Перечень вопросов для подготовки к экзамену по дисциплине «Международное частное право»

1. Понятие и предмет международного частного права.

Международное частное право (МЧП) - это комплексная правовая система, объединяющая нормы национального (внутригосударственного) законодательства, международных договоров и обычаев, которые регулируют имущественные и личные неимущественные отношения, осложненные иностранным элементом (то есть отношения международного характера), с помощью коллизионно-правового и материально-правового методов.

Международное частное право:

регулирует частноправовые отношения (отношения гражданско-правового характера в широком смысле слова), возникающие в условиях международной жизни (осложненные иностранным элементом);

имеет свой предмет и свой метод регулирования;

является комплексной правовой системой, состоящей из коллизионных и материально-правовых норм нескольких отраслей права;

объединяет институты, являющиеся своеобразным продолжением институтов частного (гражданского, семейного, трудового) права, в определенной мере производные от последних, они не сливаются с ними и не растворяются в них;

тесно связано с международным публичным правом, но не является его частью.

Предметом международного частного права является регулирование гражданско-правовых отношений, осложненных иностранным элементом.

Осложнёнными могут быть субъект, объект и юридический факт.

2. Место МЧП в системе права. Соотношение МЧП с международным и национальным правом.

В настоящее время в российской науке существует 4 точки зрения о месте МЧП в системе права.

1) наиболее распространённая и единственно верная в советское время позиция. МЧП – составная часть внутреннего права государства, и у каждого государства своё международное частное право. Основанием для такого подхода является то обстоятельство, что МЧП в основном состоит из коллизионных норм, которые имеют национальное происхождение (закреплены в ГК, СК, ТК государств). Недостаток этой точки зрения: наряду с национальными коллизионными нормами источниками МЧП являются также нормы, содержащиеся в международных договорах, а международное право – это самостоятельная правовая система. Поэтому нельзя относить источники международного права к источникам внутреннего права.

2) МЧП вместе с международным публичным правом входит в состав международного права в широком смысле. Основанием для такого подхода, что и МЧП и МПП регулируют международные отношения, правда, их различные уровни: МЧП – отношения между гражданами и ЮЛ различных государств (т.е. не государственные отношения), а МПП – отношения между государствами, а также межгосударственными организациями. Основной недостаток этой концепции состоит в том, что термин МП в широком смысле слова не известен ни одному международному документу, т.е. это искусственная концепция.

3) МЧП – это самостоятельная правовая система, которая существует наряду с двумя другими правовыми системами – национальным правом и международным публичным правом. Недостаток – эта концепция противоречит мировой юриспруденции. В настоящее время подавляющее большинство учёных мира признаёт, что на Земле существует только две правовые системы – национальное право, которое состоит из множества национальных правопорядков, и международное право, которое состоит из международных договоров и международных обычаев.

4) МЧП – это полисистемный комплекс, одна часть которого входит в состав национального права (национальные коллизионные нормы), а вторая часть входит в состав международного права (т.е. те коллизионные и материальные нормы, которые содержатся в международных договорах). Эта точка зрения находит всё большую поддержку в нашей литературе.

3. Принципы международного частного права: основные (общие) и специальные.

Основные принципы международного права:

МЧП – система принципов и норм. Существует два понимания понятия «принцип»:

• Принцип – это фундаментальная идея, лежащая в основе правовой системы

• Принцип – это форма особой степени обобщения – именно в таком ключе термин принципы используется в МПП

В сфере МЧП мы можем принципы подразделить на 2 группы: 1) Общие принципы (или основные) – это принципы МПП, которые действуют и в сфере МЧП, но при этом обладают спецификой действия; 2) Специальные принципы – принципы собственно МЧП.

Общие принципы МЧП - это основные принципы международного публичного права, обладающие определенной спецификой. Они изложены в Уставе ООН и в Декларации об основных принципах международного права, касающихся дружественных отношений и сотрудничества между государствами от 24 октября 1970 года.

Принцип неприменения силы и угрозы ее применения.

2. Принцип мирного разрешения международных споров.

3. Принцип суверенного равенства государств.

4. Принцип невмешательства во внутренние дела.

Феномен вмешательства имеет три проявления:

• во-первых, это вмешательство государства в деятельность иных субъектов МЧП;

• во-вторых, это вмешательство иных субъектов в дела государства;

• в-третьих, это вмешательство не властных субъектов МЧП во внутр. дела друг друга.

5. Принцип сотрудничества государств. Декларация 1970 года говорит о том, что государства обязаны сотрудничать в экономической, социальной, культурной, научной и технической областях, т. е. в тех областях, где в основном частноправовое регулирование. В последнее время этот принцип понимается более широко - как сотрудничество в целях развития. Сотрудничество должно вести к повышению уровня жизни в государствах и благосостояния населения.

6. Pacta sunt servanda – принцип добросовестного исполнения международных обязательств.

7. Принцип равенства и самоопределения народов. Действие его выражается в требовании не дискриминации в отношении наций, борющихся за свою независимость. Такие нации – временные субъекты международного права, имеют право на участие в экономических, культурных и иных международных отношениях.

Специальные принципы не должны противоречить общим принципам МЧП.

3. Специальные принципы международного частного права:

Характерны только для международного частного права. Но они характерны для международного частного права в целом. Долгое время о специальных принципах не писали ничего. Но 5 лет назад Г. К. Дмитриева подготовила статью, в которой предложила три принципа международного частного права.

1. Принцип суверенного равенства национальных правовых систем. Оно означает право каждого государства самостоятельно формировать свою собственную правовую систему без вмешательства извне. Однако могут возникнуть ситуации, когда в правоотношениях участвует иностранец и коллизионная норма отечественного правопорядка указывает на применение иностранного права. Гражданский Кодекс РФ специально устанавливает, что отказ в применении иностранного права не может быть основан на отличии правовой, политической, экономической системы другого государства от соответствующих систем Российской Федерации.

3. Принцип защиты отечественного правопорядка. Каждое государство стремиться ограничить применение иностранного права в своем правопорядке. С этой целью вводится оговорка о публичном порядке и понятие императивных норм.

4. Принцип наиболее тесной связи (lex causae). По сути представляет не принцип, а гибкую коллизионную привязку. Он означает, что к правоотношениям должен применяться закон государства, с которым правоотношение наиболее тесно связано. В ст. 1186 говориться о том, что если коллизионные нормы не позволяют определить применимое право, то применяется закон государства, с которым правоотношение наиболее тесно связано. А здесь судья оценивает фактические обстоятельства и выявляет связь с правом определенного государства, здесь никогда нельзя предсказать, какое право это будет.

Но существует и иной подход в выделении специальных принципов МЧП (Галенская) .

Принцип равенства субъектов. Означает, что все субъекты МЧП юридически равны. Существуют основные субъекты МЧП – физические и юридические лица, транснациональные корпорации, международные неправительственные организации, Субъекты федераций, муниципалитеты, общественные организации, политические партии. Это все несуверенные субъекты. Но в международных отношениях невластного характера участвуют все субъекты международного публичного права. Когда государство вступает в правоотношения с основным субъектом, оно не пользуется иммунитетом, иначе не достигалось бы равенство. Сказанное касается самых разнообразных отношений с участием государства, не только коммерческих, но и трудовых, отношений, связанных с собственностью (классической, интеллектуальной), т. е. тенденция международно-правового регулирования такова, что иммунитет государства ограничивается во всех международных отношениях невластного характера.

Принцип права на защиту. Является конституционным принципом. Поскольку в конституциях многих государств зафиксировано, что каждый вправе защищать свои права всеми предусмотренными законом способами. В международном частном праве данный принцип утвердился благодаря договорам о правовой помощи. Ряд договоров о правовой помощи, например, Минская конвенция о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам 1993 года, которая в ст. 1 говорит, что граждане каждого из договаривающегося государств пользуются в другом договаривающемся государстве правом на защиту своих гражданских прав, они могут свободно и беспрепятственно обращаться в суды, прокуратуру, другие органы, к ведению которых отнесена защита гражданских прав.

Принцип недискриминации. Данный принцип тесно связан с принципом равенства субъектов. Все субъекты международного частного права равны, в отношении них не должна осуществляться дискриминация по признакам гражданства, расы, пола и т.п.

Принцип lex fori (закон суда). Мы знаем, что отечественные суды могут применять иностранное право. Однако они применяют только материальное право (гражданское, семейное, трудовое право в части материальных предписаний), т. е. к существу разрешения спора может быть применено иностранное право, но государственные суды всегда применяют процессуальное право своего государства. Стороны своим соглашением не могут избрать применимое процессуальное прав, если они избрали государственный суд.

Это общее правило, которое имеет исключения.

Государство одно может попросить другое государство выполнить некие процессуальные формальности – например, допрос свидетеля и присягание, а в другом государстве форма приведения к присяге иная, поэтому свидетель приносит присягу дважды – по национальному и иностранному праву. Но это возможно лишь в том случае, если государство согласиться. Но если скажет нет, то на этом вопрос исчерпан.

Применение отдельных процессуальных норм иного государства может быть предусмотрено международным договором. Как правило, это договоры о правовой помощи – соглашения, по кот одно государство в ответ на просьбу другого государства допросить свидетеля, произвести выемку и иные процессуальные действия. Как правило, эти действия производятся по принципу lex fori. Но государство может попросить произвести по своему законодательству. И если даже откажут в просьбе, то все равно доказательство будет допустимо, так как в КРФ написано, что при коллизии ФЗ и международного договора приоритет за международным договором, а в нем lex fori.

Автономия воли участников правоотношения – главный специальный принцип МЧП.

Принцип предоставления определенных режимов – национального, специального (преференциального или негативного), режима наибольшего благоприятствования. Национальный и специальный режимы в основном предоставляются иностранным физическим лицам; режим наибольшего благоприятствования – иностранным юридическим лицам. Преференциальный (особо льготный режим) предоставляется физическим (жители приграничных областей) и юридическим (наиболее крупные иностранные инвесторы) лицам.

В конституциях многих государств закреплена формулировка, что при определении общего правового статуса иностранных граждан им предоставляется национальный режим, – иностранные лица пользуются теми же правами и несут такие же обязанности, что собственные лица государства пребывания (ст. 62 Конституции РФ).

Основной режим в МЧП – режим наибольшего благоприятствования. Юридическое содержание принципа наибольшего благоприятствования – предоставление на территории данного государства равных прав всем иностранным лицам в определенной сфере деятельности на основе международного договора.

СПЕЦИАЛЬНЫЙ РЕЖИМ

- установление в международных договорах и соглашенияхнормативного положения о том, что юридические лица и граждане договаривающихся сторон присовершении внешнеторговых операций пользуются специальными правами, которые конкретно изложены, перечислены в этих договорах и соглашениях.

Принцип взаимности. Сущность взаимности – предоставление лицам иностранного государства определенных прав или определенного правового режима при условии, что лица страны, их предоставляющей, будут пользоваться аналогичными правами или правовым режимом в данном иностранном государстве.

Принцип международной вежливости Международная вежливость представляет собой международное обыкновение, т. е. правило поведения, которому государства следуют, не признавая его юридически обязательным (Л. П. Ануфриева).

Право на реторсии. Реторсии – правомерные ответные ограничительные действия одного государства против другого, если на его территории нарушаются законные права и интересы физических и юридических лиц первого государства. Это принудительные меры, совершаемые в ответ на недружественный акт (дискриминация физических или юридических лиц) и направленные не против государства в целом, а против его частных лиц в конкретной сфере международного общения.

4. Методы регулирования в МЧП.

Общий метод регулирования отношений в сфере МЧП – это метод децентрализации и автономии воли сторон (как в любой другой отрасли национального частного права). Непосредственно в МчП существуют и специальные методы правового регулирования – коллизионный и материально-правовой. Коллизионный метод связан с преодолением коллизий в законодательстве различных государств и предполагает применение коллизионных норм (и внутренних, и унифицированных). Материально-правовой метод предполагает наличие единообразного регулирования ЧПО с иностранным элементом в разных государствах и основан на применении материально-правовых норм (прежде всего унифицированных, международных).

Коллизионный метод – это метод разрешения конфликтов законов разных государств. В МЧП есть понятие «коллодирующие» (сталкивающиеся) законы. Правовые системы различных государств поразному регулируют одни и те же проблемы частного права (понятие правосубъектности физических и юридических лиц, виды юридических лиц и порядок их образования, форма сделки, сроки исковой давности и т. д.). Для правильного разрешения гражданско-правового спора, отягощенного иностранным элементом, огромное значение имеет выбор законодательства. Юридически обоснованное решение вопроса о том, право какого государства должно регулировать данное международное гражданское правоотношение, способствует устранению коллизий правовых систем и облегчает процесс признания и принудительного исполнения иностранных судебных решений.

Коллизионный метод – это отсылочный, косвенный, опосредованный метод, основанный на применении коллизионных норм. Суд прежде всего производит выбор применимого права (разрешает коллизионный вопрос) и только после этого применяет материально-правовые нормы избранной правовой системы. При применении коллизионного метода правило поведения и модель разрешения спора обусловливаются суммой двух норм – коллизионной и материально-правовой, к которой отсылает коллизионная. Способы коллизионного метода – внутренний (при помощи норм национального коллизионного права) и уни фи ци ро ван ный (посредством применения норм международных договоров «о применимом праве» и коллизионных норм комплексных международных соглашений). Коллизионный метод считается первичным и основополагающим в МЧП, поскольку основа самого МЧП – это именно коллизионные нормы.

В современном международном общении возрастает значение унифицированных материально-правовых норм и, соответственно, роль материально-правового метода регулирования (этот метод еще называют методом прямых предписаний). Материально-правовой метод основан на применении материальных норм, непосредственно регламентирующих права и обязанности сторон, формулирующих модель поведения. Этот метод является прямым (непосредственным) – правило поведения конкретно сформулировано в материально-правовой норме. Источники материального метода – международное право и национальные законы, специально посвященные регулированию ЧПО с иностранным элементом.

В российском законодательстве установлен примат унифицированного материально-правового метода над коллизионным (п. 3 ст. 1186 и п. 6 ст. 1211 ГК). Коллизионный метод играет субсидиарную роль, он применяется при отсутствии прямых материально-правовых предписаний.

Однако до сих пор при разрешении частноправовых споров с иностранным элементом в практике судов и арбитражей продолжает доминировать коллизионный метод регулирования. Это объясняется прежде всего тем, что большинство государств в основном признает и исполняет на своей территории решения иностранных судов, если такие решения основаны на национальном праве данного государства, т. е. иностранный суд при решении вопроса о применимом праве избрал право именно того государства, на чьей территории судебное решение должно быть признано и исполнено. Коллизионный метод продолжает играть основную роль в МЧП.

5. Унификация и гармонизация в МЧП.

Унификация(uniefacere– делать единым) права – создание одинаковых, единообразных, т.е. унифицированных норм во внутреннем праве разных государств.

Унификация права– означает сотрудничество государств, направленное на создание, изменение или прекращение одинаковых (единообразных, унифицированных) правовых норм посредством принятия международных договоров, регулирующих частноправовые отношения, осложненные иностранным элементом.

Особенность унификации – она происходит в двух правовых системах – в международном праве и во внутреннем законодательстве с применением международно-правовых и национально-правовых форм и механизмов.

1. Международно-правовая сфера: на первом этапе – достигается соглашение между государствами по поводу единообразного регулирования определенных отношений – оформляется международным договором, являющиеся обязательным для данных стран. Результат – унифицированные нормы – международно-правовые нормы, обязательные только для государств – сторон соответствующего договора.

2. Национально-правовая сфера: международный договор обязывает государства обеспечить применение правовых норм, предусмотренных международным договором. Нормы международного договора должны стать частью национального (внутреннего) права государства, т.е. должны быть «санкционированны» им должна быть придана юридическая сила национального права. Процесс восприятия называется или «трансформация» или «национальная имплементация».

Международные организации по унификации права:

1. Гаагская конференция по МЧП

2. Римский институт по унификации частного права

3. Комиссия ООН по праву международной торговли

4. Международная морская организация ИМО

5. Международная организация гражданской авиации ИКАО

6. Международная организация труда МОТ

7. Всемирная организация интеллектуальной собственности ВОИС

Унификация в МЧП существует в двух формах:

Виды унификации:

1. По способу правового регулирования частно-правового отношения, осложненного иностранным элементом:

- коллизионно-правовая унификация

- материально-правовая унификация

- смешанная унификация: унификация и коллизионного и материального права

2. По кругу субъектов, участвующих в международном соглашении:

- универсальную, предназначена для всех государств, открыты для всеобщего участия (Конвенция о правах ребенка 1989г., Конвенция о международном финансовом лизинге 1988г);

- региональную (локальная) – унификация, осуществляемая в пределах ограниченного круга государств (Кодекс Бустаманте 1928г., конвенции стран СНГ, конвенции, принятые в рамках права ЕС).

3. По предметному кретерию, в зависимости от того в какой вид частно-правовых отношений входят унифицированные нормы: унификация семейного, наследственного, трудового права, транспортного, обязательственного, права собственности, права интеллектуальной собственности, международных перевозок, иных внешнеэкономических сделок, унификация гражданского процессуального права.

Гармонизация МЧП.

Наиболее гибким способом международно-договорной унификации права в условиях экономической интеграции является унификация, основанная на принципе регулирования, содержащемся в международном договоре. В данном случае речь идет о достижении гармонии взаимодействия национально-правовых систем, то есть о гармонизации законодательства.

Гармонизация права - способ международно-договорной унификации права, основанный на обязательстве государства при разработке национального законодательства следовать определенному направлению (принципу) правового регулирования, сформулированному в международном соглашении. Гармонизация, являясь процессом сближения права различных государств, достигается не посредством заключения международных договоров, а путем добровольного согласия государств на ориентацию собственного национального правового регулирования на единые типовые рекомендательные модели.

Гармонизация означает, что государство, следуя указанному в договоре направлению (принципу) правового регулирования, абсолютно самостоятельно, в соответствии с законодательной компетенцией, основанной на его конституции, определяет содержание нормы или системы норм правового регулирования, а также их место в своей правовой системе.

Виды гармонизации:

1.Стихийную и целенаправленную.

Стихийная гармонизация осуществляется принудительным методом. Пример: навязывание права государства-метрополии колониально зависимым странам.

Целенаправленная гармонизация осуществляется путем рецепции – заимствования одним государством у другого определенной системы правовых норм с целью сближения правовых систем различных государств.

1. Одностороннюю и взаимную.

Односторонней гармонизации одно государство приспосабливает свое право к праву другого государства, например, в Бельгии действует Гражданский кодекс Франции 1804г. (Кодекс Наполеона).

Взаимной гармонизации несколько государств, используя международные типовые законы, принимают правовые акты, содержащие одинаковые нормы (Модельный гражданский кодекс стран СНГ).

6. Понятие и специфика источников международного частного права.

Источник права – это форма существования норм права (юридически обязательное правило поведения). Как и МЧП в целом, его источники имеют свою специфику, которая обусловлена предметом его регулирования: частноправовые отношения, осложненные иностранным элементом. Комплексный характер МЧП проявляется в наличие разных по своей природе источников права, формулирующих данную правовую систему. С одной стороны, источники МЧП имеют национально-правовой характер (законодательство РФ, законодательство иностранных государств в сфере МЧП, судебный прецедент); с другой стороны, МЧП регулирует именно международные гражданские правоотношения, следовательно, международное право выступает самостоятельным источником (международные договоры, международно-правовые обычаи, решения международных организаций).

Национальным источником является вся внутренняя правовая система в целом, весь правопорядок данного государства. Такой подход связан с тем, что основополагающей частью МЧП выступают коллизионные нормы, отсылающие не к конкретному закону, а ко всей правовой системе, ко всему правопорядку в целом. На первом месте среди национальных источников МЧП стоят те национальные законы, которые специально предназначены для регулирования гражданско-правовых отношений с иностранным элементом (специальные законы о МЧП, инвестиционное законодательство, законодательство о налогообложении иностранных лиц), конечно же, только после основного закона любого государства (конституции). В отличие от ряда зарубежных государств (Италия, Турция, Балканские страны и другие), где приняты специальные законы о международном частном праве, в российском праве проведена межотраслевая кодификация МЧП - Гражданский кодекс, Семейный кодекс РФ, Кодекс торгового мореплавания РФ, Гражданско-процессуальный кодекс РФ, Арбитражный процессуальный кодекс РФ, Налоговый кодекс, Таможенный кодекс, Основы законодательства о нотариате, Федеральный закон «Об иностранных инвестициях» и другие. Следует отметить, что все перечисленное законодательство в целом не может являться источником российского МЧП, а только содержащиеся в этих актах отдельные нормы, главы, разделы, регулирующих частноправовые отношения, осложненным иностранным элементом. Основные источники российского МЧП: раздел VI части III ГК РФ «Международное частное право», раздел VII СК РФ, глава XXVI КТМ РФ, раздел V ГПК РФ, главы 31-33 АПК РФ.

7. Национальное право. Российское законодательство по МЧП.

Национальное право является основным и первостепенным источником МЧП как отрасли именно национального права. Основную роль в создании норм МЧП играют национальные законы. На первом месте стоят те национальные законы, которые специально предназначены для регулирования гражданско-правовых отношений с иностранным элементом (специальные законы о МЧП, инвестиционное законодательство, законодательство о налогообложении иностранных лиц, о компенсационных соглашениях). Однако при этом не следует забывать, что основным законом любого государства (и, соответственно, главным источником всего национального права) является конституция этого государства. Говоря об источниках российского МЧП, прежде всего следует упомянуть Конституцию. Необходимо подчеркнуть, что Конституция устанавливает только самые общие начала регулирования международных гражданских отношений (гл. 2). Конкретные вопросы правовой регламентации содержатся в специальных федеральных законах.

Национальным источником является вся внутренняя правовая система в целом, весь правопорядок данного государства. Такой подход связан с тем, что основополагающей частью МЧП выступают коллизионные нормы, отсылающие не к конкретному закону, а ко всей правовой системе, ко всему правопорядку в целом. На первом месте среди национальных источников МЧП стоят те национальные законы, которые специально предназначены для регулирования гражданско-правовых отношений с иностранным элементом (специальные законы о МЧП, инвестиционное законодательство, законодательство о налогообложении иностранных лиц), конечно же, только после основного закона любого государства (конституции). В отличие от ряда зарубежных государств (Италия, Турция, Балканские страны и другие), где приняты специальные законы о международном частном праве, в российском праве проведена межотраслевая кодификация МЧП - Гражданский кодекс, Семейный кодекс РФ, Кодекс торгового мореплавания РФ, Гражданско-процессуальный кодекс РФ, Арбитражный процессуальный кодекс РФ, Налоговый кодекс, Таможенный кодекс, Основы законодательства о нотариате, Федеральный закон «Об иностранных инвестициях» и другие. Следует отметить, что все перечисленное законодательство в целом не может являться источником российского МЧП, а только содержащиеся в этих актах отдельные нормы, главы, разделы, регулирующих частноправовые отношения, осложненным иностранным элементом. Основные источники российского МЧП: раздел VI части III ГК РФ «Международное частное право», раздел VII СК РФ, глава XXVI КТМ РФ, раздел V ГПК РФ, главы 31-33 АПК РФ.

Международный обычай – устойчивое правило, выработанное участниками международных отношений практическим путем, в результате систематически повторяющегося и однообразного поведения в сходных обстоятельствах. В формировании обычая выделяются два элемента: объективный – совпадающая практика государств и субъективный – признание субъектами международного права за правилом, сложившимся в результате такой практики, юридически обязательной силы. В отличие от обычая единообразное устойчивое правило, сложившееся в практике, но не имеющее юридической силы именуют обыкновениями, которые должны приниматься во внимание при толковании юридических сделок (Л.А.Лунц). Обычай считается устной формой источников права. Это не означает отсутствия их письменной фиксации. Обычаи как национально-правовые, так и международные закрепляются в письменной форме, но запись производится в ненормативных актах. Правовой обычай признается как источник права в российском законодательстве в: ч.4 ст.15 Конституции РФ «общепризнанные принципы и нормы международного права»; статья 5 и пункт 6 статьи 1211 ГК РФ «обычаи делового оборота». Международно-правовые обычаи как источник МЧП незаменимы в качестве правового регулятора и наиболее важную роль играют международные торговые обычаи, обычаи делового оборота и обычаи торгового мореплавания.

8. Международный договор как источник МЧП, виды международных договоров.

Международный договор – международное соглашение, заключенное между государствами в письменной форме и регулируемое международным правом независимо от того, содержится ли такое соглашение в одном документе, в двух или нескольких связанных между собою документах, а также независимо от его конкретного наименования (Венская конвенция о праве международных договоров 1969г.). Международные договоры можно классифицировать:

1) по действию в пространстве:

- универсальные (Конвенция ООН о договорах международной купли-продажи товаров 1980 г.);

- региональные: в свою очередь бывают трех типов: европейских, азиатских и в рамках содружества независимых государств (СНГ).

- двусторонние договоры: главным образом это договоры об оказании правовой помощи по гражданским делам.

2) по предмету регулирования:

- международные договоры, которые направлены на регулирование прежде всего гражданских отношений, осложненных иностранным элементом: они в свою очередь делятся на международные договоры, которые содержат единообразные материально-правовые нормы (Венская конвенция о договорах международной купли-продажи товаров 1980 г., Варшавская конвенция для унификации некоторых правил, касающихся международных воздушных перевозок 1929 г. и др.), и международные договоры, содержащие комплекс единообразных коллизионных норм (Конвенция СНГ о правовой помощи по гражданским, семейным и уголовным делам 1993 г., Конвенция, направленная на разрешение коллизий законов о переводных и простых векселях 1930 г.);

- международные договоры, носящие комплексный характер, т.е. в них на регулирование гражданско-правовых отношений направлена только часть норм, а остальная часть направлена на регулирование иных общественных отношений (Двусторонние договоры о правовой помощи по гражданским, семейным и уголовным делам и т.п.).

3) по субъектам:

- межгосударственные;

- межправительственные;

- межведомственные.

9. Иные правовые источники МЧП (lex merсatoria, доктрина, прецедент).

В МЧП так же, как и в романо-германской системе (в частности в праве РФ) судебная практика не является формально-юридическим источником права: суды не наделены законодательной властью и их решения не создают норм права. В современной российской правовой доктрине неоднократно возникали предложения о признании судебных решений источником права. Однако в действующем законодательстве нормативный характер признается лишь в отношении выносимых Конституционным Судом постановлений в процессе толкования права. Судебные решения играют большую роль в развитии совершенствовании законодательства, в толковании права, восполнении пробелов в праве, в обеспечении единообразного применения права и так далее. Следует отметить, что при установлении содержании иностранного права суд обязан руководствоваться не только текстами иностранных законов, но и «практикой применения» (судебной практикой).

В англосаксонской системе права в качестве источников МЧП признается судебный прецедент. Судебный прецедент - это решение вышестоящего суда, имеющего решающее значение для нижестоящих судов при рассмотрении ими аналогичных дел в дальнейшем. Прецедент становится источника права не автоматически, а в установленном законом порядке. Применение прецедента возможно только в тех случаях, когда наиболее важные фактические составляющие рассматриваемого спора или ситуации не отличаются от соответствующих обстоятельств дела, по которому ранее уже было вынесено решение, обладающее силой прецедента. Более того, указанные факты должны играть ключевую роль в обосновании принятия именно такого решения в прошлом.

Под lex merсatoria (международное коммерческое право) принято понимать систему негосударственного регулирования внешнеторговой деятельности. Это система определяется еще как «мягкое, гибкое» право, характеризующееся рекомендательном характером его норм. Основой lex merсatoria являются резолюции-рекомендации международных организаций (ВТО, ЮНСИТРАЛ и другие) по вопросам внешней торговли: общие условия поставок, типовые контракты и регламенты, договоры присоединения. Доктрина права – это высказывания ученых, признанные на официальном государственном или международном уровне. Доктрина права не является источником права и основная ее функция – восполнение пробелов на уровне научных разработок. Она играет определенную роль в развитии и совершенствовании права и вспомогательную роль в правоприменительном процессе для установления содержания применяемых норм, особенно норм иностранного права.

10. Понятие, особенности и структура коллизионной нормы.

Коллизионная норма – это норма абстрактного, отсылочного характера, решающая вопрос, право какого государства должно применяться для решения данного дела. По своему характеру внутренние коллизионные нормы в определенной степени родственны отсылочным и бланкетным нормам национального права. Однако и отсылочные, и бланкетные нормы отсылают к правовой системе именно данного государства, конкретно указывая применимый законодательный акт или даже норму закона. Коллизионные нормы имеют неизмеримо более абстрактный характер, они предусматривают возможность применения и своего собственного национального права, и частного права других государств, и международного права. Коллизионная норма – это своеобразный «скачок в никуда».

Структура коллизионной нормы принципиально отличается от структуры обычной правовой нормы (в коллизионной норме нет ни гипотезы, ни диспозиции, ни санкции). Необходимые структурные элементы (реквизиты) коллизионной нормы – это объем и привязка. Оба структурных элемента должны присутствовать одновременно в любой коллизионной норме: не существует коллизионных норм, состоящих только из объема или только из привязки. Объем коллизионной нормы определяет содержание правоотношения, к которому применяется данная норма.

Коллизионная привязка, по существу, решает основную проблему МЧП: именно в привязке содержится ответ на коллизионный вопрос, право какого государства должно разрешать данное правоотношение. Именно в коллизионной привязке содержится какой-то объективный критерий, который позволяет решить вопрос о применимом праве. Привязка представляет собой основной элемент коллизионной нормы. Она имеет абстрактный характер, отсылает не к конкретному закону или конкретному правовому акту, а к правовой системе в целом, ко всему правопорядку какого-либо государства.

11. Виды коллизионных норм.

Представим наиболее удобную классификацию коллизионных норм по их видам.

1. Способ выражения воли законодателя – императивные, альтернативные и диспозитивные коллизионные нормы.

В императивных нормах может быть только одна коллизионная привязка (любая, кроме автономии воли и производных от нее привязок – критерия реальной связи, закона существа отношения и собственного права контракта). Императивная коллизионная норма – это властное предписание законодателя о применении права только одного конкретного государства, устанавливаемого на основании какого-либо объективного критерия (ст. 1200, п. 1 ст. 1202, ст. 1205, п. 3 ст. 1206, ст. 1207 ГК).

Альтернативные коллизионные нормы характеризуются наличием нескольких коллизионных привязок (любых, кроме автономии воли и производных от нее). Альтернативная норма предоставляет суду право по собственному усмотрению выбирать применимое законодательство (право выбора законодательства есть только у суда, но не у сторон правоотношения). Альтернативные нормы делятся на простые и сложные. Простые альтернативные коллизионные нормы предусматривают возможность применения того или иного права. Выбор зависит только от судейского усмотрения и фактических обстоятельств дела (абз. 1 ст. 1217 ГК).

Сложные (соподчиненные) альтернативные коллизионные нормы устанавливают основную и субсидиарную привязки, которые применяются в зависимости от дифференциации объема данной коллизионной нормы (п. 3 ст. 1199, ст. 1201, п. 1 и 2 ст. 1219 ГК). Основная привязка применяется в первую очередь, а субсидиарные (их может быть две и более) – в соответствии с конкретными обстоятельствами дела и только в том случае, если невозможно применить основную привязку.

Диспозитивные нормы в качестве основной коллизионной привязки предусматривают автономию воли сторон (право выбора применимого законодательства самими сторонами отношения согласно ст. 1210 ГК). Терминологически право сторон на автономию воли может быть выражено поразному: «если иное не предусмотрено договором», «если стороны не оговорили иного», «правом, избранным сторонами». В современном МЧП наблюдается тенденция к трансформации автономии воли. Появилось большое количество новых коллизионных правил, выведенных из права сторон самим избирать применимое законодательство: право, свойственное данному договору; собственное право контракта; закон существа отношения; критерий наиболее тесной связи.

2. Форма коллизионной привязки – двусторонние и односторонние коллизионные нормы. Односторонние – предусматривают возможность применения только собственного национального права, права страны суда (ст. 424 КТМ): «К возникновению морского залога на судно_ применяется закон государства, в суде которого рассматривается дело». Такие нормы имеют императивный характер.

Двусторонние коллизионные нормы предусматривают возможность применения как национального, так и иностранного или международного права. Такие нормы могут иметь императивный, альтернативный и диспозитивный (п. 1 ст. 1197, ст. 1201, п. 1 ст. 1211 ГК соответственно) характер.

3. Правовая форма (источник права) – национально-правовые (внутренние – разд. VI части третьей ГК) и унифицированные международно-правовые (договорные – Гаагская конвенция о праве, применимом к договору международной купли-продажи товаров 1986 г.) коллизионные нормы.

4. Значение коллизионных норм – генеральные (основные) и субсидиарные (дополнительные) коллизионные привязки; общие и специальные коллизионные привязки. Генеральные коллизионные привязки устанавливают право, применимое в первую очередь («основное» право), например, абз. 1 п. 1 ст. 1223, п. 3 ст. 1199 ГК. Субсидиарные коллизионные нормы устанавливают «дополнительное право», применимое только в определенных обстоятельствах (как правило, если по какой-либо причине нельзя применить «основное» право), – п. 3 ст. 1199, ст. 1201 ГК.

Общие коллизионные привязки – это общие для большинства правовых систем мира коллизионные правила. Кроме того, это общие (сквозные), т. е. применимые во всех отраслях и институтах МЧП, коллизионные нормы: личный закон физического лица, закон суда, закон флага и т. д. Специальные коллизионные привязки сформулированы непосредственно для конкретных институтов МЧП. Они применяются в отдельных сферах ЧПО с иностранным элементом: закон усыновителя, закон дарителя, закон места отправления груза и др. Специальные коллизионные привязки представляют собой трансформацию общих коллизионных норм.

12. Основные типы коллизионных привязок.

1. Личный закон участника правоотношений (lex personalis) — означает применение права того государства, к которому принадлежит участник или участники правоотношения:

а) личный закон физического лица:

закон гражданства — означает применение права того государства, гражданином которого является участник правоотношения (lex национализ)

закон места жительства — означает применение права того государства, на территории которого участник проживает. (lex domicilii)

закон места убежища

б) личный закон юридического лица – лекс социетатис

1) закон страны регистрации (инкорпорации) юридического лица (где оно создано)

2) закон страны местонахождения органов управления

3) закон страны места контроля

4) закон места осуществления деятельности (lex loci activitis)

2. Закон места нахождения вещи - имущества (lex rei sitae) — означает применение права того государства, на территории которого находится вещь.

Применяется в области права собственности, в наследственном праве.

3. Закон места совершения акта (lex loci actus) — означает применение права того государства, на территории которого был совершен акт (заключен или расторгнут брак, рожден или зарегистрирован ребенок, зарегистрировано транспортное средство, выдана доверенность, составлено завещание).

Обычно данная привязка используется для определения формы акта.

4. Закон места заключения договора (сделки) – lex loci contractus — означает применение права того государства, где заключен договор.

Применяется в обязательственном праве.

5. Закон места исполнения договора (обязательства) — означает применение права того государства, где обязательство, вытекающее из договора, подлежит исполнению.

Часто используется в более узкой трактовке — закон места (фактической сдачи товара, закон места совершения платежа).

6. Закон места причинения вреда — означает применение права того государства, на территории которого был причинен вред.

Применяется для регулирования деликтных обязательств.

7. Закон места осуществления деятельности (выполнения работы) - lex loci activitis - означает применение права страны, на территории которой осуществляется деятельность (выполняется работа).

8. Закон суда (lex fori) — означает применение права того государства, суд которого рассматривает дело с иностранным элементом. Суд применяет свое национальное право.

9. Закон флага (lex flagi) — означает применение права той страны, под флагом которой плавает судно.

10. Закон, наиболее тесно связанный с правоотношением,(lex causae) — означает применение права того государства, с которым правоотношение наиболее тесно связано.

!!! lex loci celebrations – закон места заключения брака

!!! lex волюнтатис – закон автономии воли

13. Ограничение применения коллизионных норм и норм иностранного права.

Ограничители:

1) императивные нормы. Существует 2 вида императивных норм:

• Императивные нормы внутреннего гражданского права. Такие нормы всегда действуют в составе применимого права. Например, если применимым правом является право Франции, то к отношению прежде всего применяются императивные нормы Французского гражданского права.

• Императивные нормы МЧП. В отличие от императивных норм первой категории императивные нормы МЧП действуют во всех случаях, независимо от того, какое национальное право в силу коллизионной нормы или по соглашению сторон применяется к отношениям. Иными словами, императивные нормы МЧП преодолевают действие коллизионной нормы и действуют во всех случаях. Поэтому в науке их именуют сверхимперативные нормы.

Пример 1. В соответствии со ст.197 ГК РФ сроки исковой давности и порядок их исчисления не могут быть изменены соглашением сторон. Это императивная норма гражданского права России (1я категория). Однако стороны внешнеэкономической сделки могут избежать применения установленного гражданским законодательством срока исковой давности, если они изберут в качестве применимого национального права правила той страны, которые устанавливают более благоприятные сроки исковой давности (они варьируются от полугода до 30 лет).

Об императивных нормах МЧП речь идёт в ст.1192 ГК. Согласно ей выделяются 2 вида сверхимперативных норм:

• Те, которые прямо указывают на то,. Что они являются сверхимперативными, т.е. действуют в любом случае. К ним относятся: п.3 ст.162 ГК, ст.414 п.2 КТМ, некоторые другие.

• Те, в которых прямо не указано на их сверхимперативность, но которые ввиду их особо важного значения для гражданского оборота России должны быть признаны судом сверхимперативными.

В литературе и судебной практике существует большая дискуссия относительно того,. Какие нормы относятся ко 2й группе. Несли обобщить все точки зрения, можно выделить следующее:

• правила о свободном перемещении товаров и услуг на территории России (ст.1 ГК РФ). Например, американская фирма заключает с российской организацией дистрибьюторское соглашение, которое подчиняется праву одного из штатов США. Соглашение ограничивает права российского лица в свободном распространении товаров и услуг на всей территории России, что противоречит ст.1 ГК РФ. В случае возникновения спора российский суд должен признать соответствующие положения соглашения недействительными как противоречащее российской сверхимперативной норме (ст.1 ГК РФ).

• Также сюда относят ст.10 ГК – запрет злоупотребления своим гражданским правом.

• Те нормы гражданского законодательства, которые наделяют российский суд особыми правомочиями – право суда признать сделку недействительной, уменьшить размер неустойки если он необоснованно завышен и др.

Вместе с тем российские суды не должны чрезвычайно широко толковать понятие сверхимперативной нормы. Не всякий факт противоречия иностранного и российского права означает, что должны действовать российские нормы.

2) Публичный порядок. В соответствии со ст.1193 ГК РФ иностранное право в России в исключительных случаях не применяется, если последствия его применения явно противоречат основам российского правопорядка (публичному порядку России). Аналогичные положения содержат гражданские законы иностранных государств. Из определения можно выделиьт 2 характеристики публичного порядка:

• Исключительный характер

• Явное противоречие основам правопорядка.

Случаи, когда бы российский суд обращался к категории публичного порядка крайне редки. Как правило, о публичном порядке все дела, когда бы применялся публичный порядок, относятся, в основном, к наследственному и семейному праву. Пример. Страны, в которых действует консервативный ислам, устанавливают ограничения для женщин, которые носят явно дискриминационный характер. К ним относят в частности право мужа расторгнуть брак в одностороннем порядке путём произнесения определённой фразы в публичном месте (т.н. развод – талак). Пример 2. В странах консервативного ислама ограничиваются прав женщины по наследованию недвижимого имущества после смерти своего супруга или детей, т.е. женщины не имеют права наследования недвижимого имущества. Если в соответствии с коллизионной нормой российский суд придёт к выводу о том,. Что семейные или наследственные отношения регулируются правом соответствующего исламского государства, то подобные дискриминационные нормы не могут применяться российским судом, поскольку они явно противоречат основам российского правопорядка, в частности принципу равенства М и Ж.

3) Условно существуют два вида взаимности: материальная и формальная.

Материальная взаимность означает, что иностранным физическим и юридическим лицам предоставляются те же права, которые иностранное государство предоставляет отечественным физическим и юридическим лицам.

Под формальной взаимностью понимается предоставление иностранным физическим и юридическим лицам тех прав, которыми пользуются отечественные граждане и юридические лица.