4. Джерела договірного права

Джерело права як явище та поняття, що його позначає, водночас розглядається з різних позицій. Етимологічний аналіз слова «джерело» показує, що це, по-перше, те, з чого береться, черпається право (форма створення права); по-друге, письмова пам'ятка, документ, на підставі якого будується наукове дослідження; по-третє, вихідна позиція, що є підставою для розвитку певного явища. Саме етимологічне навантаження категорії «джерело» зумовлює розбіжність у розумінні правової категорії «джерело права». Основні наукові позиції зводяться до визначення джерела права: а) як форми вираження права; 2) як підстави виникнення права (різноманітні чинники економічного, політичного, соціального, культурного характеру та ін.) тощо.

Джерела договірного права – це сукупність нормативно-правових актів, які регулюють суспільні відносини, що виникають у сфері регулювання договірних відносин.

До джерел договірного права С.М. Бервено відносить акти цивільного законодавства, ГК, Кодекс торговельного мореплавства України, Земельний кодекс України, Сімейний кодекс України, міжнародні договори, колізійні норми та звичаї, сам договір, типовий договір, Правила біржової торгівлі, Правила фондової біржі та інші подібні документи (як локальні правові акти), судову практику, статути юридичних осіб (у частині, де визначаються повноваження їх органів щодо укладення договорів).

Використовуючи як поділ джерел права ознаку держав­но-владного характеру та належність до певного виду со­ціального регулювання, О.М. Беляневич всі джерела господарського дого­вірного права поділяє на такі групи:

– формально-юридичні (інституційні) джерела, тобто нормативно-правові акти (форма права як спосі­б внутрішньої організації та зовнішнього виразу правил поведінки, що містяться в нормах права);

– соціальні (позаюридичні) джерела, що містять норми моралі та звичаї ділового обороту (певні факти соціальної дійсності), формулярне право (договори приєднання) за умови несуперечності їх договору або нормам законодавства.

Поява останніх обумовлена тим, що в умовах ринкової економіки використання регулятивних можливостей юридичних норм значною мірою звужується, оскільки в них неможливо передбачити всі деталі відносин, що виникають у межах господарського обороту. Такі «мікронорми» (індивідуальні норми, які виходять від самих учасників суспільних відносин) сформували самостійні позаюридичні форми права (звичаї, узвичаєння, заведений порядок, «формулярне право»). Міжнародні організації узагальнюють наявні в різних країнах стандарти здійснення тих чи інших різновидів підприємницької діяльності і готують відповідні кодекси поведінки, що мають природу міжнародних звичаїв.

Крім того, мікронорма може використовуватися одноразово та набувати тільки форми договірної умови, зміст якої самостійно узгоджено сторонами, які відмовилися скористатися правилом, запропонованим диспозитивною нормою чинного законодавства. Про значне розширення регулятивних можливостей мікронорм свідчить і те, що у цілій низці юридичних норм передбачено можливість альтернативного саморегулювання («... якщо інше не передбачено в договорі»).

Оскільки договірні норми є різновидом загальних правових норм, то можна виділити такі загальні ознаки:

– вони встановлюються державою і забезпечуються державним примусом;

– покладають на суб'єкта господарських відносин певні права і обов'язки;

– встановлюють певні правила поведінки, приписи щодо їх використання і виконання усіма суб'єктами господарських правовідносин;

– мають бути закріплені нормативним актом, законом, указом, постановою, наказом, інструкцією.

За функціональною роллю в механізмі правового регулювання розрізняють:

1. Вихідні правові норми – мають найбільш загальний характер (у ГК – поняття підприємництва, господарської діяльності та ін.)

Серед них виділяють норми-принципи і норми-дефініції.

Норми-принципи - це нормативні приписи, які виражають і закріплюють принципи права, що є орієнтирами для встановлення відповідності цілей і засобів конкретних правових норм законам суспільного розвитку. Наприклад, ст. 3 ЦК про загальні засади цивільного законодавства.

Норми-дефініції (норми-визначення) містять визначення правових категорій (поняття зобов’язання (ст. 509 ЦК), неустойки (ст. 549 ЦК), договору (ст. 626 ЦК) та ін.).

2. Норми-правила поведінки – мають безпосереднє регулятивне значення. В таких нормах знаходять розвиток, деталізацію і конкретизацію вихідні правові норми (визначають порядок і форму укладення договору, його умови, порядок виконання тощо).

За ступенем спільності норми поділяються на загальні (властиві більшості інститутів підгалузі – поняття договору, принципи укладення та ін.) і спеціальні (відносяться до окремих відносин – окремі види договорів).

Також розрізняють матеріальні і процесуальні норми.

За методом правового регулювання виділяють імперативні (обов'язкові, не допускають відступів) та диспозитивні (надають суб'єктам можливість врегулювати відносини на власний розсуд) норми.

За формою вираженого в нормах припису (характеру регулятивної дії) бувають: що уповноважують (обов’язковість виконання договору сторонами), зобов'язують (письмова форма договору) і забороняють (недопустимість в публічному договорі надавати переваги споживачам ст.. 633 ЦК). Такий поділ стосується тільки регулятивних норм. Заборонні норми передбачають недопущення певних дій, які порушують господарські норми права; зобов'язальні – наставляють суб'єктів здійснювати певні дії; що уповноважують – дозволяють здійснювати певні дії на їх розсуд, але відповідно до закону.

За сферою дії норми поділяються на норми загальної дії (норми, які не передбачають обмежень дії або спец. умов), норми обмежувальної дії (обмеження встановлюють акти – по суб'єктах, об'єктах часу, ситуації та ін.) і локальні норми (діють в межах одного суб'єкта).

Уся договірна діяльність в Україні регулюється нормативними актами, які є джерелами договірного права.

Нормативний акт - це офіційний письмовий документ компетентного органу держави, який встановлює або відміняє норму господарського права. Відповідно до Закону України "Про інформацію" усі нормативні акти мають бути опубліковані і зареєстровані.

Нормативними актами, які регулюють договірну діяльність в Україні є:

1. Конституція України.

Конституцією регулюються питання господарської діяльності в статтях про власність, підприємництво, визначається компетенція органів державної влади, Президента, Верховної Ради і Кабінету Міністрів України.

2. Міжнародні нормативні акти, ратифіковані ВРУ є частиною національного законодавства України відповідно до Конституції України та Закону України «Про міжнародні договори України» (Конвенція ООН про договори міжнародної купівлі-продажу товарів 1980 р., Конвенція про договір міжнародного переведення вантажів).

3. Закони, які регулюють господарські відносини, діляться на:

– кодекси, які регулюють основні питання договірної діяльності суб'єктів господарювання (ГК, ЦК, Кодекс торговельного мореплавства України (КТМ), Земельний кодекс, Сімейний кодекс);

– закони, які регулюють питання господарської діяльності (Закони України «Про приватизацію державного майна», «Про оренду державного та комунального майна», «Про фінансовий лізинг», «Про заставу», «Про зовнішньоекономічну діяльність", "Про банки і банківську діяльність", "Про товарну біржу", "Про цінні папери і фондовий ринок" та ін.);

4. Законодавчі акти (постанови Верховної Ради України, декрети КМУ).

5. Підзаконні нормативні акти: укази і розпорядження Президента; постанови і розпорядження КМУ (затв. Типовий статут казенного підприємства); нормативні акти міністерств, державних комітетів, відомств; нормативні акти органів місцевого самоврядування і місцевих адміністрацій; локальні нормативні акти.

6. Локальні нормативні акти: статути юридичних осіб і частині, в якій визначаються повноваження їх органів щодо укладення договорів та договори.

Основним джерелом договірного права виходячи із системного тлумачення норм ГК і ЦК є закон (юридичні джерела), найвищим щаблем якого виступає Конституція України (ст. 8). Внутрішня підпорядкованість нормативно-правових актів, які регулюють договірні відносини, закріплена в ст. 7 ГК і не відрізняєть­ся від ієрархії актів цивільного законодавства (ст. 4 ЦК).

У договірному праві, як комплексному інституті в системі права, можна виділити пов'язані між со­бою різногалузеві групи норм, дія яких поширюється на господарські та цивільні договори, а саме:

– норми ГК та ЦК загального характеру, які регулюють зобов'язання та договори за відсутності інших спеціальних законодавчих приписів;

– спеціальні норми господарського та цивільного законодавства, які регулюють договірні відносини певного виду з урахуванням їх особливостей;

– спеціалізовані норми ГК та ЦК, які не є самостійною норматив­ною основою для виникнення правовідносин, а утворюють єдиний регулятор лише у сукупності із регулятивними та охоронними нормами (норми-дефініції, декларативні нор­ми або норми-принципи, оперативні норми).

9