ТЕМА №3 Колізійні норми та їхнє застосування у міжнародному приватному праві.

(1 Лекція 1 семінар)

Колізійна норма та її елементи

(обсяг колізійної норми й колізійна прив'язка)

З попередньо пройденого матеріалу із курсу МПрП видається відомим той факт, що колізійна норма являє собою правило, в якому закріплено принцип, «керуючись яким, ми можемо обрати право, що підлягає застосуванню»¹ для врегулювання певних приватних відносин, ускладнених іноземним елементом. Перше, на що слід при цьому звернути увагу, коли мова йде про природу колізійної норми,- це на те, що колізійні норми є нормами публічного права. «Вони встановлюють зобов'язання державних органів (найчастіше органів юрисдикційних) застосовувати певне право. Тому колізійні норми є також норами процесуальними, незважаючи на те, що вони містяться здебільшого у джерелах матеріального цивільного права»². А тому В.Л. Чубарєв з цього приводу слушно знаходить і те, що подібні правила відомі як будь-якому національному законодавству, так можуть міститися і у міжнародних договорах.³

В той же час, в п.3 ст.1 Закону України «Про міжнародне приватне право» визначено, що колізійна норма – це норма, що визначає право якої держави може бути застосоване до правовідносин з іноземним елементом. Отже, колізійна норма не регулює відносини по суті, а лише визначає, норми якої держави необхідно застосовувати для врегулювання правовідносин з «іноземним елементом».⁴ Таким чином, колізійна норма встановлює, право якої держави регулює відношення з участю іноземного елемента.

Неважко помітити, що за своєю побудовою колізійна норма відрізняється від інших норм відповідного національного законодавства. Як відомо, взагалі норма національного права будується за такою тричленною структурою:

• гіпотеза (загальні умови застосування відповідної норми);

• диспозиція (правило поведінки суб'єктів) та

• санкція (міра державного примусу за невиконання викладеного в цій нормі правила поведінки).

У доктрині МПрП беззаперечним вважається положення, за яким будь-яка колізійна норма складається з таких самостійних частин:об’єму та прив’язки,⁵ - що в свою чергу обумовлює специфіку структури колізійної норми, яка відрізняється від структури матеріально-правової норми.

Обсягом є частина колізійної норми, яка вказує на правовідносини з «іноземним елементом», які потребують врегулювання. Прив`язкою є частина колізійної норми, що вказує на право, яке підлягає застосуванню для врегулювання правовідносин, вказаних в обсязі такої норми.

Наприклад, ч.1 ст.17 Закону України «Про міжнародне приватне право» містить таку норму: «виникнення і припинення цивільної правоздатності фізичної особи визначається її особистим законом».

Виникнення і припинення цивільної правоздатності фізичної особи – це обсяг колізійної норми

….. визначається особистим законом – це прив’язка колізійної норми

Отже, в цій нормі не встановлюється момент виникнення та припинення цивільної правоздатності фізичної особи, а лише міститься відсилання до особистого закону фізичної особи, яким і визначається момент її виникнення та припинення.⁶ Звідси, варто відмітити і певні особливості колізійних норм.

Принцип конструювання колізійних норм. Основним принципом, що використовується при конструюванні колізійної норми, є принцип зв'язку держави зі правовідносинами. Відносини повинні регулюватися правом тієї держави, в якому таке найбільшою мірою локалізовано, та до якого це правовідношення найбільш сильно відноситься. Завданням колізійної норми є визначення національного забарвлення виниклих правовідносини. Традиційна концепція міжнародного приватного права виходить з того, що відношення буде краще врегульоване правом тієї держави, з яким воно найбільш тісною мірою пов'язано. В принципі, при наявності близьких за змістом матеріальних норм національних систем права підпорядкування виниклих відносин правопорядку тієї чи іншої держави часто не спричиняє істотного впливу задля захисту інтересів сторін. Прив'язка правовідносин до "близьких" державі може також визначатися вимогами державного суверенітету та практичної необхідності, а тому "адреса" правовідносин повинна бути встановлена.⁷

Зокрема в Законі України «Про міжнародне приватне право» встановлюється, що у випадку, коли не можливо визначити право країни, що підлягає застосуванню на підставі «об`єктивних» колізійних норм та lex voluntatis, застосовується право країни, яке має найбільш тісний зв'язок із правовими відносинами (ч.2 ст.4).⁸

Чіткість колізійної норми. Колізійна норма повинна бути чіткою. В основу прив'язки колізійної норми має бути покладені легко встановлені, об'єктивні обставини. Доводиться констатувати також і те, що часто колізійні прив'язки не наділені одночасно двома цими якостями, як ото - чіткістю і реальністю, а тому законодавець змушений жертвувати одним із таких.

Територіальний характер дії колізійної норми. Дуже важлива особливість колізійної норми випливає з її публічно-правової природи, - застосування колізійної норми завжди носить територіальний характер. Суд завжди застосовує свої колізійні норми. Загальний закон теорії держави і права: приватне право - екстериторіально, публічне право - територіально. Застосування публічного права іноземної держави у вітчизняному державі може бути розглянуто в сенсі міжнародного публічного права як обмеження природних прав вітчизняної держави, зокрема, суверенітету держави та її незалежності. Дія концепції суверенітету полягає в тому, що жоден суб'єкт, інший, ніж дана держава, не може зобов'язувати органи цієї держави. Колізійні норми - норми публічного права, що встановлюють обов'язок для суду. Застосування іноземних колізійних норм вітчизняним судом означає підпорядкування суду волі іноземної держави, виконання приписів, які мають на меті організацію політичної системи іноземної держави. До речі, багато концепції міжнародного приватного права (обхід закону, імперативні норми, публічний порядок) також захищають вітчизняні публічні інтереси, навіть в тому випадку, якщо мова йде про застосування іноземного приватного права. Публічний інтерес в даному випадку пригнічує приватний. Підсумком застосування цих концепцій є застосування вітчизняного приватного права.

Сфера дії колізійної відсилання. Колізійна відсилання допускається тільки в сфері приватного права. Відсилання до іноземного публічного права (адміністративного, кримінального, процесуального) неможлива. Це може бути пояснено з позицій теорії структури норм права. Диспозиція норми приватного права є правилом, що регулює відносини суб'єктів приватного права (наприклад, сторін, договору). Суб'єкти приватного права не є постійно локалізованими в одній державі. Суб'єкт приватного права в певному сенсі автономний від публічної влади, і його права та обов'язки можуть набуватися та реалізовуватися в будь-якій державі. Відповідно, приватноправове відношення може бути предметом розгляду юрисдикційного органу будь-якої держави. Приватноправова норма однієї держави може бути застосована в іншій державі, якщо відношення, на регулювання якого спрямована ця норма, локалізовано (існує, виникає) на території іншої держави. Приватне право (або взагалі право) можна розглядати як властивість відносини. Оскільки приватноправові відносини транскордонних, приватне право також транскордонних і може бути застосоване в іноземній державі. Публічні ж відношення не транскордонні, оскільки органи державної влади мають владними повноваженнями тільки в межах даної держави. Відповідно, норми вітчизняного публічного права, диспозиція яких передбачає відношення між органами влади та особою, не можуть застосовуватися в іноземній державі в силу відсутності в останньому даного вітчизняного носія публічної влади.

Обсяг застосовного іноземного права. Колізійна норма відсилає до певного національного правопорядку для регулювання відносини. Під правопорядком розуміється не тільки сукупність норм іноземного права, а й особливості їх застосування, доктрина, практика застосування. Іноземний правової феномен по можливості переноситься на вітчизняний грунт в тому вигляді, в якому він існує в іноземній державі. Відсилання до права іноземної держави передбачає також відсилання до міжнародних договорів за участю цієї держави. Наприклад, якщо суд застосовує право продавця - російське право, він використовує як Цивільний кодекс РФ, так і Віденську конвенцію 1980 р. про договори міжнародної купівлі-продажу товарів. Оскільки колізійна відсилання робиться до іноземного правопорядку в цілому, в нього включаються і норми, що визначають дію іноземних законів у часі. Якщо при розгляді спору постало питання, яку іноземну закон застосовується для вирішення спору: старий чи новий, - це робиться на основі норми іноземного права, розмежовує сферу дії цих законів.⁹

Види колізійних норм. Альтернативні, генеральні та субсидіарні колізійні норми; асоціації колізійних норм. Кумулятивні норми. Односторонні й двосторонні колізій­ні норми

«Оценка с помощью типов упрощает задачу тому, кто оценивает, поскольку она освобождает человека от ответственности за это оценочное суждение»¹⁰

Виктор Эмиль Франкл

Спершу, варто відмітити, що практично будь-яка класифікація, повинна визнавати в основі об’єктивного характеру формування системно-правових зв’язків із врахуванням формально-логічних принципів диференціації взаємопов’язаних елементів;¹¹ класифікація як філософська категорія, не може не враховувати необхідність діалектичного застосування парних філософських категорій одного цілого і його частини, загального і уособленого;¹² класифікація одного рівня не може проводитися на основі різнопорядкових, з точки зору стійкості, та логічно залежних критеріїв у тому, щоб не допустити повної тотожності співпадання фактичних результатів класифікації;¹³ класифікація дає вичерпне уявлення про характер та особливості класифікації самого явища;¹⁴ класифікація повинна служити суб’єкту правозастосування і мати практичну залежність, в тому числі і для вдосконалення законодавства.¹⁵

У науці права виділяють кілька видів колізійних норм залежно від особливостей їх колізійних прив'язок, регульованих колізій, джерел походження, дії в часі та просторі. Видовий розподіл колізійних норм залежить від критеріїв їх класифікації.¹⁶ Також, класифікація дає змогу пріоритетність джерел права та виокремити основні принципи, за якими здійснюється вибір права та застосування норм у МПрП.

За джерелами права колізійні норми поділяють на національно-правові (внутрішні), які містяться у внутрішньому законодавстві кожної держави, і міжнародні, які закріплені в міжнародних договорах.

Найбільш істотною є класифікація за формою колізійної прив’язки. За цим критерієм колізійні норми поділяють на односторонні та двосторонні.

Односторонньою є така норма, прив’язка якої прямо називає право держави, що належить застосовувати, й частіше за все вказує на застосування права своєї держави (українська колізійна норма вказує на застосування права України). Так, згідно зі ст.56 Закону України «Про міжнародне приватне право» форма і порядок укладення шлюбу в Україні визначаються правом України. Такі норми завжди мають імперативний характер.

Двостороння колізійна норма є більш типовою і її прив’язка не називає право конкретної держави, а формує загальний принцип, використовуючи який можна обрати право. Тому прив’язку двосторонньої колізійної норми називають «формулою прикріплення», тобто вона допомагає прив’язати правовідносини до конкретного правопорядку. В п.2 ст.37 Договору між Україною і Республікою Польща про правову допомогу та правові відносини у цивільних і кримінальних справах визначається, «що правові стосунки у сфері у сфері укладання нерухомого майна регулюються законодавством тієї Договірної Сторони, на території якої знаходиться це майно». Таким чином, закріплюється можливість застосування або вітчизняного або іноземного права.¹⁷

Залежно від кількості прив’язок колізійні норми поділяють на прості та складні. Прості колізійні норми містять один обсяг та одну прив’язку. Складні норми містять декілька прив’язок. Вони можуть містити генеральні і субсидіарні прив’язки. При цьому виокремлюється основна (генеральна) прив’язка, яка формулює загальне головне правило вибору права (призначене для першочергового застосування), і субсидіарна прив’язка, яка формулює ще одне або декілька правил і застосовується тоді, коли головне правило через будь які причини не було застосоване або виявилося недостатнім для вибору компетентного правопорядку. Наприклад, у ч.1 ст.60 Закону України «Про міжнародне приватне право» зазначено, що правові наслідки шлюбу визначаються спільним особистим законом подружжя, а за його відсутності – правом держави, за умови, що хоча б один із подружжя все ще має місце проживання у цій державі, а за відсутністю такого – правом, з яким обидва з подружжя мають найбільш тісний зв'язок іншим чином.

Наступний критерій, який може бути покладений в основу класифікації колізійних норм, - це форма вираження волі законодавця (або ступінь обов’язковості для сторін). Згідно з цим критерієм колізійні норми поділяють на імперативні, диспозитивні, альтернативні та кумулятивні.

Імперативними є норми, які містять категоричні вказівки щодо вибору права і не можуть бути змінені за погодженням сторін.

Прикладом імперативної колізійної норми може бути ч.3 ст.42 Закону України «Про міжнародне приватне право», а саме: «Захист права власності та інших речових прав, які підлягають державній реєстрації в Україні, здійснюється відповідно до права України». Імперативною колізійною нормою є також ч.1 ст.16: «Особистим законом фізичної особи вважається право держави, громадянином якої вона є».

Диспозитивні – це норми, які встановлюючи загальне правило про вибір права, залишають сторонам можливість відмовитися від нього і тим самим обирати застосоване право. Диспозитивність виявляється у таких формулюваннях, як «сторони можуть», «якщо інше не встановлено угодами сторін» та ін. Наприклад, у ч.1 ст.33 Договору між Україною та Республікою Польща про правові відносини у цивільних і кримінальних справах передбачено, «що зобов’язання, які виникають з договірних відносин, визначаються законодавством тієї Договірної Сторони, на території якої була укладена угода, якщо учасники договірних відносин не підпорядковують ці відносини обраному законодавству».

Альтернативні норми характеризуються наявністю декількох прив’язок. При цьому вибір однієї з прив’язок виключає подальше використання інших прив’язок. Звичайно вони з’єднуються сполучником «або». Прикладом такої колізійної норми слугує ч.1 ст.42 Закону України «Про міжнародне приватне право», а саме: «захист права власності та інших речових прав здійснюється на вибір заявника відповідно до права держави, у якій майно знаходиться, або відповідно до права держави суду».

Кумулятивними є такі норми, в яких одночасно декілька прив’язок застосовуються до одного правовідношення. Причому застосування однієї з прив’язок не включає подальшого використання іншої. Так, кумулятивна прив’язка використовується в ч.3 ст.3 Договору між Україною і Республікою Польща про правову допомогу та правові відносини у цивільних і кримінальних справах, а саме: «Якщо дитину усиновлює подружжя, з якого один є громадянином однієї Договірної Сторони, а другий – іншої Договірної Сторони, повинні бути дотримані вимоги, передбачені законодавством обох Договірних Сторін». Прикладом кумулятивної прив’язки може слугувати і ст.55 Закону України «Про міжнародне приватне право», де зазначено, що право на шлюб визначається особистим законом кожної з осіб, які подали заяву про укладення шлюбу. Таким чином кумулятивні колізійні прив’язки передбачають застосування одночасно різних правових систем.¹⁸

Схематично Г.С. Кузьменко класифікацію колізійних норм викладає наступним чином:

Види колізійних норм

п рості колізійні норми

с кладні колізійні норми

Залежно від структури

Імперативні

Д испозитивні

З алежно від обов’язковості застосування

О дносторонні

Д восторонні

З алежно від ступеня конкретизації права, що підлягає застосуванню

Кумулятивні

Альтернативні

Проте наведена класифікаціє не є вичерпною, тому в науці МПрП зустрічаються й інші класифікації за іншими критеріями.¹⁹

Типи колізійних прив'язок (формули прикріплення). Особистий закон (Lex personalis) і його варіанти: національний закон (Lex patriae), закон місця проживання особи (Lex domicilii). Закон «національності» юридичної особи (Lex societatis). Закон місцезнаходження речі (Lex rei sitae). Закон, обраний сторонами правочину (Lex voluntatis). Закон місця вчинення акту (Lex loci actus) і його види: закон місця вчинення договору (Lex loci contractus), закон місця виконання зобов'язання (Lex loci solutions), закон місця вчинення шлюбу (Lex loci celebrationіs), форма правочину, довіреності. Закон країни продавця (Lex venditoris). Закон місця вчинення правопорушення (Lex loci delicti commissiі). Закон валюти боргу (Lex monetae). Закон суду (Lex fori). Закон прапора (Lex flagi).

Як відомо, кожна держава встановлює у своєму національному законодавстві такі правила поведінки, які вважає для себе на даний час найбільш прийнятними. Причому, встановлення цих правил і закріплення їх у нормах внутрішньодержавного права базується на врахуванні найрізноманітніших обставин. Все зазначене певною мірою стосується і створюваних у кожній державі колізійних норм, коли при вирішенні питання про прикріплення певних відносин, ускладнених іноземним елементом, враховуються різні особливі фактори.

Проте, незважаючи на все розмаїття колізійних норм різних держав, у колізійних прив'язках, які використовуються, можна знайти спільні риси, що пояснюється взаємним впливом різних правопорядків один на одний та обміном досвідом законотворчості, які мали місце в процесі багатовікового розвитку. Саме тому двосторонні колізійні прив'язки різних правових систем вдається узагальнити і розподілити на певні типи залежно від того способу, який використовується з метою прикріплення фактичного відношення до того чи іншого правопорядку.

Можна зауважити, що внаслідок широкого і давнього застосування, більшість цих колізійних прив'язок (формул прикріплення) отримали спеціальне позначення латинською мовою, і ці позначення зазвичай використовуються не тільки в доктрині, а й у судовій і арбітражній практиці різних, особливо - західних держав.

Найбільш застосовними на практиці є такі формули прикріплення:²⁰

1.Особистий закон фізичної особи (lex personalis). Традиційно, ця колізійна прив’язка поділяється на дві форми: закон громадянства та закон місця проживання. Прив`язка «закон громадянства» означає, що застосуванню підлягає право тієї держави, громадянами якої є фізична особа. Прив`язка «закон місця проживання фізичної особи» означає, що застосуванню підлягає право тієї держави, в якій особа постійно чи переважно проживає. Порядок визначення особистого закону фізичної особи передбачений ст.16 З.У. «Про міжнародне приватне право». Особистим законом фізичної особи вважається право держави, громадянином якого вона є. Якщо фізична особа є громадянином двох чи більше держав, її особистим законом вважається право тієї з держав, якою особа має найбільш тісніший зв'язок, зокрема має місце проживання або займається основною діяльністю. Особистим законом особи без громадянства вважається право держави, у якій ця особа має місце проживання, а за його відсутності – місце перебування. Особистий закон фізичної особи використовується для визначення обсягу правоздатності та дієздатності фізичної особи. Обсяг її фізичних немайнових прав, порядок встановлення над особою опіки та піклування.

2.Особистий закон юридичної особи (lex societatis). Вказану прив’язку також називають законом національності юридичної особи. Доктрина міжнародного приватного права визначає такі способи визначення національності юридичної особи: закон місця реєстрації юридичної особи, закон місцезнаходження адміністративного центру юридичної особи, закон здійснення діяльності юридичної особи. Для корпоративних юридичних осіб застосовується визначення національної юридичної особи на підставі «теорії контролю», відповідно до якої юридична особа має національність тієї держави, суб’єкти якої здійснюють контроль за діяльністю такої юридичної особи. Порядок визначення особистого закону регламентується ст.25 З.У. «Про міжнародне приватне право». Вона передбачає, що особистим законом юридичної особи вважається право держави місця знаходження юридичної особи. Під місцем знаходження юридичної особи розуміється держава, у якій юридична особа зареєстрована або іншим чином створена згідно з правом цієї держави. Аз відсутністю таких умов або якщо їх неможливо встановити, застосовується право держави, у якій знаходиться виконавчий орган управління юридичної особи. Особистим законом визначається обсяг правоздатності та дієздатності юридичної особи.

3. Закон місця знаходження речі (lex rei sitae) застосовується здебільшого в речовому праві та в спадковому праві, що ускладненні «іноземним елементом». Наприклад, ст.38 З.У. «Про міжнародне приватне право» передбачає, що право власності та інші речові права на нерухоме майно визначаються правом держави, у якій це майно знаходиться, якщо інше не передбачено законом. Ст.71 цього Закону визначає, що спадкування нерухомого майна регулюється правом держави, на території якої знаходиться це майно.

4.Закон, обраний особою, що здійснила правочин (lex voluntaris), або закон «автономії волі» означає, що у випадках передбачених законом, учасники (учасник) правовідносин можуть самостійно здійснювати вибір права, що підлягає застосуванню до змісту правових відносин. Як принцип міжнародного приватного права, автономія волі закріплена в ст.5 З.У. «Про міжнародне приватне право». В ній також закріплюються правила, які застосовуються до вибору права, а саме:

а)вибір права має бути чітко вираженим або прямо випливати з дій сторін правочину, умов правочину чи обставин справи, які розглядаються в їх сукупності, якщо інше не передбачено законодавством;

б)вибір права може бути здійснений щодо правочину загалом або його окремої частини;

в)вибір права щодо окремих частин правочину повинен бути чітко вираженим;

г)вибір права не здійснюється, якщо відсутній іноземний елемент у правовідносинах;

д)вибір права або заміна раніше обраного права можуть бути здійснені учасниками правовідносин у будь-який час, зокрема, при вчиненні правочину, на різних стадіях виконання тощо.

Якщо вибір права або заміна раніше обраного права зроблені після вчинення правочину, то такий вибір має зворотну дію і є дійсними з моменту вчинення правочину, але не може бути підставою для визнання правочину недійсним у зв’язку з недотриманням його форми, а також не може обмежити чи порушити права, яких набули треті особи до моменту права або зміни раніше обраного права.