7. Управление в совместном предприятии

выше соблюдению генеральным директором правил и процедур в части предварительного подписания (визирования) документов будут способствовать, во-первых, риск косвенных исков, которые могут быть предъявлены генеральному директору при нарушении им соответствующих правил и процедур (см. подробнее разд. 7.353–7.365 ниже), во-вторых, риск потери генеральным директором своей должности, в-третьих, риск утраты генеральным директором своей профессиональной репутации. Наконец, наличие в уставе правил о предварительной подписи (визировании) с высокой долей вероятности будет обнаружено контрагентами общества, которые потребуют соблюдения необходимых процедур до совершения ими сделки с СП.

7.313. Таким образом, положения корпоративного договора о предварительном подписании (визировании) определенных документов (сделок) со стороны должностных лиц СП до их подписания генеральным директором, не обеспечивая абсолютную защиту интересов участников СП, которым не предоставлено право на выдвижение кандидатов на должность генерального директора общества, тем не менее способствуют достижению баланса интересов мажоритарных и миноритарных участников СП в рамках процедур корпоративного управления.

Механизм 3: назначение в совместном предприятии двух и более генеральных директоров. Общие положения действующего российского законодательства и разъяснений высших судебных инстанций

Общее описание механизма

7.314. ГК РФ (абзац третий п. 1 ст. 53 и абзац первый п. 3 ст. 65.3) предусматривает образование в корпоративном юридическом лице (к которым относятся общества с ограниченной ответственностью и акционерные общества) единоличного исполнительного органа (директора, генерального директора, президента и пр.). Указанные статьи ГК РФ также допускают включение в устав хозяйственного общества положений, в соответствии с которыми полномочия единоличного исполнительного органа предоставляются нескольким лицам, действующим совместно или независимо друг от друга. Таким образом, в российском акционерном обществе или обществе с ограниченной ответственностью могут быть назначены два и более генеральных директора.

267

Е.В. Глухов. Корпоративный договор

7.315. Указанные положения ГК РФ вступили в силу 1 сентября 2014 г. и приблизили российский институт единоличного исполнительного органа к модели корпоративного управления, используемой,

вчастности, в немецких и австрийских компаниях (в них наряду с прокуристами (представителями компании, действующими на основании регистрируемых в торговом реестре доверенностей) может быть назначено несколько генеральных директоров с различным объемом полномочий в части представления компании в отношениях с третьими лицами (так называемый принцип «двух ключей», когда по определенным вопросам один из генеральных директоров действует единолично, а по другим – только совместно с другими генеральными директорами или прокуристами)). Отметим, что до 1 сентября 2014 г. российское законодательство допускало существование

вхозяйственных обществах только одного генерального директора или управляющей компании, что часто вызывало критику со стороны юристов и бизнес-сообщества, которые жаловались на негибкость и чрезмерную императивность регулирования российского корпоративного законодательства в этой части.

7.316. С момента вступления в силу указанных положений ГК РФ число хозяйственных обществ в Российской Федерации, в которых назначено два и более генеральных директора, неуклонно растет. Выбор в пользу такой модели управления делают как компании с российскими акционерами, так и компании с участием иностранных инвесторов. Вместе с тем насколько привлекательна предложенная законодателем конструкция двух и более единоличных исполнительных органов в хозяйственном обороте российских компаний по сравнению с ранее использовавшейся конструкцией, которая предполагала наличие в обществе одного единоличного исполнительного органа? Насколько данная конструкция позволяет снизить риски ошибок и оппортунистического поведения генерального директора и защитить интересы акционеров (участников)? Способствует ли она соблюдению баланса интересов партнеров в случае ее использования при создании СП?

7.317. ФЗ «Об АО» и ФЗ «Об ООО» не содержат подробного регулирования относительно того, каким образом могут распределяться полномочия между двумя и более генеральными директорами в российском акционерном обществе или обществе с ограниченной ответственностью. ГК РФ в этой части (абзац первый п. 3 ст. 65.3) также содержит только самые общие ориентиры, указывая лишь, что уставом корпорации может быть предусмотрено предоставление полномочий еди-

268

7. Управление в совместном предприятии

ноличного исполнительного органа нескольким лицам, действующим совместно, или образование нескольких единоличных исполнительных органов, действующих независимо друг от друга (см. разд. 7.314 выше). В этой связи сразу после введения в действие положений ГК РФ

овозможности назначения в хозяйственных обществах двух и более генеральных директоров участники оборота не знали, каким образом указанное регулирование можно использовать на практике, в частности возможно ли ограничить полномочия назначенных генеральных директоров через совместное представительство при совершении обществом крупных сделок (разрешая единоличное представительство по другим вопросам хозяйственной деятельности), допускается ли предусматривать в обществе должности «младшего» и «старшего» генеральных директоров с различным объемом полномочий (по аналогии с немецкими и австрийскими компаниями), возможно ли внести данные об ограничении полномочий генерального директора в ЕГРЮЛ и т.д. Наконец, участники оборота не понимали, каким образом информация

оназначении двух и более генеральных директоров должна отражаться в уставе общества. Отсутствие подробного регулирования указанных вопросов во многом сдерживало использование новой конструкции в хозяйственном обороте.

7.318. Определенные разъяснения по порядку использования новых правил ГК РФ о двух и более единоличных исполнительных органах в хозяйственных обществах появились только 23 июня 2015 г. в Постановлении № 25. Этот документ дает ряд важных указаний по порядку назначения и работы двух и более единоличных исполнительных органов, но всеобъемлющего подробного регулирования по данным вопросам тем не менее не содержит. Рассмотрим его подробнее. В качестве одного из основополагающих принципов Постановление № 25 требует отражения в ЕГРЮЛ положений о распределении полномочий между назначенными в обществе двумя и более генеральными директорами (единоличное или совместное представительство) в качестве условия оспаривания сделок, совершенных в нарушение согласованного участниками хозяйственного общества распределения полномочий. Описание указанных ограничений в уставе общества не является достаточным для достижения данной цели. В этой связи Постановление № 25 прямо предусматривает, что положения учредительного документа, определяющие условия осуществления полномочий лиц, выступающих от имени юридического лица, в том числе о совместном осуществлении отдельных полномочий, не могут влиять на права третьих лиц и служить основанием

269

Е.В. Глухов. Корпоративный договор

для признания сделки, совершенной с нарушением этих положений, недействительной, за исключением случая, когда будет доказано, что другая сторона сделки в момент совершения сделки знала или заведомо должна была знать об установленных учредительным документом ограничениях полномочий на ее совершение. Кроме того, Постановление № 25 устанавливает, что бремя доказывания того, что третье лицо знало или должно было знать о таких ограничениях, возлагается на лиц, в интересах которых они были установлены. Как указывалось выше, доказать знание третьего лица об ограничении (специальном распределении) полномочий генерального директора, существовавших на момент совершения сделки (даже если они были отражены в учредительных документах), на практике очень сложно (см. подробнее разд. 7.301–7.303 выше).

7.319. Напротив, если распределение полномочий между назначенными в обществе генеральными директорами (совместное или единоличное представление общества в отношениях с третьими лицами) отражено в ЕГРЮЛ, право оспаривать сделки, совершенные

внарушение распределения полномочий, предоставляется лицам,

винтересах которых были установлены соответствующие ограничения. Основываясь на изложенном выше, если участниками СП согласовывается назначение двух и более генеральных директоров, информация о порядке распределения полномочий между ними (совместное или единоличное представительство) должна быть обязательно отражена

вЕГРЮЛ.

Как отражаются сведения о распределении полномочий между генеральными директорами в ЕГРЮЛ?

7.320. Согласно Постановлению № 25 третьи лица, полагающиеся на данные ЕГРЮЛ о лицах, уполномоченных выступать от имени юридического лица, по общему правилу вправе исходить из неограниченности этих полномочий. Далее высшая судебная инстанция детализирует указанное положение документа: если в ЕГРЮЛ содержатся данные о нескольких лицах, уполномоченных выступать от имени юридического лица (т.е. нескольких генеральных директорах), третьи лица вправе исходить из:

(i)неограниченности полномочий каждого из них;

(ii)а при наличии в ЕГРЮЛ данных о совместном осуществлении таких полномочий несколькими лицами – из неограниченности полномочий лиц, действующих совместно.

270

7. Управление в совместном предприятии

Отсутствие в ЕГРЮЛ сведений о совместном представлении хозяйственного общества его генеральными директорами в отношениях с третьими лицами

7.321. Из приведенной выше формулы следует, что если в обществе назначено, например, два генеральных директора, сведения о генеральных директорах внесены в ЕГРЮЛ и при этом в ЕГРЮЛ не указано, что такие директора действуют совместно, то третьи лица вправе исходить из неограниченности полномочий каждого из генеральных директоров. Таким образом, с точки зрения третьего лица, планирующего вступить

собществом в коммерческие отношения, каждый из назначенных в обществе генеральных директоров имеет право представлять его в отношениях с третьими лицами без каких-либо ограничений. Следовательно, если не ограничить полномочия таких генеральных директоров через положения корпоративного соглашения (при создании СП) и устава, например, о предварительном одобрении определенных действий (сделок) вышестоящими органами управления общества и – опционально – с помощью процедуры предварительной подписи (визирования) (см. подробнее разд. 7.308–7.313 выше), риск ошибок и оппортунистического поведения единоличного исполнительного органа общества, можно сказать, удваивается (а если генеральных директоров три – утраивается и т.д.). Вряд ли такая модель организации единоличного исполнительного органа в хозяйственном обществе покажется привлекательной для его акционеров (участников), в том числе партнеров по СП.

7.322. Следует отметить, что до настоящего времени мы не встречали на практике примеры назначения в хозяйственных обществах, в отношении которых заключался корпоративный договор, двух и более генеральных директоров, каждому из которых были предоставлены неограниченные полномочий по представлению СП в отношениях

стретьими лицами. Участники хозяйственных обществ всегда пытаются каким-либо образом ограничить их полномочия.

Наличие в ЕГРЮЛ сведений о совместном представлении хозяйственного общества его генеральными директорами в отношениях с третьими лицами

7.323. С другой стороны, Пленум ВС РФ допускает (см. разд. 7.320 выше), что если в ЕГРЮЛ содержится информация о совместном осуществлении назначенными генеральными директорами своих пол-

271

Е.В. Глухов. Корпоративный договор

номочий, то третьи лица, являющиеся контрагентами общества, могут исходить из неограниченности полномочий действующих совместно генеральных директоров (т.е. из презумпции, что два генеральных директора общества, действуя совместно, могут совершить от имени общества любую сделку и вместе с тем не могут представлять общество

вотношениях с третьими лицами, действуя единолично). Потенциально данная формула может быть интересной для хозяйственных обществ, у которых есть один контролирующий их хозяйственную деятельность участник (акционер). В качестве примера здесь можно привести непубличное акционерное общество, большинство акций которого принадлежит одному лицу (одной группе лиц); при этом в отношении такого общества не заключалось акционерное соглашение. В данном примере основной акционер общества для снижения риска злоупотреблений и ошибок со стороны единоличного исполнительного органа может назначить двух генеральных директоров, представляющих общество по всем вопросам его хозяйственной деятельности

вотношениях с третьими лицами совместно (т.е. любые документы общества, включая договоры, могут быть подписаны от имени общества только одновременно двумя его генеральными директорами). В приведенном примере реализация принципа «двух ключей», на наш взгляд, будет способствовать снижению риска ошибок и злоупотреблений со стороны единоличного исполнительного органа, ведь генеральные директора общества будут вынуждены согласовывать друг с другом свои позиции по всем вопросам его хозяйственной деятельности. Этим назначение двух и более генеральных директоров (с учетом ряда описываемых ниже оговорок) может представлять определенный интерес для коммерческого оборота.

7.324. В то же время здесь следует отметить, что в описанном выше примере необходимость двух подписей на всех документах общества может в определенной степени усложнить управление компанией. Например, необходимость согласования генеральными директорами своих позиций по всем вопросам хозяйственной деятельности общества значительно увеличивает риск возникновения тупиковых ситуаций, когда руководители компании не способны принять то или иное решение из-за разницы в своих подходах и оценках перспектив обсуждаемых сделок и иных действий. Это увеличивает сроки согласования обществом сделок с контрагентами и в конечном итоге может привести к негативным последствиям для хозяйственной деятельности общества. Кроме того, в СП, имеющих мажоритарных и миноритарных участников, назначение каждым из партнеров своего генерального

272

7. Управление в совместном предприятии

директора, которые представляют общество в отношениях с третьими лицами совместно, предоставляя младшему партнеру право блокировать практически все управленческие решения в рамках хозяйственной деятельности общества, приводит к девальвации роли старшего партнера. В подобной ситуации вряд ли можно ожидать, что мажоритарный участник СП согласится на назначение двух генеральных директоров (один из которых будет назначен миноритарным участником) с предоставлением им права представлять общество в отношениях с третьими лицами совместно.

7.325. Здесь необходимо упомянуть, что в настоящий момент российская нормативная база не предусматривает техническую возможность отражения в ЕГРЮЛ сведений о совместном представлении общества назначенными в нем генеральными директорами. Положения о совместном представлении общества его генеральными директорами можно предусмотреть только в его уставе. Как указывалось выше (см. разд. 7.318 выше), это не обеспечивает необходимый уровень защиты интересов участников СП. В подобной ситуации для успешного оспаривания сделки, совершенной генеральными директорами в нарушение требований устава о совместном представительстве, участникам общества необходимо будет доказать, что контрагент по сделке знал или должен был знать об установленном ограничении.

Неравнозначное распределение полномочий в части представления общества в отношениях с третьими лицами между его генеральными директорами

7.326. Вариантом, который не имеет описанных выше недостатков только единоличного или только совместного представительства общества в отношениях с третьими лицами его генеральными директорами, является конструкция, предполагающая неравнозначное распределение полномочий между единоличными исполнительными органами. В качестве иллюстрации такой конструкции приведем следующий пример: в непубличном акционерном обществе назначено два генеральных директора, которые вправе единолично представлять общество в отношениях с третьими лицами по всем вопросам компетенции, кроме заключения сделок, стоимость которых превышает 1 млн руб. При заключении сделок, стоимость которых превышает указанное пороговое значение, генеральные директора вправе действовать исключительно совместно (также в этом примере можно расширить перечень сделок (действий), по которым требуется совместное

273

Е.В. Глухов. Корпоративный договор

представительство, включив в него, например, сделки с недвижимым имуществом, производственным оборудованием, объектами интеллектуальной собственности и пр.). Альтернативно подобная схема может предусматривать, что один из генеральных директоров, представляя общество в отношениях с третьими лицами, действует единолично по всем вопросам его хозяйственной деятельности, кроме некоторых сделок (определенного типа или со стоимостью выше согласованного порога существенности), которые совершаются только совместно со вторым генеральным директором. При этом второй генеральный директор, кроме совместного представительства по указанным выше сделкам, других полномочий в части представления общества в отношениях с третьими лицами не имеет.

7.327. Преимуществами такой конструкции по сравнению с обсуждавшимися выше схемами только единоличного или только совместного представительства генеральных директоров являются:

(i)во-первых, снижение риска ошибок и оппортунистического поведения единоличного исполнительного органа, так как по самым важным вопросам хозяйственной деятельности общества предусмотрено совместное представительство;

(ii)во-вторых, снижение риска тупиковых ситуаций, поскольку совместное представительство требуется только по определенным (наиболее важным) вопросам деятельности общества (следовательно, генеральным директорам не нужно будет согласовывать позиции по каждому вопросу, относящемуся к их компетенции).

7.328. На наш взгляд, подобная конструкция распределения полномочий между генеральными директорами является привлекательной как для хозяйственных обществ с одним контролирующим акционером / участником (акционерами / участниками, относящимися к одной группе), так и для СП, в отношении которых участники заключают корпоративный договор. Она могла бы среди прочего стать эффективной заменой механизма ограничения полномочий генерального директора с использованием предварительной подписи (визирования) (см. подробнее разд. 7.308–7.313 выше).

7.329. Описанную конструкцию можно предусмотреть в уставе хозяйственного общества и корпоративном договоре – никаких законодательных ограничений на этот счет не существует. Вместе с тем действующее законодательство и обсуждавшееся выше Постановление № 25 не содержат прямого и четкого указания на возможность отражения сведений о неравнозначном распределении полномочий между генеральными директорами общества в ЕГРЮЛ. Единственное

274