3. Поддерживая в целом предлагаемое регулирование соглашений акционеров, представляется необходимым обратить внимание на следующее.

Во-первых, возражения вызывает использование в Законе самого термина "акционерное соглашение" как ведущего к определенной вульгаризации, неоправданному отказу от классических гражданско-правовых категорий. По своей правовой природе акционерное соглашение является гражданско-правовым договором. То обстоятельство, что при дословном переводе с английского "shareholder's agreement" действительно означает "соглашение акционеров", само по себе не может подталкивать к восприятию этой терминологии в российском законодательстве. Правильнее говорить о договоре акционеров об осуществлении прав, удостоверенных акциями, и (или) об особенностях осуществления прав на акции, то есть именно о договоре акционеров.

Во-вторых, нельзя согласиться с тем, что условия договора акционеров могут (без каких-либо исключений) составлять коммерческую тайну его сторон (пункт 10 статьи 32.1). Правильным представляется обратное: обязательное раскрытие информации о таком договоре.

В-третьих, вызывает возражение норма, допускающая возможность перехода прав и обязанностей по акционерному соглашению одновременно с переходом прав на акции (абзац 3 пункта 8 статьи 32.1). Это означает, что изменяется объем прав из ценной бумаги, в то время как объем прав закрепляется в законе и уставе общества. Более того, это противоречит пункту 11 статьи 32.1, предусматривающему, что акционерное соглашение является обязательным только для его сторон. В этой связи представляется неверной и норма, закрепляющая правопреемство общества в акционерном соглашении в случаях приобретения или выкупа акций обществом.

В-четвертых, предлагаемые Проектом нормы об уступке прав и переводе долга по акционерному соглашению являются недостаточно проработанными и противоречивыми (абзацы 1, 2 пункт 8 статьи 32.1). В частности, из текста нормы следует, что уступка прав возможна, в том числе лицу, которое в соответствии с Проектом не может быть стороной соглашения. Кроме того, перевод долга при передаче части акций, если предметом соглашения является согласование вариантов голосования или выдвижение кандидатов в органы управления общества, вряд ли возможен, поскольку это будет означать, что обязанность согласовывать свои действия с другими акционерами у лица, осуществившего перевод долга, прекращается.

В-пятых, вызывает возражение норма, закрепляющая в качестве общего правила продолжение действия акционерного соглашения в случае преобразования акционерного общества в общество с ограниченной ответственностью (дополнительной ответственностью). Такое положение требует, по крайней мере, внесения соответствующих изменений в Федеральный закон "Об обществах с ограниченной ответственностью".

Наконец, целесообразно включить в Проект указание на то, что договор акционеров не может предусматривать обязательство акционера голосовать согласно предложениям органов управления общества.

4. Проектом предлагается установить в Федеральном законе "Об акционерных обществах" неснижаемую неустойку за нарушение соглашения акционеров. С этой целью предлагается внести дополнение в статью 333 ГК, исключающее возможность снижения ее размера судом в случае, предусмотренном законом.

Это предложение не может быть поддержано по следующим причинам.

Прежде всего необходимо отметить, что, согласно правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, возможность снижения неустойки, которая не соответствует реально причиненному ущербу, является не просто правом, а обязанностью суда. Суд призван установить "баланс между применяемой к нарушителю мерой ответственности и оценкой действительного (а не возможного) размера ущерба, причиненного в результате конкретного правонарушения". Возможность снижения размера неустойки "является одним из правовых способов, предусмотренных в законе, которые направлены против злоупотребления правом свободного определения размера неустойки, т.е., по существу, - на реализацию требования статьи 17 (часть 3) Конституции Российской Федерации, согласно которой осуществление прав и свобод человека и гражданина не должно нарушать права и свободы других лиц" (Определение Конституционного Суда Российской Федерации от 21 декабря 2000 г. N 263-О).

Кроме того, установление неснижаемой неустойки противоречит цели поддержания стабильности гражданского оборота, так как открывает возможность для "перелива" значительных средств за нарушение соглашения акционеров без какого-либо судебного контроля, что может нанести существенный вред деятельности юридических лиц, руководство которых заключило такого рода соглашения. Традиционные механизмы противодействия сомнительному с правовой точки зрения поведению (признание сделки мнимой или притворной) могут оказаться в этом случае неэффективными.

Наконец, вызывает опасение сама возможность допуска неснижаемой неустойки отдельными федеральными законами. В этом случае размывается внутренняя логика законодательства, отражающая требования справедливого, соразмерного взыскания неустойки, становится возможной постановка вопроса о том, почему возможность установления неснижаемой неустойки предоставлена одним участникам гражданского оборота и не предоставлена другим. Почему это позволено акционерам, а сторонам других гражданско-правовых договоров - нет?

Необходимо, однако, учитывать и то, что существенное снижение судом размера неустойки способно подорвать ценность самих соглашений акционеров, превратить их в "голое" право, не обеспеченное эффективной защитой, и таким образом обесценить предлагаемые нормы акционерного Закона об акционерных соглашениях. Применительно к соглашению акционеров возможные потери его участника в большинстве случаев могут заключаться в снижении курса принадлежащих ему акций и ослаблении корпоративного контроля. Однако, как известно, в экономической литературе является общепризнанным, что колебание курса акций (любого другого биржевого товара) может быть вызвано субъективными причинами, различными страхами так называемой биржевой толпы. Нельзя исключить, что во время нарушения одной из сторон соглашения акционеров курс акций общества существенно не изменится или даже вырастет. Следовательно, нет достаточной определенности в вопросе о том, в какой мере нарушение соглашения акционеров может причинить акционеру убытки, выражающиеся в снижении стоимости акций. Более того, поскольку акционер не обязан продать акции в момент падения их курса, возможные потери акционера от такой продажи не могут рассматриваться как убытки в их классическом понимании. Не могут быть признаны компенсируемыми и убытки от так называемого снижения корпоративного контроля. С учетом этого, как представляется, у суда могут быть основания для существенного снижения размера неустойки. Риск такого существенного снижения оказывает негативное воздействие на практику заключения акционерных соглашений, подталкивает стороны к их структурированию с использованием оффшорных компаний.

Требуется более гибкое решение вопроса о неустойке, которое, с одной стороны, не исключало бы возможность судебного контроля за ее размером, а с другой - препятствовало бы ее снижению до размера символического. Таким решением могло бы стать установление в Федеральном законе "Об акционерных обществах" критериев, при которых неустойка считается явно несоразмерной последствиям нарушения договора акционеров.