учитывается как обязательное правило*(118).

Основу для применения обыкновений составляют сборники международных торговых обыкновений. Они служат образцом для формирования договорных условий. Такую роль играют разработанные Международной торговой палатой Международные правила толкования торговых терминов "Инкотермс". Договоренность участников внешнеэкономических связей о применении делового обыкновения должна приниматься во внимание при рассмотрении спора по внешнеэкономической сделке в арбитражном суде.

Примером подобной неофициальной систематизации деловых обыкновений в сфере международной торговли, приобретающих юридическое значение лишь для конкретного договора в случае ссылки на них сторон, являются также Унифицированные правила и обычаи для документарных аккредитивов*(119).

От обычаев делового оборота и деловых обыкновений необходимо отличать практику, которую стороны договора установили в своих взаимных отношениях (ст.9 Венской конвенции). Подобная практика представляет собой особую правовую категорию, отличающуюся от обычая тем, что это сложившаяся практика взаимоотношений между данными сторонами договора.

По сути - это подразумеваемое сторонами условие конкретного договора, которое учитывается при определении прав и обязанностей сторон. Не случайно, в п.3 ст.8 Венской конвенции, предусматривающей правила толкования договоров, указывается, что при определении намерений сторон необходимо учитывать "любую практику, которую стороны установили в своих взаимных отношениях".

§ 3. Особенности применения источников предпринимательского права

Правовые нормы, регулирующие предпринимательские отношения, реализуются в процессе правоприменительной деятельности. Правоприменение - это разрешение определенной конфликтной правовой ситуации в результате анализа и применения источников предпринимательского права к конкретным обстоятельствам, возникающим в процессе предпринимательской деятельности, и в результате - вынесение решения по конкретному делу. Обычно под применением права понимается властная деятельность компетентных органов, имеющая своей целью обеспечить адресатам правовых норм реализацию принадлежащих им прав и обязанностей, а также гарантировать контроль за данным процессом*(120).

Применение источников предпринимательского права предполагает прежде всего выяснение допустимости применения определенной правовой нормы. Для этого необходимо удостовериться, соответствует ли данная норма Конституции России и федеральным законам. Если правовая норма вступает в противоречие с конституционными нормами, она не может применяться. Согласно положениям гл.XIII Федерального конституционного закона "О Конституционном Суде Российской Федерации"*(121) при рассмотрении дела в любой инстанции суд, придя к выводу о несоответствии Конституции РФ закона, примененного или подлежащего применению в данном деле, обращается в Конституционный Суд с запросом о проверке конституционности данного закона.

Если Конституционный Суд установит при рассмотрении дела несоответствие акта государственного или иного органа закону, он принимает решение в соответствии с законом (ч.2 ст.120 Конституции РФ).

Применение законодательства о предпринимательстве имеет определенные особенности, обусловленные той особой ролью в регулировании товарно-денежных отношений с участием предпринимателей, которая отводится Гражданскому кодексу.

Всоответствии с п.2 ст.3 ГК РФ нормы гражданского права, содержащиеся в других законах, должны соответствовать Кодексу. Эта норма направлена на обеспечение единства и согласованности гражданского законодательства.

Особое значение при применении источников предпринимательского права имеет предусмотренный Конституцией РФ конституционно-правовой режим стабильности условий хозяйствования, выводимый из ч.1 ст.8, ч.1 ст.34 и ст.57 Конституции РФ. Первое упоминание об этом режиме содержалось в определении Конституционного Суда РФ от 1 июля 1999 г. N 111-0 по жалобе гр-на Варганова*(122).

Данный конституционно-правовой режим предполагает, что законодатель не вправе подрывать юридическую безопасность (определенность) и предсказуемость условий хозяйствования.

Юридическая безопасность - это широкая концепция, стержнем которой является предсказуемость, означающая отсутствие обратной силы вновь принимаемых законов, защиту закрепленных прав и реализацию законных ожиданий*(123).

Вп.2 ст.23 ГК РФ предусмотрено, что деятельность крестьянского (фермерского) хозяйства осуществляется без образования юридического лица. После вступления в силу части первой ГК с

1 января 1995 г. на практике возник вопрос о правовом статусе крестьянских хозяйств, созданных в соответствии с Законом РСФСР от 22 ноября 1990 г. N 348-I "О крестьянском (фермерском) хозяйстве"*(124), которые признавались юридическими лицами. По мнению одних авторов, после вступления в силу части первой ГК все ранее созданные крестьянские хозяйства - юридические лица автоматически утратили этот статус и должны рассматриваться как предпринимательская деятельность без образования юридического лица*(125). Однако с учетом принципа юридической безопасности автоматически права юридического лица не утрачиваются, и пока изменения правового статуса крестьянского хозяйства не зарегистрированы в установленном порядке, оно должно продолжать оставаться юридическим лицом*(126).

Не случайно в целях пресечения незаконной практики обязывания крестьянских хозяйств, созданных как юридические лица, к изменению их правового статуса Министерство юстиции РФ подготовило разъяснение от 30 апреля 1999 г., в котором сказано, что предельные сроки для приведения правового статуса крестьянских (фермерских) хозяйств, созданных до введения в

действие гл.4 ГК, в соответствие с положениями ГК никакими федеральными законами не установлены*(127).

Определенной спецификой обладают правила применения правовых норм, содержащихся в нормативных постановлениях Правительства РФ и ведомственных нормативных актах.

Постановления Правительства РФ, содержащие правовые нормы, которые регулируют предпринимательские отношения, могут быть изданы только на основании и во исполнение Конституции РФ, федеральных законов, нормативных указов Президента РФ (ч.1 ст.115 Конституции России). Как отмечается в постановлении Конституционного Суда РФ от 22 ноября 2001 г. по делу о проверке конституционности п.2 статьи 16 Закона Российской Федерации "О сертификации продукции и услуг"*(128), поскольку Правительство РФ осуществляет меры по обеспечению прав и свобод граждан (п."е" ч.1 ст.114 Конституции РФ) и действует на основании и во исполнение федеральных законов (ч.1 ст.115 Конституции РФ, ст.2 и 3 Федерального конституционного закона "О Правительстве Российской Федерации"*(129)), ни оно само, ни другие органы исполнительной власти не вправе устанавливать не предусмотренные федеральным законом обязанности и обременения, ограничивающие конституционные права и свободы граждан.

В силу п.7 ст.3 ГК РФ органы исполнительной власти могут издавать акты, регулирующие в числе прочих предпринимательские отношения, в случаях и пределах, предусмотренных Кодексом, другими законами и иными правовыми актами.

При этом ведомственные нормативные акты подлежат государственной регистрации в соответствии с установленным порядком*(130). Верховный Суд РФ признает незаконным и не подлежащим применению со дня издания ведомственный нормативный акт, не зарегистрированный в установленном порядке в Министерстве юстиции РФ. Как указал Верховный Суд РФ, государственной регистрации подлежат нормативные акты министерств и ведомств РФ, затрагивающие права и законные интересы граждан или имеющие межведомственный характер, независимо от срока действия (постоянные или временные) и содержащихся в них сведений*(131).

§ 4. Применение норм иностранного права

Основой для применения международных актов являются положения ч.4 ст.15 Конституции РФ и ст.7 ГК РФ.

Общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры Российской Федерации являются составной частью ее правовой системы. Если международным договором РФ установлены иные правила, чем предусмотренные законом, применению подлежат правила международного договора.

Положения международных договоров применяются к отношениям, возникающим между лицами, осуществляющими предпринимательскую деятельность, непосредственно, кроме случаев, когда из международного договора следует, что для его применения требуется издание внутригосударственного акта.

Международными договорами признаются соглашения, заключаемые Российской Федерацией с иностранным государством либо с международной организацией в письменной форме и регулируемые международным правом, независимо от того, содержатся ли такие соглашения в одном или нескольких связанных между собой документах, а также независимо от их конкретного наименования (ст.2 Федерального закона от 15 июля 1995 г. "О международных договорах Российской Федерации"*(132)).

Особо важное значение имеют те многосторонние договоры (конвенции), которые имеют непосредственное отношение к регулированию предпринимательских отношений. Можно выделить Конвенцию ООН о договорах международной купли-продажи товаров 1980 г. (Венская конвенция). Ее значение состоит прежде всего в том, что она представляет собой международную унификацию материально-правовых норм, регулирующих самый распространенный вид договора -

куплю-продажу.

23 февраля 1996 г. Российская Федерация подписала Конвенцию о защите прав человека и основных свобод и протоколы к ней, включая и Протокол N 1. 30 марта 1998 г. был принят Федеральный закон о ратификации этой Конвенции*(133). Статья 1 Протокола N 1 предусматривает, что каждое физическое или юридическое лицо имеет право на уважение своей собственности. В отличие от большинства других положений Конвенции указанная статья защищает не только физических, но и юридических лиц, в том числе общества и товарищества. Поэтому данное положение, а также решение Европейского Суда по правам человека являются важными источниками предпринимательского права. Европейский Суд исходит из того, что используемый в ст.1 Протокола N 1 термин "имущество" относится ко всем "закрепленным правам", которые может доказать заявитель*(134).

В 1982 г. Европейский Суд вынес решение по делу "Спорронг и Лонгрот против Швеции", в котором выделил в ст.1 Протокола N 1, посвященной экономическим правам, три основные нормы. Первая устанавливает правило беспрепятственного пользования имуществом. Вторая определяет порядок возможного отчуждения собственности в публичных интересах. Третья признает за государствами право регулировать использование имущества в соответствии с публичными интересами и принимать в этих целях законы, которые оно считает нужными*(135).

Диапазон прав, гарантированных ст.1 Протокола N 1, с учетом развития экономических отношений постоянно расширяется.

Фактически Европейский Суд перешел от понятия собственности, охраняемой по ст.1 Протокола N 1, к гораздо более широкому понятию, включающему всю совокупность интересов экономического характера.

Судебная практика РФ развивается в русле судебных прецедентов Европейского Суда. Прецеденты, основанные на применении норм ст.1 Протокола N 1, используются Конституционным Судом России при проверке конституционности правовых норм, регулирующих разнообразные имущественные права*(136). Таким образом, сложившиеся в Европе интегрированные правовые представления, являющиеся по существу европейским конституционным правом, через решения Конституционного Суда РФ становятся частью российской правовой системы.

Рассматривая дело о проверке конституционности ст.104 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)" 1998 г., Конституционный Суд признал, что не только вещные, но и обязательственные по своей природе права кредитора в процедуре банкротства находятся под защитой ст.35 Конституции России, которая, как и ст.1 Протокола N 1, устанавливает, что никто не может быть лишен своего имущества иначе как по решению суда*(137).

Краткие выводы

1.Законодательные акты о предпринимательстве носят комплексный характер, поскольку в этой сфере общественной жизни особенно важно обеспечить баланс между публичными интересами и частными интересами предпринимателей.

2.Законодательство о предпринимательстве имеет конституционную основу в виде конституционно-правового института основ экономической системы - "экономической конституции".

3.Воплощение конституционных принципов, норм в содержании актов законодательства о предпринимательстве представляет собой их конституционное обоснование.

4.Законодательные акты о предпринимательстве классифицируются по их юридической силе и месту в иерархии правовых нормативных актов в зависимости от того, в какой из сфер законодательного регулирования, установленных ст.71-73 Конституции России, они приняты, и по масштабу действия.

Вопросы

1.Что означает комплексный характер законодательных актов о предпринимательстве?

2.Что следует понимать под конституционными основами предпринимательства?

3.Каким образом систематизируется законодательство о предпринимательстве в Российской Федерации?

4.Каковы особенности применения законодательства о предпринимательстве?

Рекомендуемая литература

Алексеева Л.Б., Жуйков В.М., Лукашук И.И. Международные нормы о правах человека и

применении их судами Российской Федерации. М., 1996.

Быков А.Г. Предпринимательское право: проблемы формирования и развития // Вестник Московского университета. Серия 11. Право. 1993. N 6.

Венская конвенция о договорах международной купли-продажи товаров. Комментарий. М.,

1994.

Гаджиев Г.А. Конституционные принципы рыночной экономики. М., 2002.

Гаджиев Г.А., Пепеляев С.Г. Предприниматель - налогоплательщик - государство. Правовые позиции Конституционного Суда Российской Федерации. М., 1998.

Дедов Д.И. Соразмерность ограничения свободы предпринимательства. М., 2002. Дозорцев В.А. Один кодекс или два? (нужен ли Хозяйственный кодекс наряду с

Гражданским?) // Правовые проблемы рыночной экономики в Российской Федерации. Труды Института законодательства и сравнительного правоведения. Вып. 57. М., 1994.

Зыкин И.С. Обычай и обыкновения в международной торговле. М., 1983. Коммерческое право. Учебник. СПб., 1998. Гл. 1.

Суханов Е.А. Развитие гражданского законодательства при переходе к рынку // Гражданское право при переходе к рынку. М., 1995.

Глава 3. Правовое регулирование предпринимательской деятельности

взарубежных странах

§1. Общая характеристика предмета и метода предпринимательского права за рубежом. §

2.Основные источники предпринимательского права развитых стран с рыночной экономикой. § 3. Основные принципы правового регулирования предпринимательской деятельности за рубежом

Основные понятия

Бизнес (business) - 1) деятельность по использованию имущества, активов (assets) и трудовых ресурсов для получения прибыли; или 2) имущественно и организационно обособленный комплекс материальных ресурсов (предприятие), используемый в целях осуществления экономической деятельности, вне зависимости от того, является ли эта деятельность основной или вспомогательной*(138).

Обычная хозяйственная деятельность (ordinary (regular, usual, normal) course of business) - направления деятельности в отношении производимых товаров, оказываемых услуг или иных способов извлечения прибыли, а также условия и обстоятельства совершения однородных сделок, являющиеся устойчивыми и неизменными для компании в течение продолжительного времени в прошлом.

Основные нормативные акты

Модельный Закон США о предпринимательских корпорациях 1994 г. (Model Business Corporation Act).

Закон США об инвестиционных ценных бумагах 1933 г. (Securities Act). Закон США о рынке ценных бумаг (Securities Exchange Act).

Закон США о коррупции за рубежом 1977 г. (United States Foreign Corrupt Practices Act). Акт Великобритании о Компаниях 1985 г. (Companies Act)

Акт Великобритании о несостоятельности 1986 г. (Insolvency Act). Кодекс о поглощениях Великобритании 1986 г. (Takeover Code).

Договор об учреждении Европейского Экономического Сообщества 1957 г. (Treaty Establishing the European Community).

§1. Общая характеристика предмета и метода предпринимательского права за рубежом

Ксфере предпринимательского права в развитых капиталистических странах относятся любые нормы, регулирующие экономические отношения и затрагивающие интересы предпринимателей. Такое широкое понимание предпринимательского права не требует ограничения предмета предпринимательского права рамками отрасли права. Поэтому в данном случае к предпринимательскому праву относятся и такие нормы, которые в традиционном российском понимании разделения на отрасли права являются источниками других правовых

отраслей, далеких от предпринимательства (например, экологическое, земельное, трудовое право). К ним относятся, в частности, требования к очистным сооружениям, санитарноэпидемиологические требования и т.д.

Более узкая трактовка предмета предпринимательского права имеет скорее утилитарный характер (в образовательных целях) и обычно состоит из отдельных самостоятельных разделов (отраслей), касающихся исключительно функционирования рыночной экономики, таких как: право компаний, конкурентное право, несостоятельность и банкротство, финансовое право, слияния и приобретения (реструктуризация компаний).

Предпринимательское право в широком смысле включает в себя любые правовые нормы, так или иначе связанные с бизнесом (business). При этом под бизнесом понимается как сама деятельность (путем производства и распространения товаров, выполнения работ или оказания услуг) и ее финансовые результаты, так и предприятие - enterprise (бизнес-единица), выделяемое и объединяемое при определенных условиях с другими предприятиями в рамках одной компании или группы компаний по направлениям деятельности, видам выпускаемой продукции и предоставляемых услуг.

Предприятие как имущественный комплекс*(139) (наряду с компанией или корпорацией) является одним из центральных объектов правового регулирования предпринимательских отношений в зарубежных странах с развитой рыночной экономикой*(140). Несмотря на существенное различие между содержанием правовых конструкций компании и предприятия (компания традиционно является субъектом права, а предприятие - объектом), они теснейшим образом связаны между собой, поскольку право компаний регулирует отношения по поводу инвестиций в бизнес и управления этим бизнесом.

Предпринимательское право зарубежных стран обычно жестко связывает бизнес и состав активов компании. Это означает, что долги компании, фактически связанные с определенным бизнесом, могут быть оставлены за компанией при распоряжении таким имущественным комплексом, например, в случаях реорганизации акционерного общества в форме выделения. Это не позволяет оформить на новую компанию право собственности на ликвидные активы, приносящие прибыль, оставив долги на старой компании без защиты интересов кредиторов, акционеров и публичных интересов.

Зарубежное законодательство стремится к соблюдению баланса указанных интересов*(141). Вопросу выделения предприятия как самостоятельного вида деловых активов зарубежное право уделяет много внимания. Достаточно вспомнить возможность залога предприятия как совокупности активов, находящейся в постоянном изменении (floating charge) по праву Великобритании, или право органов Европейского Союза требовать выделения и продажи отдельных предприятий, имеющих общее направление деятельности, если это необходимо при получении компаниями разрешения антимонопольного характера*(142).

Надо отметить, что неразбериха с экономической и правовой сущностью таких институтов, как компания и предприятие, приводит к недоразумениям, например, в законотворчестве России. Так, Трудовой кодекс РФ признает "смену собственника имущества организации" (ст.75), не разграничивая понятия имущества и предприятия*(143), а также не принимая во внимание, что при приобретении даже 100% акций (долей) в уставном капитале хозяйственного общества формальной смены собственника имущества не произойдет.

В случае наличия единого контроля (с помощью управления или участия в капитале) над несколькими предприятиями, входящими в группу компаний, зарубежное законодательство признает такую группу отдельных юридических лиц особым субъектом права, действующим как одна компания или одно предприятие с соответствующими требованиями по ведению консолидированного бухгалтерского учета финансовых результатов всей группы, уплаты налогов и субсидиарной ответственности компаний, входящих в холдинг, по долгам любой из компаний холдинга в случае ее банкротства*(144).

Законодательство развитых стран Запада обычно не предусматривает требования о регистрации индивидуальных предпринимателей по причине отсутствия ее целесообразности как дополнительного ограничения прав предпринимателей. Не случайно требование о регистрации отсутствует в отношении лиц свободных профессий (врачи, юристы, аудиторы, архитекторы). Вместо этого такие лица обязаны получить право практиковать на территории государства только в случае успешной сдачи квалификационных экзаменов в профессиональной ассоциации. Именно знания и признание коллег, а не регистрация, являются гарантией защиты потребителей указанных услуг. Такого рода тенденции наблюдаются и в нашей стране (в риэлтерской деятельности, деятельности аудиторов, адвокатов, арбитражных управляющих кредитных организаций, профессиональных участников рынка ценных бумаг, главных бухгалтеров коммерческих организаций).

Итак, зарубежное предпринимательское право*(145) - это совокупность норм, регулирующих бизнес с позиций экономической целесообразности и необходимости учета и соблюдения баланса частных и публичных интересов. Предметом предпринимательского права в

развитых странах с рыночной экономикой являются все отношения, прямо или косвенно связанные с бизнесом - от защиты прав потребителей до вопросов увольнения персонала при продаже предприятия.

В силу трансцедентности (комплексности) норм предпринимательского права в целях наиболее эффективного и адекватного регулирования экономических отношений, за рубежом фактически произошел отход от традиционного разделения норм, регулирующих предпринимательскую деятельность, по отраслевой принадлежности в рамках гражданского, торгового и административного права. Напротив, нормы права в сфере экономики имеют тенденцию к специализации по отраслям производства или видам деятельности. В результате отдельно рассматриваются и изучаются такие специальные правовые отрасли, как право компаний, конкурентное право, банковское право, энергетическое право, финансовое право, страховое право, право маркетинга и др.

При изучении зарубежного предпринимательского права невозможно избежать сравнительного анализа существующих правовых систем в рамках западной традиции права*(146). Необходимо отметить, что и англо-американская, и романо-германская правовые семьи обладают такими общими чертами, как приверженность принципам правового государства и защита основных прав и фундаментальных свобод человека, сформированных под влиянием философии естественного права. Гарольд Берман отмечает: "Все западные правовые системы - английская, французская, германская, итальянская... и другие - имеют общие исторические корни, из которых они выводят не только общую терминологию и общие методы, но также и общие понятия, общие принципы права и общие ценности"*(147). Среди общих принципов, объединяющих системы западной традиции права, необходимо отметить свободу предпринимательства и свободу договора. Хотя само понятие свобода предпринимательства в конституционных документах, как правило, не называется, а вытекает из совокупности многих основных прав и свобод (права собственности, свободы труда и запрета принуждения к труду, свободы договора, свободы конкуренции, стремления к счастью (США)). Свобода предпринимательства в праве ЕС воплощена в таких принципах, как свобода движения товаров, капиталов, услуг и рабочей силы, а также свобода учреждения объектов предпринимательства (freedom of establisment).

Несмотря на отмечаемые специалистами по сравнительному правоведению различия между англо-американской (Англия, Ирландия, Канада, Австралия, Новая Зеландия, США, Индия) и романо-германской (Франция, Германия, Италия, Испания, Латинская Америка) правовыми семьями, нельзя не признать значительно усилившихся за последние два десятилетия сближения, конвергенции этих правовых систем по всем известным критериям классификации. Особенно это касается быстро развивающихся норм, регулирующих предпринимательскую деятельность. Рассмотрим данные критерии классификации правовых систем:

1.Принято считать, что романо-германская система права (в отличие от англоамериканской) глубоко укоренена в римском частном праве. Однако все основные институты (право собственности), концепции, фикции (юридическое лицо), приемы, лексика, взятые из римского права, без сомнения, используются и в англо-американском праве. Более того, необходимость регулирования деятельности быстро развивающихся субъектов права, составляющих инфраструктуру рынка (товарные и фондовые биржи, инвестиционные фонды, публичные корпорации), иных институтов рынка, таких как конкуренция и монополистическая деятельность, демонстрирует значительное ослабление влияния собственно римского права и рост потребности в иных, более современных подходах к регулированию рыночных отношений (это касается, например, вопросов ограничения ответственности участников по долгам общества, компании одного лица, недобросовестной конкуренции, защиты прав потребителей, деятельности на финансовых рынках и т.д.).

2.Считается, что если для романо-германской правовой семьи характерна доктринальность, научность и логичность, то англо-американская система противопоставляется ей как право, сформированное под влиянием королевских судов Вестминстера, что придает последней стихийный характер. Однако нельзя не принимать во внимание, что правовые доктрины играют заметную роль в принятии судебных решений в обеих правовых семьях. Более того, большинство решений в рамках англо-американской системы прямо основаны и содержат ссылки на те или иные правовые доктрины. Формирование правовой доктрины на основе судебных решений наблюдается и в романо-германской системе. Так, все общие принципы права Европейского Сообщества сформированы именно Судом ЕС*(148). Нельзя отрицать и большую роль правовой науки, присущей западной традиции права вообще.

3.Несмотря на то что для романо-германской правовой семьи характерна кодификация как форма упорядоченности права, правовое регулирование предпринимательских отношений на современном этапе осуществляется без кодифицирования, что обусловлено трансцедентным (всеобъемлющим, комплексным) характером предпринимательского права, а также необходимостью для государства более оперативно реагировать на происходящие изменения в