадастровым номером <...> и части земельного участка, не закрепленного за конкретными лицами. Пунктом 3 постановления № 4108 вновь образованному земельному участку присвоен новый почтовый адрес.

26.12.2006 во исполнение постановления № 4108 администрация (арендодатель) и общество (арендатор) заключили договор аренды № 5535 названного земельного участка в границах, указанных в кадастровом плане. Договор зарегистрирован в установленном порядке, о чем в ЕГРП произведена регистрационная запись. По протесту заместителя прокурора Ставропольского края глава г. Ставрополя принял постановление от 04.05.2007 № 1135, которым отменено постановление № 4108, а Комитету по управлению муниципальным имуществом г. Ставрополя предписано расторгнуть договор аренды № 5535.

В соответствии со ст. 2 Федерального закона от 21.07.97 № 122-ФЗ «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним»(далее — Закон о госрегистрации прав) государственная регистрация является юридическим актом признания и подтверждения государством возникновения, ограничения (обременения), перехода или прекращения прав на недвижимое имущество в соответствии с ГК РФ. Зарегистрированное право может быть оспорено исключительно в судебном порядке. Оспаривание зарегистрированного права означает доказывание отсутствия оснований для регистрации права, в частности путем оспаривания тех оснований (правоустанавливающих документов), по которым возникло конкретное право определенного лица.

При наличии зарегистрированного договора аренды глава администрации не вправе был отменять ненормативный акт, на основании которого заключен этот договор. В данном случае рассмотрение вопроса о соблюдении установленного порядка предоставления земельного участка возможно лишь при проверке законности сделки, что относится к исключительной компетенции суда.

Довод администрации о неправомерности заключения договора аренды спорного земельного участка, поскольку договоры аренды с предыдущими собственниками расположенных на нем и приобретенных обществом в собственность объектов недвижимости не расторгнуты, несостоятелен. Согласно п. 1 ст. 35 ЗК РФ и п. 3 ст. 552 ГК РФ, при продаже недвижимости (переходе права собственности), находящейся на земельном участке, не принадлежащем продавцу на праве собственности, покупатель приобретает право на использование части земельного участка, которая занята этой недвижимостью и необходима для ее использования. В этом случае перемена лица в обязательстве происходит в силу закона (п. 1 ст. 382 ГК РФ). Покупатель объекта недвижимости в соответствующей части становится стороной договора аренды земельного участка, а в отношении продавца недвижимого имущества договор прекращается.

• Решением суда от 16.07.2007 по делу № А63-3712/2007-С7 удовлетворено требование ООО к администрации г. Ставрополя о признании недействительным постановления главы г. Ставрополя от 03.04.2007 № 867 «Об отмене постановления главы города Ставрополя от 30.12.2005 № 5309...». Постановлением ФАС Северо-Кавказского округа от 21.02.2008 № Ф08-8980/07 решение отменено в части, дело направлено на новое рассмотрение.

Как видно из материалов дела, 30.12.2005 постановлением главы г. Ставрополя № 5309 утвержден акт выбора земельного участка, обществу согласовано место размещения торгово-офисного центра. Пунктом 2 постановления земельный участок площадью 3607 кв. м (в том числе 3185 кв. м с особым режимом использования) предоставлен обществу в аренду на три года для проектирования и строительства торгово-офисного центра. 03.04.2007 постановлением № 867 глава г. Ставрополя отменил постановление № 5309.

Удовлетворяя заявление общества и признавая постановление № 867 недействительным, суды пришли к выводу, что земельный участок предоставлен обществу с соблюдением установленного порядка. Поэтому у главы г. Ставрополя отсутствовали основания для отмены постановления № 5309.

Однако суды не учли ряд моментов. В силу п. 5 ст. 30 ЗК РФ предоставление земельного участка для строительства с предварительным согласованием места размещения объекта осуществляется следующим образом: выбор земельного участка и принятие в порядке, определенном ст. 31 Кодекса, решения о предварительном согласовании места размещения объекта. В соответствии с п. 1 ст. 32 ЗК РФ упомянутое решение и проект границ земельного участка являются основаниями установления в соответствии с заявками граждан или юридических лиц, заинтересованных в предоставлении земельного участка для строительства, и за их счет границ такого земельного участка на местности и его государственного кадастрового учета в порядке, установленном федеральными законами.

По смыслу названных выше норм принятию решения о предоставлении земельного участка в аренду предшествует его государственный кадастровый учет. Между тем в нарушение ст. 23 Федерального закона от 18.06.2001 № 78-ФЗ «О землеустройстве», п. 3 Постановления Правительства РФ от 11.07.2002 № 514 «Об утверждении Положения о согласовании и утверждении землеустроительной документации, создании и ведении государственного фонда данных, полученных в результате проведения землеустройства»землеустроительное дело и содержащийся в нем план спорного земельного участка не утверждены руководителем Управления Федерального агентства кадастра объектов недвижимости по СК.

В строке 11 «Площадь» имеющегося в землеустроительном деле кадастрового плана земельного участка указано: «52 882 кв. м». В то же время, согласно строке 16 «Особые отметки»: площадь ориентировочная; сведения о границах не позволяют однозначно определить участок в качестве объекта недвижимости, подлежащего передаче по сделке; сведения об участке подлежат уточнению при межевании.

Таким образом, на момент принятия главой г. Ставрополя постановления № 5309, которым одновременно утвержден акт выбора земельного участка, согласовано место размещения торгово-офисного центра и участок предоставлен обществу в аренду, государственный кадастровый учет участка не проведен. Это свидетельствует о несоблюдении требований п. 5 ст. 30 ЗК РФ. Суды в нарушение ст. 71 АПК РФ не дали надлежащей оценки указанным обстоятельствам.

Кроме того, в силу п. 2 ст. 6 ЗК РФ земельный участок как объект земельных отношений — это часть поверхности земли (в том числе почвенный слой), границы которой описаны и удостоверены в установленном порядке. Согласно п. 3 ст. 607 ГК РФ, в договоре аренды должны быть указаны данные, позволяющие определенно установить имущество, подлежащее передаче арендатору в качестве объекта аренды. При отсутствии этих данных в договоре условие об объекте, подлежащем передаче в аренду, считается не согласованным сторонами, а договор — незаключенным. Следовательно, отсутствие государственного кадастрового учета земельного участка препятствует заключению договора аренды.

При таких обстоятельствах вывод судебных инстанций о неправомерности отмены постановления № 5309 в части предоставления обществу земельного участка в аренду (п. 2) является преждевременным.

Споры о признании незаконным бездействия органов местного самоуправления, выражающегося в нерассмотрении заявления о предоставлении в аренду (выкупе) земельного участка под недвижимостью, об обязании заключить договор аренды (купли-продажи) земельного участка под недвижимостью

Круг лиц, участвующих в деле, такой же, как по предыдущей категории споров. Истребованию и исследованию подлежат также:

• свидетельство о праве собственности на недвижимое имущество, договор купли-продажи (мены) и проч. документы о порядке приобретения имущества, план объекта недвижимости;

• договор аренды земельного участка с предыдущим собственником, соглашение о расторжении договора аренды (при наличии);

• кадастровый план земельного участка, схема земельного участка;

• землеустроительное дело;

• при отсутствии договора — заключение о площади земельного участка, необходимого для пользования недвижимостью.

При рассмотрении таких дел следует учитывать, что переход прав на недвижимость не является основанием для расторжения договора аренды земельного участка с предыдущим собственником имущества.

• Решением суда от 19.09.2007 по делу № А63-5388/2007-С7 удовлетворены требования ООО «В» к администрации г. Ставрополя, Комитету по управлению муниципальным имуществом г. Ставрополя, Комитету градостроительства г. Ставрополя, МУПу «Земельная палата» о признании незаконным их бездействия, нарушающего права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской деятельности; обязании названных лиц заключить с обществом в двухнедельный срок договор аренды земельного участка площадью 813 кв. м, с кадастровым номером <...>, находящегося по конкретному адресу, и на котором расположена автозаправочная станция; расторжении договора аренды земельного участка от 19.12.2002 № 2713, заключенного администрацией и ООО «Ф».

Постановлением Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 20.12.2007 в удовлетворении требования отказано. Постановлением ФАС Северо-Кавказского округа от 28.02.2008 № Ф08-426/08 постановление апелляционного суда оставлено без изменения в части отказа в удовлетворении требований о расторжении договора аренды земельного участка. В остальной части решение суда первой инстанции и постановление апелляционной инстанции отменены, дело направлено на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

Как видно из материалов дела, ООО «В» на основании договора купли-продажи от 07.11.2006 приобрело у ООО «Ф» в собственность автозаправочную станцию площадью 20,8 кв. м: основное строение, навес, заправочные колонки (4 шт.), подземные резервуары (5 шт.), расположенную на упомянутом земельном участке. Право собственности на эти объекты недвижимости 14.12.2006 зарегистрировано в установленном порядке, что подтверждается свидетельством о государственной регистрации права.

Общество обратилось к главе г. Ставрополя с заявлением, в котором просило оформить договор аренды земельного участка по указанному адресу, ссылаясь на то, что является собственником объектов недвижимости, расположенных на данном участке.

В рассматриваемом случае перемена лица в обязательстве происходит в силу закона. Покупатель недвижимого имущества становится стороной договора аренды земельного участка, заключенного собственником участка с прежним собственником недвижимости. Условия договора аренды, обусловленные индивидуальными особенностями прежнего арендатора, не распространяются на нового арендатора.

На момент обращения заявителя в администрацию (24.04.2007) срок по договору аренды № 2713 не истек (19.12.2007). В силу закона к обществу перешли права прежнего арендатора. Поэтому он вправе требовать оформления соответствующих прав на земельный участок, занятый недвижимостью и необходимый для ее использования, на тех же условиях и в том же объеме, что и прежний собственник недвижимости, с момента госрегистрации перехода права собственности на здание, строение, сооружение. В связи с этим у суда первой инстанции отсутствовали основания для расторжения договора № 2713.

Как установлено апелляционным судом и признается ООО «В», кадастровый план испрашиваемого земельного участка или заявление об его изготовлении к заявлению об оформлении договора аренды не приложены. Однако земельный участок прошел кадастровый учет и сформирован как объект гражданских прав.

При таких обстоятельствах является ошибочным вывод апелляционной инстанции об отсутствии нарушений прав заявителя действиями административных органов. Ничем не обоснован вывод о том, что испрашиваемая заявителем площадь земельного участка существенно превышает площадь строений и не ограничивается площадью, необходимой для эксплуатации объекта недвижимости.

Споры о признании незаконными действий уполномоченных органов по утверждению (отказу в утверждении) кадастрового плана земельного участка, обязании снять земельный участок с учета (поставить на учет); о признании границ земельного участка декларированными; обязании провести государственный кадастровый учет земельного участка

Истребованию и исследованию подлежат также:

• заявление о предоставлении земельного участка;

• доказательства информирования общественности (публикация в СМИ);

• санитарно-эпидемиологическое заключение;

• акт согласования места выбора земельного участка;

• постановление об утверждении акта выбора земельного участка, его предоставлении (при наличии);

• договор аренды земельного участка (при наличии);

• кадастровый план земельного участка, схема земельного участка, землеустроительное дело.

По данным спорам (а также по второй категории дел) суд не может и не должен брать на себя обязанность по непосредственному, практическому осуществлению решения, определению границ участков, их кадастровому учету. Предоставление земельных участков, их отвод на местности, оформление документов о правах — прерогатива уполномоченных органов.

В порядке главы 24 АПК РФ не могут рассматриваться споры о кадастровой оценке земли, ибо указания в кадастровом плане даются на основании заключений уполномоченных экспертных учреждений. Такие споры надлежит разрешать в исковом порядке, ответчиком по ним должна выступать соответствующая экспертная организация.

При рассмотрении дел указанной категории применяется законодательство, действовавшее на момент возникновения правоотношений. Например, может применяться утративший силу Федеральный закон от 02.01.2000 № 28-ФЗ «О государственном земельном кадастре».

Неполное выяснение фактических обстоятельств, имеющих существенное значение для правильного разрешения спора, может привести к отмене судебного акта.

• ОАО «РЖД» обратилось в арбитражный суд с требованиями о признании незаконным решения Управления Федерального агентства кадастра объектов недвижимости по СК от 25.09.2006 № 16-05/06-0109 «Об отказе в проведении кадастрового учета земельного участка» и об обязании произвести кадастровый учет участка, расположенного по конкретному адресу. К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены: ООО «Городской кадастровый центр», индивидуальный предприниматель М., ФГУ «Земельная кадастровая палата по Ставропольскому краю», Территориальное управление Росимущества по СК.

Решением суда от 19.04.2007 по делу № А63-17397/06-С7 заявленные требования удовлетворены. Постановлением апелляционного суда от 07.08.2007 решение отменено. Постановлением ФАС Северо-Кавказского округа от 08.11.2007 № Ф08-7339/07 постановление апелляционного суда оставлено без изменения.

Как видно из материалов дела, в ЕГРП на основании п. 3 ст. 4 Федерального закона от 27.02.2003 № 29-ФЗ «Об особенностях управления и распоряжения имуществом железнодорожного транспорта» 21.08.2006 сделана запись о регистрации права собственности Российской Федерации на земельный участок площадью 2 302 904 кв. м, расположенный в центральной, юго-западной, северо-западной (промзона) и западной части кадастрового района г. Невинномысска.

Земельный участок, расположенный по адресу, указанному ОАО «РЖД», площадью 2 302 904 кв. м включен в перечень ранее учтенных участков в границах кадастрового квартала <...>, кадастровый номер земельного участка <...>.

Общество 24.05.2006 обратилось в ФГУ «Земельная кадастровая палата» с заявкой о внесении изменений в государственный земельный кадастр (далее — ГЗК) о земельном участке <...>, приложив соответствующие описания земельных участков. Извещением от 19.06.2006 ФГУ сообщило обществу о приостановлении кадастрового учета земельного участка. Поскольку в установленный в извещении о приостановлении срок общество не устранило выявленных противоречий, управление решением от 25.09.2006 отказало ему в проведении кадастрового учета земельного участка. Считая отказ незаконным, общество обратилось в суд.

В соответствии с п. 6 ст. 19 и п. 1 ст. 20 Закона о земельном кадастрепроведение государственного кадастрового учета земельных участков включает в себя проверку представленных заявителями документов, составление описаний земельных участков в Едином государственном реестре земель, присвоение кадастровых номеров земельным участкам, изготовление кадастровых карт (планов) земельных участков и формирование кадастровых дел.

Если в документах, представленных в органы, осуществляющие деятельность по ведению ГЗК, отсутствуют сведения, необходимые для проведения государственного кадастрового учета земельных участков, или если такие сведения противоречивы, проведение государственного кадастрового учета земельных участков приостанавливается и заявители немедленно в письменной форме извещаются о приостановлении проведения такого учета с обоснованием данных решений.

Поскольку противоречия, указанные в извещении о приостановлении и не устраненные обществом, не позволяют управлению внести изменения в сведения ГЗК, касающиеся земельного участка общества, апелляционный суд правомерно отказал ему в удовлетворении заявления. Доводы общества о том, что при наличии расхождений в определении площади земельного участка следует руководствоваться п. 6.1 ст. 19 Закона о земельном кадастре, описание земельного участка для внесения в ГЗК уточненных сведений составлено на основании утвержденного землеустроительного дела, несостоятельны.

Споры о признании недействительными V постановлений о предоставлении земельных участков, незаконными действий администрации муниципального образования по передаче в аренду земельных участков сельскохозяйственного назначения

По названным делам обязательно привлечение всех лиц, подавших заявки на участие в конкурсе (при наличии нескольких заявок). Истребованию и исследованию подлежат также:

• заявление (заявления) о предоставлении земельного участка;

• доказательства информирования общественности (публикация в СМИ);

• договор аренды земельного участка, заключавшийся ранее с одним из участников торгов (при наличии);

• кадастровый план земельного участка, схема земельного участка, документы о межевании участка;

• конкурсная документация при наличии нескольких заявлений: решение о проведении торгов, публикация в газете, конкурсные заявки, экспертное заключение о начальной цене права (при наличии), доказательства оплаты задатка, протоколы заседания конкурсной комиссии;

• договор аренды земельного участка, заключенный по итогам торгов, сведения о его регистрации (при наличии);

• при подаче одного заявления: решение о проведении торгов, публикация в газете, протокол о поступлении одной заявки, договор аренды.

• Решением суда от 11.04.2007 по делу № А63-19189/2006-С7 отказано в удовлетворении требований ООО «Ч» о признании незаконными действий: главы администрации Новоселицкого муниципального района, выразившихся в том, что им не переданы начальнику отдела имущественных и земельных отношений администрации заявления общества о предоставлении в аренду земельных участков, находящихся в краевой собственности, и участков, государственная собственность на которые не разграничена; начальника отдела имущественных и земельных отношений администрации, выразившихся в публикации в газете неполных объявлений и нерассмотрении заявлений общества о предоставлении в аренду земельных участков, устранении допущенных нарушений и обязании отдела в семидневный срок предоставить обществу в аренду на 10 лет названные участки. К участию в деле в качестве третьих лиц привлечены Минимущество СК и ООО «Надежда».

Постановлением ФАС Северо-Кавказского округа от 25.10.2007 № Ф08-7015/07 решение оставлено без изменения.

Как следует из материалов дела, 16.09.2006 отдел в соответствии с п. 2 ст. 10 Федерального закона «Об обороте земель сельскохозяйственного назначения»и на основании доверенности министерства от 19.06.2006 опубликовал в газете сообщение о наличии 20 свободных земельных участков, находящихся в собственности Ставропольского края, и 8 свободных земельных участков, государственная собственность на которые не разграничена, предназначенных для передачи в аренду сроком на 10 лет. Передача участков осуществляется по результатам торгов, к участию в которых допускаются лица, подавшие заявления в месячный срок с момента публикации информации.

17.11.2006 комиссия по проведению торгов по продаже прав на заключение договоров аренды земельных участков сельскохозяйственного назначения рассмотрела поступившие в отдел заявления ООО «Надежда» и МОУ СОШ № 3. В силу п. 2 ст. 10 Федерального закона «Об обороте земель сельскохозяйственного назначения» и ст. 34 ЗК РФ комиссия приняла решение о предоставлении земельных участков в аренду названным юридическим лицам, о чем составлены протоколы от 17.10.2006.

Заявление ООО «Ч» от 16.10.2006 о предоставлении земельных участков должностные лица органов местного самоуправления не приняли к рассмотрению. Из материалов дела видно и заявителем не отрицается, что заявление подано им в администрацию района, а не в отдел имущественных и земельных отношений. Согласно положению «Об отделе имущественных и земельных отношений администрации Новоселецкого муниципального района Ставропольского края», отдел является самостоятельным юридическим лицом. Между тем администрация не наделена правом распоряжаться испрашиваемым обществом земельным участком.

Публикация не регламентировала порядок исчисления месячного срока подачи заявления. Значит, к спорным правоотношениям применяется ст. 191 ГК РФ: течение срока, определенного периодом времени, начинается на следующий день после календарной даты или наступления события, которым определено его начало. В силу п. 3 ст. 192 ГК РФ срок, исчисляемый месяцами, истекает в соответствующее число последнего месяца срока. С учетом того, что информация о предоставлении земельных участков в аренду опубликована 16.09.2006, месячный срок начал течь с 17.09.2006, последним днем предъявления требований к должнику являлось 16.10.2006.

Ссылка заявителя на п. 1 ст. 194 ГК РФ, из которой следует, что если срок установлен для совершения какого-либо действия, оно может быть выполнено до двадцати четырех часов последнего дня срока, не принимается. Из материалов дела видно, что направленное заказным письмом заявление также адресовалось администрации и получено 01.11.2006, что по существу заявителем не оспаривается.

Споры о признании незаконными действий управления Федеральной регистрационной службы по отказу в регистрации договоров аренды земельных участков (дополнительных соглашений к договорам)

По таким делам возможно привлечение структурных подразделений администрации муниципального образования, уполномоченных на проведение определенного вида работ. Истребованию и исследованию подлежат также:

• дело правоустанавливающих документов (регистрационное дело);

• заявление о предоставлении земельного участка;

• доказательства информирования общественности (публикация в СМИ);

• договор аренды земельного участка, заключавшийся ранее (при наличии);

• кадастровый план земельного участка, схема земельного участка;

• постановление об утверждении акта выбора земельного участка, предоставлении земельного участка с указанием разрешенного вида использования;

• постановление о разрешении строительства объекта (при наличии);

• при изменении разрешенного вида использования — документы о проведении по данному вопросу публичных слушаний;

• при необходимости установления вопроса о том, изменен ли вид использования, — проектно-сметную документацию, технический паспорт на объект и др.

Выполнение всех изложенных рекомендаций приводит к вынесению законного и обоснованного судебного акта.

• Решением суда от 16.02.2007 по делу № А63-18848/2006-С7 удовлетворены требования ООО «С» о признании незаконными действий Управления Федеральной регистрационной службы по СК, выразившихся в отказе от госрегистрации договоров аренды земельных участков от 28.03.2006 № 5046 и № 5047 и обязании управления зарегистрировать права аренды общества на земельные участки, расположенные по конкретному адресу, возникшие на основании упомянутых договоров.

Постановлением ФАС Северо-Кавказского округа от 10.07.2007 № Ф08-3471/2007 решение оставлено без изменения.

Как видно из материалов дела, постановлениями главы г. Ставрополя от 29.09.2005 № 4091 и № 4050 утверждены акты выбора земельных участков, согласованы места размещения многоэтажных жилых домов. Земельные участки предоставлены обществу в аренду на три года для проектирования и строительства. Администрация и общество заключили договоры аренды от 28.03.2006 № 5046 и № 5047 этих земельных участков.

В сообщении от 14.11.2006 управление отказало обществу в государственной регистрации договоров аренды со ссылкой на несоответствие документов, представленных на государственную регистрацию, требованиям действующего законодательства.

Согласно ст. 20 Закона о госрегистрации прав, в государственной регистрации прав может быть отказано в случае несоответствия документов, представленных на госрегистрацию, по форме или содержанию требованиям действующего законодательства. При рассмотрении дела суды установили, что общество предоставило все документы, необходимые для госрегистрации договоров аренды. Спорные земельные участки предоставлены обществу с соблюдением порядка, предусмотренного п. 5 ст. 30 ЗК РФ.

Довод управления о том, что акты выбора земельных участков и предварительного согласования места размещения объектов, а также планы участков изготовлены с нарушением последовательности действий по предоставлению земельных участков для строительства, исследованы судом и правомерно отклонены со ссылкой на отсутствие в законодательстве норм, закрепляющих эти сроки.

Суд установил, что кадастровые номера земельных участков совпадают с номерами, указанными в представленных на регистрацию договорах аренды, и позволяют определенно установить предмет аренды. Поэтому довод управления необоснован. Администрация предоставила сведения об информировании населения о предстоящем выделении земельного участка, и отказ в проведении регистрации не связан с этим обстоятельством. Ссылка заявителя на наличие у арендатора такой обязанности в силу п. 2 ст. 16 Закона о госрегистрации правнеобоснованна.

Статьями 16, 18 Федерального закона от 29.12.2004 № 191-ФЗ «О введении в действие Градостроительного кодекса Российской Федерации» Земельный кодекс РФ дополнен ст. 30.1. Согласно данной статье, с 01.10.2005 земельные участки для жилищного строительства из земель, находящихся в государственной или муниципальной собственности, предоставляются в собственность или в аренду без предварительного согласования места размещения объекта, продажа права на заключение договоров аренды земельных участков для жилищного строительства осуществляется на аукционах, за исключением случая, установленного п. 27 ст. 38.1 ЗК РФ.

Постановления главы г. Ставрополя от 29.09.2005 № 4091 и № 4050, которыми обществу утверждены материалы предварительного согласования места размещения многоэтажного жилого дома и предоставлены участки, приняты до 01.10.2005. В связи с этим несостоятелен довод управления о необходимости предоставления земельных участков только на аукционе.

• В то же время по делу № А63-18821/2006-С7 постановлением ФАС Северо-Кавказского округа от 14.01.2008 № Ф08-8697/07 решение суда первой инстанции отменено. Суд отказал в удовлетворении требований администрации г. Ставрополя к Управлению Федеральной регистрационной службы по СК и Ставропольскому краевому отделению общественной организации «ВОА» о признании недействительной госрегистрации права собственности общественной организации на нежилое здание — пункт охраны; возложении на регистрационную службу обязанности по исключению из ЕГРП записи от 06.04.2006.

Суд кассационной инстанции указал, что на момент истечения срока договора аренды земельного участка на нем отсутствовали принадлежащие арендатору на праве собственности объекты недвижимости. Возведенные арендатором сооружения, обеспечивающие его предпринимательскую деятельность, могли находиться на данном участке только в течение срока, на который арендатору разрешалось осуществление его деятельности с использованием муниципальной земли. Поскольку с истечением срока аренды участок автоматически подлежал освобождению, арендатор обязан был также убрать временные по их правовому положению строения, сооружения независимо от того, относятся ли они по физическим характеристикам к недвижимости.

Выданное общественной организации свидетельство от 06.04.2006 о госрегистрации права собственности на пост охраны закрепляет за ней право, которое при изложенных обстоятельствах не могло возникнуть.

Целевое назначение земельного участка (организация временной автостоянки) предполагало возведение спорного объекта, поэтому апелляционная инстанция необоснованно отметила его самовольный характер. Однако указанному назначению участка не соответствовала госрегистрация права собственности, влекущая вопреки воле арендодателя возникновение у арендатора преимущественного права на заключение договора аренды на новый срок и права преимущественной приватизации земли.

Споры, возникающие в связи с отнесением земель к различным категориям, имеющим особенности в регулировании и обращении

Помимо общих задач стадии подготовки по данной категории дел следует также определить: 1) к какой категории земель относится земельный участок; 2) какие органы вправе разрешать вопросы об отнесении земель к названной категории; 3) в чем заключаются особенности правового регулирования и обращения конкретной категории земель; 4) имеются ли исключения, под которые подпадает субъект права, обратившийся в суд; 5) существует ли для заявителя установленная в законе обязанность предварительного обращения с требованиями в государственные органы, в ведении которых находится земельный участок.

По таким делам обязательно привлечение землеустроительных органов (например, Управления Федерального агентства кадастра объектов недвижимости по СК), возможно привлечение Министерства природных ресурсов СК, Министерства культуры СК. Истребованию и исследованию подлежат также:

• документы, удостоверяющие полномочия заинтересованного лица на решение вопроса о переводе земель в иную категорию;

• заявление в уполномоченный орган, ответ уполномоченного органа (при наличии ответа);

• кадастровый план земельного участка, схема земельного участка, землеустроительное дело;

• документы о правах на земельный участок;

• документы о находящейся на земельном участке недвижимости (при ее наличии);

• документы в обоснование довода об относимости земельного участка к иной категории либо необходимости перевода в иную категорию;

• заключения уполномоченных государственных органов о категории земельного участка, экологическая экспертиза (при наличии).

Кроме того, суд должен установить: имеются ли на земельном участке объекты, с нахождением которых могут быть связаны особенности правового регулирования предоставления его в аренду.

• Решением суда от 23.06.2006 по делу № А63-5863/2006-С7, оставленным без изменения постановлением апелляционной инстанции от 04.09.2006, удовлетворены требования ООО к Совету депутатов Советского сельсовета Кировского района СК и Отделу Федерального агентства водных ресурсов по СК о признании недействительным решения Совета депутатов от 21.03.2006 № 17«Об отказе ООО <...> в предоставлении в аренду земельного участка для рыборазведения».

Постановлением ФАС Северо-Кавказского округа от 22.11.2006 № Ф08-5856/2006 решение отменено.

Исходя из материалов дела, по договору от 05.01.94 № 2 общество арендовало у Советской сельской администрации рыбный пруд площадью 65 га сроком до 18.11.94. Согласно паспорту, Советский пруд № 1 находится в пойме реки Кура, его площадь составляет 64 га, объем 1100 тыс. куб. м. Пруд построен по проекту в 1978 г., образован искусственной земляной плотиной и оборудован рыбоуловителем.

В марте 2006 г. Совет депутатов рассмотрел заявление общества о предоставлении в аренду земельного участка для рыборазведения и решением от 21.03.2006 № 17 отказал в его удовлетворении ввиду отсутствия Советского пруда № 1 и размещения в пойме реки Кура скотомогильника.

Согласно письму Федерального агентства водных ресурсов от 19.05.2006, обществу для выдачи лицензии необходимо дополнительно представить документ от собственника земельного участка о согласовании вопроса о выделении земельного участка, примыкающего к акватории водного объекта.

Удовлетворяя заявленные требования, суды неполностью выяснили существенные для дела обстоятельства. Суды не установили, имеет ли спорный объект (земельный участок) закрепленные Водным кодексом РФ признаки водного объекта. Согласно приобщенному к материалам дела письму Территориального (межрайонного) отдела № 9 Управления Роснедвижимости по СК от 20.03.2006 № 86, в настоящее время вода в Советском пруде № 1 отсутствует. Стороны в судебном заседании указали, что вода имеется, но на меньшей площади. В письме от 22.05.2006 Отдел Федерального агентства водных ресурсов по СК указал на незаконность решения от 30.05.92 о ликвидации пруда.

Вывод судов о принадлежности Советского пруда № 1 как водного объекта исключительно к федеральной собственности сделан без учета ст. 34 Водного кодекса РФ, в силу которой обособленные водные объекты могут принадлежать на праве собственности муниципальным образованиям, гражданам и юридическим лицам.

Споры, возникающие в связи с отказом в регистрации договора аренды, отказом в предоставлении участка для проектирования (строительства) вследствие изменения вида разрешенного использования земельного участка

К задачам стадии подготовки относится также выяснение вопроса: произошло ли изменение вида использования земельного участка.

По названной категории дел возможно привлечение структурных подразделений администрации муниципального образования, уполномоченных на проведение определенного вида работ. Истребованию и исследованию подлежат также:

• заявление о предоставлении земельного участка;

• доказательства информирования общественности (публикация в СМИ);

• договор аренды земельного участка, заключавшийся ранее (при наличии);

• кадастровый план земельного участка, схема земельного участка;

• постановление об утверждении акта выбора земельного участка, предоставлении земельного участка с указанием разрешенного вида использования;

• градостроительное заключение;

• санитарно-эпидемиологическое заключение;

• постановление о разрешении строительства объекта (при наличии);

• при изменении разрешенного вида использования — документы о проведении по данному вопросу публичных слушаний;

• при необходимости установления вопроса о том, изменен ли вид использования, — проектно-сметную документацию, технический паспорт на объект и др.

• Решением суда от 12.07.2007 по делу № А63-2925/07-С2 удовлетворены требования ООО к Управлению Федеральной регистрационной службы по СК о признании отказа от 09.01.2007 в госрегистрации дополнительного соглашения от 23.08.2006 к договору аренды от 15.06.2005 № 4516 незаконным и об обязании зарегистрировать дополнительное соглашение. В качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечена администрация г. Ставрополя.

Постановлением ФАС Северо-Кавказского округа от 15.01.2008 № Ф08-8242/07 решение оставлено без изменения.

Как видно из материалов дела, постановлением № 1785 обществу утвержден акт выбора земельного участка, согласовано место размещения производственной базы и предоставлен в аренду земельный участок площадью 4964 кв. м из земель поселений сроком на три года для проведения проектно-изыскательских работ.

Комитет по управлению муниципальным имуществом (арендодатель) и общество (арендатор) заключили договор от 15.06.2005 № 4516, по условиям которого в аренду передан земельный участок с кадастровым номером <...> площадью 4964 кв. м, расположенный по адресу <...>, для проведения проектно-изыскательских работ места размещения производственной базы. Срок договора — три года с 31.05.2005 по 30.05.2008 (п. 2.1).

Постановлением главы г. Ставрополя от 21.08.2006 № 2853 в названии и п. 2 постановления № 1785 слова «для проведения проектно-изыскательских работ» заменены словами «для проектирования и строительства». Дополнительным соглашением от 23.08.2006 стороны установили, что в соответствии с постановлением главы г. Ставрополя № 2853 в аренду передан указанный земельный участок для проектирования и строительства производственной базы.

Земельный участок изначально предоставлялся обществу в порядке ст. 30 и 31 ЗК РФ для строительства. Предоставление земельного участка для проектирования и строительства производственной базы не изменяет вида разрешенного использования земельного участка. Проведение проектно-изыскательских работ места размещения производственной базы предполагает в дальнейшем ее строительство.

При таких обстоятельствах п. 3 ч. 1 ст. 4 Федерального закона «О введении в действие Градостроительного кодекса Российской Федерации», предусматривающий принятие решения об изменении вида разрешенного использования земельного участка с учетом результатов публичных слушаний, не подлежит применению к спорным правоотношениям. Вывод судов о незаконности отказа в госрегистрации дополнительного соглашения ввиду непроведения публичных слушаний является обоснованным.

¹ Федеральный закон от 18.06.2001 № 78-ФЗ «О землеустройстве», Федеральный закон от 25.10.2001 № 137-ФЗ «О введении в действие Земельного кодекса Российской Федерации», Земельный кодекс РФ от 25.10.2001 № 136-ФЗ, Лесной кодекс РФ от 04.12.2006 № 200-ФЗ, Градостроительный кодекс РФ от 29.12.2004 № 190-ФЗ, Федеральный закон от 24.07.2002 № 101-ФЗ «Об обороте земель сельскохозяйственного назначения», Закон РФ от 21.02.92 № 2395-I «О недрах», Федеральный закон от 21.12.2004 № 172-ФЗ (в ред. от 13.05.2008) «О переводе земель или земельных участков из одной категории в другую», Федеральный закон от 24.07.2007 № 221-ФЗ «О государственном кадастре недвижимости» и др. ² Закон РФ от 06.07.91 № 1550-I «О местном самоуправлении в Российской Федерации», Федеральный закон от 17.07.2001 № 101-ФЗ «О разграничении государственной собственности на землю» (утратил силу), Федеральный закон от 06.10.2003 № 131-ФЗ «Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации», Федеральный закон от 28.08.95 № 154-ФЗ «Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации», Закон Ставропольского края от 01.08.2003 № 28-КЗ «Об управлении и распоряжении землями в Ставропольском крае», Закон Ставропольского края от 22.06.98 № 15-КЗ «Об охране и использовании недвижимых памятников истории и культуры в Ставропольском крае», Постановление Правительства РФ от 15.11.2006 № 689 «О государственном земельном контроле» и др.