Spr_Luman_Khabermas_Derrida

Аннотация. Данная статья должна показать, что постметафизическое мышление

представляет собой разнонаправленное движение к предметной практической фило-

софииисвязаносвосстановлениемправовойэтики.Изначальноразрабатываютсяоб-

щественныеусловиядляновогомышлениявобластифилософииправа,находящиесвое

отражение в современности. После этого обнаруживается центральная проблема

метафизическогомышлениявизмененныхусловияхсовременногообщества:гарантия

контингентности содержания права, изменяющегося по-разному. На примере трак-

товки понятия справедливости у Никласа Лумана, Юргена Хабермаса и Жака Деррида

проводятсяпараллелимеждупостметафизическимимышлениями.Длявсехтрехпред-

ставленныхконцепцийсправедливоститипичното,чтоонисоединяютестественное

правоипозитивизм,правоисправедливость,достоверностьидействительность,ра-

циональность процесса и содержание справедливости. Все они критиковали права раз-

умаиметафизики,нохотеливнестисвойвкладвсовременнуюэтикуправа.

Ключевые слова: юриспруденция, философия права, постметафизическое мышле-

ние,восстановлениеправовойэтики,постметафизическиеконцепциисправедливо-

сти, формула контингентности справедливости Лумана, теория дискурса Хабер-

маса,бесконечнаясправедливостьДеррида.

С самого зарождения

и акселерации3, и то же можно утверждать в

философского мышления критика

отношении правовой философии как практиче-

метафизики преследует ее как тень,

ской науки4.

и в этом параллелизме мало что изменилось

Символичным для развития философского и

1

вплоть до сегодняшнего дня

в конечном итоге философско-правового мыш-

(Герхард Гамм)

ления является, с одной стороны, то, что мета-

Вступительное слово

ориентированному по Гегелю отсчету

илософское мышление в XX в. обнаружи-

3 

Если следовать

вает такие же надломы развития, как жи-

Юргена Хабермаса относительно того, что представляет

Фвопись, музыка и литература2. При этом

собой проект современности, то сюда относятся:

–– индивидуализм — всеобъемлющее раскрытие всех

философиявцеломоткрыласьдухусовременно-

индивидуальных оригинальных особенностей,

–– право на критику — никто не обязан признавать то,

сти, основанному на инновациях, эксперименте

что он сам не считает правомерным,

––

автономия действий,

1  Gamm G. Perspektiven nachmetaphysischen Denkens // Phi-

–– и наконец, идеалистическая, или, как сказали бы сегодня,

losophie der Dekonstruktion. Zum Verhältnis von Normativität

конструкционистская философия как таковая. Ср.: Reese-

und Praxis / A.Kern, C. Menke (Hg.) Frankfurt a/Main: Suhrkamp

Schäfer W. Postmoderne Gerechtigkeitsdiskurse im Span-

Verl., 2002. S. 103; см. также: Walter R. Hans Kelsens Rechtslehre.

nungsfeld von Universalismus und Kulturrelativismus // Konz-

Baden-Baden: Nomos-Verl.-Ges, 1999. S. 18, где подчеркивается,

eptionen der Gerechtigkeit / H. Münkler, M. Llanque (Hrsg.),

что можно говорить о духе современности, в котором имеется

1999. S. 264.

место и для нового правового мышления.

4 

См.: Hassemer W., Rechtsphilosophie, Rechtswissenschaft,

2  См.: Habermas J. Nachmetaphysisches Denken. Philoso-

Rechtspolitik // Archiv für Rechtsund Staatsphilosophie. 1999.

phische Aufsätze. Frankfurt a/Main: Suhrkamp, 1988. S. 11.

B. 44. S. 143.

©  Schulze C., 2015

*  Шульце Карола (Schulze Carola) — Dr. iur. habil., emeritus профессор юридического факультета Потсдамско-

го университета (Германия).

[dehanatyurat@ruhi-uni-bochum.de]

14482, Deutschland, Potsdam, August-Bebel-Str. 89.

16

№ 2 (Том XCIX) ФЕВРАЛЬ 2015

КАРОЛА ШУЛЬЦЕ (Carola Schulze)

LEX RUSSICA

физика5, в которой брали начало естественное

ного права, некогда основанного на метафизике12.

право и право разума, безвозвратно канула в

Остаются этический релятивизм13, отвергающий

прошлое6, и этим был завершен разрыв с есте-

теоретическую область действия концепций спра-

ственной и логико-правовой традицией7. С дру-

ведливости и их претензию на универсальность,

гой стороны, сведение правовой философии к

и мировоззренческий релятивизм, являющийся

теории права, чему изначально следовали сто-

основной предпосылкой демократии14. С учетом

ронники правового позитивизма8, было реши-

этих аспектов еще более важным представляет-

тельно отвергнуто; также наблюдается противо-

ся требование равенства шансов, объединяющее

положное стремление к предметной филосо-

два аспекта, которые одинаково глубоко коренят-

фии, связанное с возрождением практической

ся в моральных убеждениях человека: идея о ра-

философии и правовой этики9.

венстве всех людей, при условии их подчинения

общим законам, и высокое значение персональ-

Общественные предпосылки

нойответственности15.

метафизического мышления

(3) Мораль, которую раньше можно было

Предпосылки нового философско-правового

возвести к единому для всех корню, в совре-

мышлениявсовременномобществемогутбыть,

менном обществе кажется «растворившейся

прежде всего, освещены и разъяснены в четы-

во множестве моралей, вера в определенный

рех аспектах:

мировой порядок теряется. Авторитеты теряют

(1) Становится ясно, «что догматика через

свое признание, традиции стираются в уско-

рынки объединенного общества больше не

ренном круговороте событий. Поэтому истоща-

укладывается в нормативное понятие права и

ются обязывающие смыслы, которые могли бы

тем более не исчерпывается рамками априор-

служить легитимации права. К тому же кажется,

но разработанной правовой системы. Всякая

что мобилизация жизненных обстоятельств в

попытка раз и навсегда теоретически вывести

принципе противоречит идее содержательного

основы частного и публичного права из высших

масштаба»16. Отсюда следует вывод, что содер-

принципов обречена на неудачу ввиду много-

жательно связанной морали, которую можно

гранности общества и истории. Теории договора

было бы привлечь для легитимации права, бо-

недостаточно учитывали мобилизацию жизнен-

лее не существует, однако это не умаляет не-

ных условий и недооценивали давление адапта-

обходимости легитимации и требует ответа17.

ции, обусловленное капиталистическим ростом

Представление об иерархии законов, в которой

и модернизацией общества»10.

позитивное право по содержанию ориентирует-

(2) Современное общество характеризуется

сянавышестоящуюмораль,относитсякэпохедо

разнообразием укладов жизни11. Сюда относятся

современного права18. В качестве альтернативы

разнообразие коллективов и индивидуумов, мно-

к данному естественно-правовому подчинению

гообразие культур, религий, мнений, ценностей и

права морали «предлагается трактовать реали-

этик,множествокультурныхтрадицийит.д.Всвязи

зуемое в судебном порядке позитивное право

с этим интегрированные картины мира и коллек-

как функциональное дополнение к морали»19.

тивно-обязывающие этики в плюралистическом

(4) В конечном итоге исторические влияния,

обществе распадаются, а оставшиеся посттради-

приходящие в метафизику извне, осложнили

ционные моральные нормы совести больше не

метафизическое мышление и потрясли мета-

представляют достаточной основы для естествен-

физическую форму мышления. Хабермас при

этом указывает на следующие аспекты20. Вместе

с крахом исторического сознания в XIX в. мас-

5  Изначально понятие «метафизика» обозначает лишь

штабы конечности приобретают большую убе-

собрание трудов Аристотеля, объединенных в часть,

следующую за его трудами по физике. «В итоге метафизикой

стала называться отдельная философская дисциплина с тех

12  См.: Habermas J. Faktizität und Geltung. S. 137, 662.

пор как философия стала четко организованной научной

13  См.: Rippe K.-P., Rüscher D. Relativismus. Seine Grenzen —

системой» (Henrich D. Was ist Metaphysik — was Moderne?

Zwölf Thesen gegen Jürgen Habermas // Henrich D. Konzepte,

seine Geltung, 1993.

Essays zur Philosophie in der Zeit, 1987. S. 11).

14  См.: Llanque M. Die politische Differenz zwischen absoluter Ge-

6  См.: Braun J. Rechtsphilosophie im 20. Jahrhundert. Die

rechtigkeit und relativem Rechtsstaat bei Hans Kelsen // Konzeptionen

Rückkehr der Gerechtigkeit. München: Beck, 2001. S. 231.

der Gerechtigkeit / H. Münkler, M. Llanque (Hrsg.). S. 228.

7  См.: Habermas J. Faktizität und Geltung: Beiträge zur Dis-

15  См.: Ladwig B. Erweiterte Chancengleichheit // Konzeptionen

kurstheorie des Rechts und des demokratischen Rechtsstaats

der Gerechtigkeit / H. Münkler, M. Llanque (Hrsg.). S. 365.

Frankfurt a/Main: Suhrkamp Verl, 1998. S. 92.

16  Braun J. Op. cit. S. 231. В этом смысле, пожалуй, можно

8  См.: Kelsen H. Reine Rechtslehre. Aalen: Scientia-Verl, 1994.

понять Менке, который развил толкование Гегелем

9  См.: Von der Pfordten D. Rechtsethik. München: C.H. Beck,

современности как «трагедии нравственных», cм.: Menke C.

Spiegelungen der Gleichheit, 2004. S. 13.

2001. S. 3.

17  См.: Braun J. Op. cit. S. 232.

10  Habermas J. Faktizität und Geltung. S. 92.

18  См.: Habermas J. Faktizität und Geltung. S. 137.

11  См.: Krause S., Malowitz K. Zum Begriff der Gerechtigkeit

19  Ibid. S. 667, 137.

in der Diskursethik von Jürgen Habermas // Konzeptionen der

Gerechtigkeit / H. Münkler, M. Llanque (Hrsg.). S. 286.

20  См.: Ibid. S. 42–43.

LEX RUSSICA

Философия права

дительность, по сравнению с идеалистически

левает учение естественного права. Оно, с его

«возвышенным», неопределенным разумом.

антиидеологической тенденцией и антиметафи-

Это положило начало детрансцендентализации

зической позицией, пытается изолировать пред-

завещанных основных понятий. Обобщающее

ставление о позитивном праве от всех видов

мышление, направленное на Одно и Целое, ста-

естественно-правовой идеологии справедливо-

вится под сомнение рациональностью методов,

сти26. Возможность действия порядка, стоящего

которые с XVIII в. утверждаются также в мораль-

над позитивным правом, остается вне пределов

ной и правовой философии. Естественная фило-

дискуссии27. Чистая правовая теория ограни-

софия и естественное право поставлены перед

чивается позитивным правом и таким образом

необходимостью нового обоснования, которое

препятствует тому, чтобы юридическая наука

ставит под сомнение привилегию познания21.

выдавала его за высший порядок, либо выводи-

В итоге классический примат теории над прак-

ла из него оправдание права28.

тикой уступает пониманию релевантности обы-

денных контекстов действия и коммуникации22.

Постметафизическое мышление

Постметафизической можно назвать отрез-

Антиметафизическое мышление

вленнуювконцеXXв.техническойцивилизаци-

Антиметафизическое мышление развива-

ей и скептически ориентированную «позицию,

лось в начале XX в. как ответ на условия совре-

согласно которой на главные вопросы метафи-

менного общества. Это — радикальная критика

зики—ОткудаиКуда,ЗачемиКакмысуществу-

метафизики, в частности, критика естественно-

ем,навопросыоБоге,свободеибессмертии—

правового учения с целью его преодоления, а

больше нет конечных, обязательных для всех

вместе с ним и метафизической формы мышле-

ответов»29. Утрата веры в основополагающие

ния. Классический представитель антиметафи-

понятия метафизической традиции и в содер-

зического мышления — сторонник позитивного

жание естественно- и разумно-правового мыш-

права Ганс Кельзен.

ления ведет к тому, что направление философ-

Кельзенотчетливоуказываетнато,чтооснов-

ских вопросов изменилось само собой. «Инте-

ной метафизический характер, который был при-

рес представляет не столько то, что мы можем

сущ философии в период господства естествен-

знать и познавать посредством глобальных

ного права, проявляется в особенности в том, что

понятий, а то, как мы можем их применять и

она опирается на трансцендентное понятие пра-

использовать»30. В конечном итоге метафизи-

ва, в соответствии с которым право есть проявле-

ческое мышление характеризуется прежде все-

ние естественной, божественной или разумной

го давно наметившимся переходом к прагмати-

справедливости, и, применяя данный масштаб,

ко-практическим взглядам31. Если изначально

признает право как справедливое либо дисква-

постметафизическое мышление, как показано,

лифицирует как несправедливое. Справедли-

было направлено против всякой нормативной

вость представляется как порядок, отличный от

теории и поглощено критикой права разума и

позитивного права и стоящий над ним23. Этим

метафизики в радикальных формах, то с конца

Кельзен поясняет, что вся метафизика дуалистич-

80-х гг. XX в. и по сей день оно вновь все боль-

на: это дуализм трансцендентного порядка, не

ше обращается к вопросам этики и справедли-

установленного человеком и стоящего над ним,

вости.Теорияморалидляпредставителейпост-

устанавливающего абсолютную норму справед-

модернизма стала, по сути, сферой дальнейше-

ливости, и порядка, установленного человеком,

го развития их теории32. Хабермас формулиру-

то есть позитивного реального порядка24.

ет эту тенденцию развития в том смысле, что

Апогеем кельзенской критики метафизи-

нормативная субстанция этики, опирающейся

ческого учения о естественном праве является

на религиозные и метафизические традиции,

утверждение о том, что если рассматривать по-

пропускается сквозь фильтр посттрадиционных

зитивное право в соотношении с более высоким

порядком, то справедливость представляется

26  См.: Ibid.

идеологией, которая претендует на соответ-

27  Однако ошибочно заключать из этого, что

ствие ей позитивного права, в отношении к —

позитивистское правоведение Кельзена утверждает

как-либо задуманной — справедливости25.

отсутствие справедливости. Более того, оно утверждает, что

Чистая теория права Кельзена — это учение,

фактически существует несколько различных, возможно,

противоречащих друг другу норм справедливости, и

которое последовательно критически преодо-

настаивает на том, ценности позитивного правопорядка

имеют весьма относительный характер. (См.: Kelsen H. Re-

21  См.: Habermas J. Op. cit.

ine Rechtslehre, 1960. S. 404).

22 

См.: Ibid.

28  См.: Kelsen H. Reine Rechtslehre, 1994. S. 38.

23 

См.: Kelsen H. Reine Rechtslehre. Aalen: Scientia-Verl,

29  Gamm G. Op. cit. S. 103.

1994. S. 16, 19.

30  Ibid. S. 114.

24  См.: Kelsen H. Reine Rechtslehre. Wien: Deuticke, 1960. S. 403.

31  См.: Ibid. S. 118.

25  См.: Kelsen H. Reine Rechtslehre, 1994. S. 38.

32  См.: Honneth A. Das Andere in der Gerechtigkeit, 2000. S. 133.

18

№ 2 (Том XCIX) ФЕВРАЛЬ 2015

КАРОЛА ШУЛЬЦЕ (Carola Schulze)

LEX RUSSICA

обоснований, и тому, что остается, свойствен-

Концепция справедливости Лумана

но естественно-правовое содержание33. С этой

Никлас Луман при помощи системной тео-

точки зрения можно было бы усмотреть значе-

рии пытается раскрыть понятие справедливости

ние постметафизического мышления, критику-

в рамках социологической теории позитивного

ющего метафизику, в том, что оно, «согласно

права42. При этом он окончательно расстается

Платону и Канту, словно бы в третий раз спаса-

со старыми представлениями естественного

ет метафизику современными теоретическими

права в моральном смысле и с традиционной

средствами»34. Современная правовая филосо-

концепцией справедливости43 как материаль-

фия достигает этого критикой разумно-право-

ной правильности права. Так как «природа не

вого мышления и его метафизики, а также пе-

является справедливой ни в каком понимае-

реформулированием права разума в условиях

мом смысле»44, и из «естественного» не следует

современности.Этипроцессысвязаныстакими

«справедливое», то место и содержание спра-

элементами и мотивами постметафизическо-

ведливости в правовых системах современного

го мышления, как рациональность методов35,

общества45 должныбытьзановоопределеныим.

лингвистический поворот, дефляция за преде-

ДляэтогоЛуманделаетпопыткупостроитьсвою

лами повседневности36 и метод деконструкции

теорию справедливости на основе позитивного

метафизики37. Наблюдающие за процессом ин-

права46. Его теория рассматривает справедли-

тенсивногорассмотрениявсовременнойфило-

вость как идею, подобную этике, ввиду чего ока-

софии вопросов этики и права уже говорят по

зывается вынужденной инкорпорировать в себя

этому поводу об этическом перевороте38 или

этику47. Таким образом, по Луману, справедли-

ренессансе практической философии39.

вость изначально «ставится в соотношение с

Центральная проблема, с которой при этом

позитивным правопорядком, который более не

сталкивается постметафизическое мышление

обязан своим существованием содержательно-

правовой философии в изменившихся условиях

му соответствию более высоким, абсолютным

современного общества, — это гарантия контин-

ценностям и нормам, но основывается исклю-

гентности содержания всех произвольно изме-

чительно на социальных установках, которые

няемых прав40. По Хабермасу, этот вопрос мож-

каждый раз могут выстраиваться по-новому»48.

но обсудить в двух аспектах: «С одной стороны,

Следовательно, Луман приближется к вопросу о

моральные основы позитивного права более не

справедливости в праве «с оглядкой на эволю-

могут объясняться в духе вышестоящего права

цию права»49. Право более не основывается на

разума. С другой стороны, они не ликвидиру-

естественном миропорядке, то есть на окружа-

ются бесследно, не забрав у права существенно

ющейсредеобщественнойсистемы,асоздается

присущий ему момент отсутствия»41.

в самой общественной системе. Одновременно

Постметафизическое мышление и его кон-

с этим изменяется причина действия права: оно

цепции справедливости следует сравнительно

действуетуженеиз-засвойственныхнормамка-

представить на примере трех великих мысли-

честв, но потому что оно могло быть изменено,

телей в области права конца XX в. Характер-

то есть ввиду своей контингентности50. Позити-

ным для трех выбранных концепций справед-

визация права в современном мире практикует-

ливости постметафизической природы явля-

ся в форме изменений права51.

ется то, что они стремятся найти компромисс

Исходя из этого Луман констатирует, что тра-

между естественным правом и позитивизмом,

диционноепонятиесправедливостиюриставсо-

правом, законом и справедливостью, досто-

временных общественных условиях подвластно

верностью и значимостью, рациональностью

политике,вкоторуюсамюристболееневерит52.

методов и содержанием справедливости. Да-

лее будут представлены концепции справед-

42  См.: Osterkamp

T. Juristische Gerechtigkeit. Tübingen: Verl.

ливости Никласа Лумана, Юргена Хабермаса

Mohr Siebeck, 2004. S. 121.

и Жака Деррида.

43  См.: Dreier R. Zu Luhmanns systemtheoretischer Neuformuli-

erung des Gerechtigkeitsproblems, Rechtstheorie, 1974. S. 194.

44  Luhmann N. Das Recht der Gesellschaft. Frankfurt a/Main:

Suhrkamp Verl, 1993. S. 239.

33  См.: Habermas J. Faktizität und Geltung. S. 129.

45  См.: Luhmann N. Gerechtigkeit in den Rechtssystemen der

34  Gamm G. Op. cit. S. 124.

modernen Gesellschaft // Rechtstheorie, 1973. Bd. 4. S. 131.

35  См.: Habermas J. Faktizität und Geltung. S. 598; также см.:

46  См.: Osterkamp T. Op. cit. S. 122.

Braun J. Op. cit. S. 233.

47  См.: Luhmann N. Das Recht der Gesellschaft. S. 216.

36  См.: Habermas J. Faktizität und Geltung. S. 16.

48  Osterkamp T. Op. cit. S. 122.

37  См.: Derrida J. Gesetzeskraft. Der «mystische Grund der

49  Huber Th. Systemtheorie des Rechts. Die Rechtstheorie

Autorität», 1991. S 18 и далее, S. 30 и далее

Niklas Luhmanns. Baden-Baden: Nomos, 2007. S. 108.

38  См.: Honneth A. Op. cit. S. 133.

50  См.: Luhmann N. Gerechtigkeit in den Rechtssystemen der

39  См.: Von der Pfordten D. Op. cit. S. 3.

modernen Gesellschaft. S. 131.

40  См.: Habermas J. Faktizität und Geltung. S. 594.

51  См.: Ibid.

41  Ibid.

52  См.: Ibid. S. 134.

LEX RUSSICA

Философия права

ПоопределениюЛумана,понятиесправедливо-

нию к общественной системе. А именно то, что

сти в рамках позитивистской теории справедли-

в этой связи обозначается как справедливость,

вости означает исключительно репрезентацию

охватывает адекватную комплексность право-

единства системы в системе53. В этом смысле

вой системы в двух аспектах60:

справедливость определяется как внутриси-

–– с одной стороны, правовая система должна

стемная контингентность54. Внутри системы кон-

учитыватьмногиеразнообразныеипостоян-

тингентность устанавливается как неоспоримая

но меняющиеся общественные интересы и в

формулировка; однако лишь сторонний наблю-

соответствиисэтимвыстраиватьадекватную

датель может говорить о справедливости как

комплексность (внешняя справедливость);

о формуле контингентности и признавать ее в

–– помимо этого, правовая система должна

качестве таковой. Она заменяет многие общие

также обеспечивать консистентность своих

понятия в определении справедливости, такие

решений, чтобы сохранять внутреннюю ста-

как добродетель, принцип, идея и ценность, и

бильность (внутренняя справедливость)61.

этим дает возможность критиковать действую-

Последнее может иметь место лишь в силу

щее право и проводить свойственный праву са-

порядка согласованности своих решений, посто-

моконтроль правовой системы без обращения к

янной проверки правомерности своих законов и

естественно-правовым концепциям55. Как опи-

прецедентного действия судебных решений, но,

сание контингентной формулы справедливости

прежде всего, в силу развития своей догматики62.

предлагается обозначение справедливости как

Системасамадолжнадаватьхарактеристикуспра-

равенства и как адекватной комплексности ре-

ведливости, из которой должна явно усматривать-

шений56.

ся необходимость справедливости63. Внутри этого

При определении справедливости как ра-

контингентного порядка справедливость в систем-

венстваЛуман,вопрекивсемпредпринятымна-

но-теоретическом определении должна характе-

рушениям традиции, опирается на взаимосвязь

ризоваться так, «чтобы система идентифицирова-

справедливости и равенства, которая следует

лась со справедливостью как с идеей, принципом

из долгой традиции моральной философии. Ра-

или ценностью»64. Правовая система сама, вне

венство при этом понимается как формальный

зависимости от фактов, стремится к справедливо-

момент, который содержит все понятия спра-

сти65. По формулировкеЛумана, система является

ведливости и означает не что иное, как правиль-

справедливойтогда,когдаонаобеспечиваетедин-

ность или консистентность57. Если обобщить

ствоправомерностиинеправомерности.Следова-

сказанное, принцип равенства как правильность

тельно, не только суждения о неправомерности,

означает необходимость рассматривать равное

но и суждения о правомерности должны быть

как равное и неравное как неравное так, чтобы

справедливыми66. Однако здесь терпит крушение

выразить единство различий между равным и

традиционное толкование справедливости как со-

неравным58. При этом Луман рассуждает пре-

вершенства. Правовая система как единство пра-

жде всего о строгой формализации равенства,

вомерности и неправомерности не может быть

абстрагированного от всякого материального

совершенной.

содержания. Равенство определяется, насколь-

В итоге следует заключить: по формулиров-

ко этого требуют контингентные формулы, как

ке Рёллеке относительно концепции справед-

принцип, легитимирующий сам себя. С другой

ливости Лумана, справедливость «стала одной

стороны,равенство,поЛуману,означает,чтово-

из многих жертв вивисекции Лумана», либо,

прос об индивидуальной справедливости пере-

по мнению Хорстера67, Луман подчиняет все

текает в вопрос о консистентном соотнесении

ограничения старой европейской традиции

различных случаев.

староевропейскому гуманизму, и то, и другое

Справедливость в системно-теоретической

может быть подвергнуто сомнению68. Так или

реконструкции, в сущности, формулируется по-

новому как адекватная комплексность конси-

60  См.: Ibid. S. 224,

225.

стентного решения59. Адекватность следует из

61  См.: Luhmann N. Positivität als Selbstbestimmung

des

комплексности правовой системы по отноше-

Rechts // Rechtstheorie. 1988. Bd. 19. S. 26.

des

62  См.: Luhmann N. Positivität als Selbstbestimmung

Rechts. S.26 и далее.

53  См.: von der Pfordten D. Op. cit. S. 122.

63  См.: Luhmann N. Das Recht der Gesellschaft. S. 219.

54  См.: Luhmann N. Das Recht der Gesellschaft. S. 373.

64  Ibid. S. 219.

55  См.: Huber Th. Op. cit. S. 117.

65  См.: Ibid. S. 217.

56  См.: Luhmann N. Das Recht der Gesellschaft. S. 223, 225.

66  См.: Ibid. S. 141.

57  См.: Ibid. S. 223.

67

58  См.: Ibid. S..224. Для Менке равенство является

  Cм.: Roellecke G. Wende der deutschen Rechtsphilosophie //

ARSP. Rechtsund Sozialphilosophie in Deutschland. Beiträge zur

приоритетной нормативной идеей современности, которая

Standortbestimmung / hrsg. v. R. Alexy, R. Dreier, U. Neumann.

предполагает равное уважение всех (Menke C. Spiegelungen

Beiheft № 44. 1999. S. 297.

der Gleichheit. 2004, S. 23).

68  См.: Horster D. Niklas Luhmann. München: C.H. Beck, 1997.

59  См.: Luhmann N. Das Recht der Gesellschaft. S. 224.

S. 106 и далее.

20

№ 2 (Том XCIX) ФЕВРАЛЬ 2015

КАРОЛА ШУЛЬЦЕ (Carola Schulze)

LEX RUSSICA

иначе, при анализе концепции справедливости

привлечена с целью легитимации, и потреб-

Лумана нужно в любом случае учитывать, что

ность в легитимации права при современных

он переформулировал все основные понятия

условиях может быть удовлетворена только

традиционной правовой философии и обесце-

при помощи постметафизических аргументов77.

нил их функции. Таким образом, неизменным

Он исходит из предположения, что коммуни-

осталось только само слово «справедливость»,

кативная рациональность приходит на смену

но его смысл более не имеет ничего общего с

метафизически обоснованным теориям раци-

исходным понятием справедливости69. Из этого

онального познания, рациональной морали и

следует, что даже если согласиться с содержа-

вместе с ними рациональному праву. При этом

нием высказываний Лумана о справедливости,

естественное право редуцируется до проце-

то они все же далеки от традиционного понятия

дур с целью открыть больше пространства для

справедливости70. Тем не менее, по мнению Ди

свободы78. То есть легитимность нормы уста-

Фабио, речь идет не о том, чтобы поспешно от-

навливается только после подтверждения ее

вергать лумановскую характеристику справед-

верности процессуальным путем. Это означает,

ливости как контингентную формулу единства,

что позитивное право может обрести легитим-

носкорееотом,чтобыещеболееподробнораз-

ность только в процессе предположительного

вить эту мысль71.

разумного формирования мнения и воли, но

оно более не выводимо, как ранее, из выше-

Концепция справедливости Хабермаса

стоящего морального права79. Таким образом,

Здесь речь пойдет главным образом о кон-

дискурсы создают пространство для формиро-

цепции Хабермаса начала 80-х гг. XX в., со вре-

вания разумной воли, и легитимность права в

мени его обращения к философии языка. «На

конечном итоге опирается на коммуникативный

ее примере проще всего на доступном уровне

аргумент80. При этом провозглашается прин-

истолковать такие его основные понятия, как

цип, согласно которому именно нормативные

коммуникативное действие, “жизненный мир”

правила и способы действия могут претендо-

и система, его отрицание философии сознания

вать на легитимность, если все задействован-

и метафизики, и, в принципе, сделать понятной

ные участники рационального дискурса могут с

его дискурсивную этику»72. Хабермас представ-

ними согласиться81. Дискурсивно структуриро-

ляет, как он сам ее называет, «когнитивную эти-

ванный процесс формирования мнения и воли

ку», то есть такую, когда упор делается на «воз-

реализуется в коммуникационных формах, в ко-

можную истинность практических вопросов»73.

торых на вопрос: «Что нам следует делать?» —

При этом он осознанно причисляет себя к тра-

может и должен быть дан разумный ответ в раз-

диции Иммануила Канта, а в современной мо-

личных аспектах. В то время как «досовремен-

ральной философии видит себя рядом с такими

ный» принцип обоснования норм поведения

теоретиками, как Джон Ролз, Эрнст Тугендхат

изначально формировался не в диалоге, а в

иКарл-ОттоАпель74.Этопроявляетсявтом,что

монологе82, в наше время предлагаются только

Хабермас, подобно Канту, представляет пози-

две возможности обоснования норм: решение

циюПросвещения,ноприменяетееотноситель-

реальногообладателя власти,что,однако,ведет

но современности с учетом запрета метафизики

к потере автономии, и обоюдное согласие за-

вдухеРолза75.Этоврамкахегоправовойтеории

интересованных лиц83. Итак, на смену метафи-

ведет к дискурсивно-теоретической переформу-

зически-обоснованной безусловности приходит

лировке права разума76.

коммуникативное общество адресатов норм, на

Хабермас исходит из того, что современное

смену авторитарному решению — основанный

общество больше не располагает содержатель-

на аргументах дискурс. Именно это, по Хабер-

но понимаемой моралью, которая может быть

масу, является способом «достичь обоснования

норм, свободного от метафизики»84.

69  См.: Dreier R. Luhmanns systemtheoretische Neuformulierung

des Gerechtigkeitsproblems // Rechtstheorie, 1974. S. 194 и далее.

Таким образом, дискурсивная теория может

быть охарактеризована как «теория справедли-

70  См.: Dreier R. Op. cit. S. 194 и далее.

71  См.: Di Fabio U. Das Recht offener Staaten. Tübingen: Mohr

Siebeck, 1998. S. 148 и далее.

72  Reese-Schäfer W. Jürgen Habermas. Campus-Einführun-

77  См.: Habermas J. Faktizität und Geltung. S. 94.

gen. Campus, Frankfurt a/Main, 2001. S. 9.

78  См.: Hösle V. Moral und Politik. München, 1997. S. 778.

73  Habermas J. Moralbewußtsein und kommunikatives Handeln.

79  См.: Habermas J. Faktizität und Geltung. S. 49.

Frankfurt a/Main: Suhrkamp Verl, 1983. S. 53.

80  См.: Ibid. S. 134.

74  См.: Reese-Schäfer W. Jürgen Habermas. S. 54.

81  См.: Ibid.

75  См.: Rawls J. Gerechtigkeit als Fairness: politisch und nicht

82  См.: Kant I. Über den Gemeinspruch: Das mag in der Theo-

metaphysisch // Kommunitarismus. Eine Debatte über die mor-

alischen Grundlagen moderner Gesellschaften / A. Honneth

rie richtig sein, taugt aber nicht für die Praxis // Rechtslehre.

(Hrsg.). 1995. S. 18 и.далее.

Schriften zur Rechtsphilosophie, 1988. S. 260, 265.

76  См.: Kupka Th. Jürgen Habermas´ diskurstheoretische Re-

83  См.: Braun J. Op. cit. S. 247.

formulierung des Vernunftrechts // Kritische Justiz, 1994. S. 461.

84  Ibid. S. 247–248.

LEX RUSSICA

Философия права

вого процесса создания правовых норм»85, ос-

процесс выработки права представляет собой

нову которой составляет тезис о рациональности

единственный метафизический источник леги-

процесса. Эта легитимация через легализацию

тимности. Итак, традиционная справедливость,

нормотворческого процесса отдает предпочте-

связанная с содержанием права, в современно-

ние происхождению, а именно: корректному

сти превращается, по определению Хабермаса,

процессу позитивизации принятия решений пе-

в процессуальную справедливость. Содержа-

ред рациональным содержанием смысла норм.

тельная часть дискурсивной этики — это специ-

Легитимация правопорядка в целом смещается к

фическаяэтикакоммуникации.Нормативноесо-

началу86. Следовательно, демократический про-

держание является верным в том случае, если

цесс несет на себе всю ношу легитимации. Он

оно стало результатом определенной процеду-

должен одновременно гарантировать частную и

ры, а именно — рационального дискурса96. Так,

общественную автономию субъектов права87.

при помощи дискурсивной этики должен быть

При реконструкции права, сущность которо-

реконструирован только моральный аспект, ис-

го, по Хабермасу, представляет собой легитим-

ходя из которого можно решить вопросы права

ная законность88, он развивает функциональные

честным и объективным способом. Таким об-

взаимодополняющие отношения между разум-

разом, дискурсивная этика представляет собой

нойморалью ипозитивнымправом,котороесо-

«попытку абсолютного обоснования морали че-

ответствуетсовременномуправу89.Этоозначает,

рез разум»97.

что на уровне постметафизического обоснова-

Существует ряд возражений против дис-

нияправовыеиморальныенормыодновремен-

курсивной этики Хабермаса. Они носят, пре-

но выделяются из традиционной нравственно-

жде всего, практический характер. По форму-

сти и выступают как два различных, но дополня-

лировке Рютерса, «не подчиненный власти

ющих друг друга вида норм действия90. Взаимо-

дискурс представляет собой мероприятие ис-

дополняющеесоотношениеправаиморалисле-

ключительно хороших людей, не стесненных во

дует из того, что моральные нормы, вследствие

времени»98, что является «явной утопией. Воз-

их направленности на подчиненное мировое

можность бесконечной дискуссии может быть

сообщество, обнаруживают высокий уровень

академической фантазией, но не практической

абстракции, в то время как правовые нормы, по

возможностью»99. Сюда добавляются теорети-

сравнению с ними, предназначаются для кон-

ческие возражения, указывающие на слабые

кретного правового общества91, вследствие чего

места правовой теории Хабермаса100. К этому

прагматические и этико-политические дискурсы

относится и возражение Лумана о том, что ар-

включаются в обоснование правовых норм. Од-

гументация, даже при величайшей сообрази-

новременно правовые нормы, в противополож-

тельности, «не может гарантировать, что всегда

ность автономной морали, приобретают факти-

одно конкретное решение проблемы выдержит

ческие средства давления при их реализации92.

испытание как безусловно лучшее и тем самым

Поэтому мораль, не стабилизируемая более

приведет к единственно правильному реше-

традиционной нравственностью, вынуждена

нию. Непосредственно на практике судебного

опираться на позитивное право93. Установление

консультирования часто оказывается, что раз-

правовой формы необходимо, чтобы сгладить

личные решения могут быть примерно одина-

недостатки,возникающиесупадкомтрадицион-

ково хорошо обоснованы <...>. Тогда решение

ной нравственности94. Таким образом, правовая

может и должно быть найдено через вторичные

форма является продуктом распада традици-

критерии <...>. Дискурсивная теория (подобная

онной нравственности на постконвенциональ-

теории Юргена Хабермаса), которая это игнори-

ном уровне95. По Хабермасу, демократический

рует, не будет ни соответствовать высокоразви-

тому своеобразию юридических средств убеж-

85  Horster D. Habermas zur Einführung. Hamburg: Junius,

дения, ни достигнет своей цели»101. Шельский, в

1995. S. 100.

своюочередь,критикуетХабермасазато,чтоон

86  См.: Habermas J. Faktizität und Geltung. S. 274.

возводит юридическую реальность в ранг идеи,

87  См.: Ibid. S. 664.

в чем уже потерпел неудачу Густав Радбрух102.

88  См.: Ibid. S. 49.

89  См.: Beer R. Zwischen Aufklärung und Optimismus. Ver-

96  См.:Alexy R. Die

Idee einer prozeduralen Theorie der juris-

nunftbegriff und Gesellschaftstheorie bei Jürgen Habermas.

tischen Argumentation. Beiheft, 1991. S. 178.

1992. S. 102.

97  Rüthers B. Rechtstheorie. München: C.H. Beck, 1999. S. 324.

90  См.: Habermas J. Faktizität und Geltung. S. 135.

98 

Ibid. S. 341.

91  См.: Beer R. Zwischen Aufklärung und Optimismus. S. 102.

99 

Ibid.

92  См.: Ibid. S. 102.

100  См.: Horster D. Horster D. Rechtsphilosophie zur Einfüh-

93  См.: Ibid. S.

rung Hamburg: Junius, 2002. S. 115.

94  См.: Habermas J. Faktizität und Geltung. S. 145.

101  Luhmann N. Das Recht der Gesellschaft. S. 401, 402.

95  См.: Günther K. Diskurstheorie des Rechts oder liberales

102  См.: Schelsky H. Die Soziologie und das Recht // Abhan-

Naturrecht im diskurstheoretischen Gewand? // Kritische Justiz,

dlungen und Vorträge zur Soziologie von Recht. Institutionen

1994. S. 478.

und Planung. 1980. S. 143.

22

№ 2 (Том XCIX) ФЕВРАЛЬ 2015

КАРОЛА ШУЛЬЦЕ (Carola Schulze)

LEX RUSSICA

Но наиболее резко дискурсивную этику крити-

это постановка вопросов, затрагивающих право

кует Хёсле. Он подчеркивает: «Либо нечто дей-

и справедливость, которая при этом не является

ствует (в нормативном смысле), поскольку оно

собственно обосновывающим процессом111. Не-

принято обществом, — но тогда индивидуум по

преодолимые противоречия как мыслительная

отношению к коллективному безумию всегда

безысходность, как невозможность решить фи-

по определению останется неправым. Либо не-

лософскую проблему являются предпочтитель-

что должно быть признано, поскольку оно дей-

ным пространством деконструкции, именно в

ствует, поскольку оно рационально, — но тогда

этом заключается дисбаланс, которому отдает

нам требуются материальные критерии, по-

предпочтение деконструкция112. Деррида раз-

зволяющие нам отличать разумное согласие от

мышляет над уже существующим в западной

неразумного»103.

философии противопоставлением права и спра-

Несмотря на все эти возражения против дис-

ведливости. Оно выражается еще в стремлении

курсивной теории, она остается значительной те-

Платона к безусловной справедливости без пра-

орией справедливости, тесно связанной с разви-

ва, к справедливости как добродетели, которая

тием демократического правового государства.

может продолжить существование и в условиях

современности113. Так, Вальтер Беньямин фор-

Концепция справедливости Деррида

мулирует острое противостояние права и спра-

Критический разбор метафизики Деррида

ведливости в формуле, по которой установле-

представляет собой длительный процесс оцен-

ние законов, власти и справедливости является

ки западной метафизической традиции начиная

принципом божественной постановки цели114.

с Платона104, а также систематическое разру-

Также Теодор Адорно приходит к утверждению

шение европейской метафизики. Его концепция

о том, что справедливость теряется в праве115.

является попыткой открепления критическо-

По Деррида, право и справедливость находятся

го мышления от институционализированной

в отношениях непреодолимого противоречия,

философии105 и освобождения от требований

невозможности решить философский вопрос116.

метафизики106. Его программой является декон-

Он практикует критику права и юридической

струкция метафизики. Его девиз звучит так: как

справедливости в духе справедливости права и

можно думать отлично от традиции, если соб-

через право в связи с утопическим обществом,

ственно мышление пронизано ею, если можно

свободным от права. Эта критика права ровно

оперировать только понятиями, вышедшими из

настолько оправдана и необходима, насколько

этой традиции107. При этом цель Деррида состо-

она преподносится во имя бесконечности, кото-

ит в том, чтобы поставить под сомнение обыч-

рая неразрывно связана с идеей справедливо-

ную (традиционную) модель науки. Его метод

сти. Она — не что иное, как артикуляция беско-

думать по-новому — это метод деконструкции.

нечной идеи справедливости117.

Это специфический вид и способ чтения текстов,

Право, по Деррида, определяется, по суще-

который дает понять, что есть принципиальный

ству, двумя критериями: элементом регулярно-

конфликт между тем, что автор подразумева-

сти либо расчета, который связан с универсаль-

ет в тексте, и тем, что объявляет собственно

ностьюзакона,иэлементомфактическойреали-

текст108. Метод деконструкции требует вывести

зации (force)118: Не существует права, которое не

из равновесия унаследованные контрасты и

включало бы в себя априори возможность при-

сформулировать устоявшиеся категории более

меняться«enforced»,тоестьсприменениемили

парадоксальнымивместестемуспокаивающим

на основании силы119. Это справедливо только в

образом109. Это ведет не только к согласию, но и

том случае, если право существует120. Из проти-

к конфликту, и к разногласию110. Деконструктив-

вопоставления права и справедливости, по Дер-

ная постановка вопросов во всей ее широте —

рида, следует определение справедливости121.

103  Hösle V. Die Krise der Gegenwart und die Verantwortung

111  См.: Derrida J.

Gesetzeskraft. S. 17.

der Philosophie. 1997. S. 248 и далее.

112  См.: Ibid. S. 44.

104  Предисловие Деррида, см.: Philosophie Lexikon. Personen

113  См.: Osterkamp T. Op. cit. S. 251, 254.

und Begriffe der abendländischen Philosophie von der Antike bis

114  См.: BenjaminW. Zur Kritik der Gewalt . 1921. S. 57.

zur Gegenwart / hrsg. v. A. Hugli und P. Lübcke. 1991. S. 124 и далее;

Kimmerle H. Derrida zur Einführung. 1991. S. 139 и далее.

115  См.: Adorno T.W. Negative Dialektik. Frankfurt a/Main:

105  См.: Zima P. V. Die Dekonstruktion. Einführung und Kritik,

Suhrkamp, 1966. S. 304 и далее.

1994. S. 1.

116  См.: Derrida J. Gesetzeskraft. S. 44 и далее.

106  См.: Kimmerle H. Op. cit. S. 138.

117  См.: Menke C. Für eine Politik der Dekonstruktion. Jacques

107  См.: Philosophie Lexikon. S. 124.

Derrida über Recht und Gerechtigkeit // Gewalt und Gerechtigkeit.

108  См.: Предисловие «Деконструкция», см.: Metzler Phi-

Derrida-Benjamin / A. Haverkamp (Hrsg.), 1994. S. 280–281.

118  См.: Derrida J. Gesetzeskraft. S. 33–34; также см.: Oster-

losophie Lexikon. Begriffe und Definitionen / hrsg. v. P. Prechtl,

F.-P. Burkard, 1999. S. 98 и далее.

kamp T. Op. cit. S. 255.

109

119  См.: Derrida J. Gesetzeskraft. S. 12.

  См.: Derrida J. Gesetzeskraft. S. 17; также см: Osterkamp T.

120  См.: Ibid. S. 34.

Op. cit. S. 265.

110  См.: Derrida J. Gesetzeskraft. S. 20.

121  См.: Osterkamp T. Op. cit. S. 255.

LEX RUSSICA

Философия права

(Чистая) справедливость — это нечто не-

лой степени, как собственно деконструкция, если

предсказуемое, нерегулярное. Она требует ожи-

нечто подобное существует. Деконструкция —

дания непредсказуемого122. Это значит, что она

это справедливость»131. То, чем занимается декон-

охватывает как невероятный, так и необходи-

струкция — «адресация» проблемы справедли-

мый опыт справедливости, то есть те моменты,

вости132 без того, чтобы прийти к разработанной

когда решение между справедливым и неспра-

моральной философии133. Бросается в глаза то,

ведливымнегарантированоинеподстраховано

что Деррида рассматривает справедливость как

никаким правилом123. Она всегда ориентируется

«квазитрансцедентальную форму рефлексии»134,

на особенное, на особенность другого, незави-

которая уводит в мистику, но в сущности своей

симо от претензий на универсальность124. Она

характеризуется как нечто нерешаемое. В этом

представляет бесконечное внимание к особен-

смысле справедливость (фактически) «недости-

ности другого — без правил, расчета и сравне-

жима, но тем не менее существует; ей не может

ния. Поэтому в качестве насильственного и не-

быть дано исчерпывающего определения, так же

справедливого может быть охарактеризовано

как нельзя сказать ни о каком действии, что оно

любое действие, которое пренебрегает инди-

справедливо»135. Пересечение метафизики и кри-

видуальностью, поскольку выражено языком,

тики метафизики у Деррида проявляется в этой

подходящим для среднестатистических случа-

проблемеособенночетко.

ев и лиц, но не для индивидуума и отдельного

Деррида, вопреки сомневающимся, тем,

случая125. Но ввиду своей бесконечности «спра-

кто рассматривает деконструкцию как движе-

ведливость не “сводится” к чему-либо, не выво-

ние без принципов, в котором растворяется все

дится из критериев и правил: право не является

стабильное, «и в конце царит одна из духовных

справедливостью»126.

ночей, в которой, как известно, стираются все

Чистая справедливость как вера в опреде-

философские понятия»136, попытался показать,

ляющую несомненность современной справед-

чтодеконструкцияоперируетпонятиями«ответ-

ливости исходит из идеи справедливости, идеи

ственность»,«демократия»,«дружба»,«полити-

бесконечной справедливости. Эта справедли-

ка» и «справедливость» таким образом, что эти

вость, которая является не правом, но требова-

понятия обретают очертания137.

нием справедливости, представляет движение

деконструкции127; она действует в области пра-

Заключение

ва или истории права128. С этой точки зрения,

Концепции справедливости Лумана, Хабер-

справедливость, согласно Деррида, существует

маса и Деррида, несмотря на указанные осо-

только тогда, когда может случиться что-то, что

бенности, специфическим образом отражают

в качестве события превосходит расчеты, прави-

постметафизическое мышление, которое в се-

ла, программы. То, что деконструкция Деррида

годняшних условиях необратимо138. Это связано

не может быть поставлена в один ряд с этиче-

с прекращением универсальных претензий раз-

ским нигилизмом, как ее часто характеризуют,

ума как неприкосновенного прежде источника

но представляет собой утверждающее мышле-

легитимации наук, включая правовую науку.

ние возможной этики, активности, выходящей

Общим для всех трех концепций справедли-

за рамки вычисляемой техники129, становится

вости, помимо их явной критики права разума

особенно ясным, когда Деррида формулирует

и метафизики, является то, что они вносят кон-

основное противоречие между справедливо-

кретный вклад в современную этику права. Это

стью и правом. И в этом конфликте он принима-

наглядно демонстрирует, что сфера моральной

ет сторону справедливости130.

теории, которая для представителей постструк-

В отношении права Деррида заявляет, что де-

турализма «до последнего времени была лишь

конструкция права не является катастрофой, но

особенно ярким примером принудительного

шансомнаисторическийпрогресс.«Ноеслисуще-

универсализма современности, стала собствен-

ствует нечто такое, как справедливость как тако-

но средой для дальнейшего развития современ-

вая, справедливость вне или по ту сторону права,

тоонанеподдаетсядеконструкции.Втакойжема-

131  Derrida J. Gesetzeskraft. S. 30.

122  См.: Derrida J. Gesetzeskraft. S. 33 и далее.

132  См.: Ibid. S. 21.

123  См.: Ibid. S. 34, 49.

133  См.: Osterkamp T. Op. cit. S. 258.

124  См.: Ibid. S. 256.

134  Gamm G. Op. cit. S. 118.

125  См.: Osterkamp T. Op. cit. S. 256, 257.

135  Ibid.

126  Menke C. Für eine Politik der Dekonstruktion. S. 281.

136  Bertram G.W. Die Dekonstruktion der Normen und die Nor-

127  См.: Derrida J. Gesetzeskraft. S. 52.

men der Dekonstruktion // Philosophie der Dekonstruktion. Zum

128  См.: Ibid. S. 52.

Verhältnis von Normativität und Praxis / A. Kern, C. Menke (Hg.)

129  См.: Rötzer F. Französische Philosophen im Gespräch.

S. 290.

1987. S. 77.

137  См.: Ibid. S. 290.

130  См.: Osterkamp T. Op. cit. S. 258.

138  См.: Honneth A. Op. cit. S.136.

24

№ 2 (Том XCIX) ФЕВРАЛЬ 2015

КАРОЛА ШУЛЬЦЕ (Carola Schulze)

LEX RUSSICA

ных теорий»139. Это они вносят свой специфиче-

стичь метафизических высот140. Исключительно

ский вклад в реабилитацию практической фило-

трезвые, секулярные обоснования, по возмож-

софии и правовой этики. Однако в то же время

ности свободные от метафизики, а еще лучше —

эти теоретические концепции ясно показывают,

постметафизические, — заслуживают того, чтобы

что сегодня правовая этика уже не может до-

быть принятыми всерьез141.

Библиография:

140 

См.: von der Pfordten D. Op. cit. S. 3.

139  Ibid. S. 133.

141 

Ibid. S. 3.