51. Судебный прецедент как источник права

Под прецедентом понимается решение судебного органа по конкретному делу, которое рассматривается в качестве образца при рассмотрении таких же или аналогичных дел. Существует два вида прецедентов: судебный ( например, решение, принимаемое по гражданскому или уголовному делу) и административный ( решение, принимаемое административным органом или административным судом).

Наиболее распространенной формой является судебный прецедент. Его наличие свидетельствует о том, что в странах, где он признается в качестве источника права, правотворческой деятельностью занимается не только законодательные, но и судебные органы. Судебная практика является источником права.

Прецедент как источник права известен с древнейших времен. В древнем Риме в качестве прецедентов выступали, например, устные заявления(эдикты) или решения по конкретным вопросам преторов и других магистратов.

Прецедент как источник права широко использовался и в Средние века и во все последующие столетия. В настоящее время это один из основных источников права в правовых системах Австралии, Великобритании, Канады, США и многих других стран. Во всех этих государствах публикуются судебные отчеты, из которых можно получить информацию о прецедентах.

В дореволюционной России отношение к прецеденту было неоднозначным. Одни теоретики права и практики признавали его в качестве формы права, хотя с оговорками о том, что это некая дополнительная, вспомогательная по отношению к закону форма. Другие же авторы полностью отрицали его как самостоятельный источник права. В послереволюционный период отечественная юридическая наука продолжала традиции непризнания прецедента в качестве самостоятельной формы(источника) права.

В тех правовых системах, где прецедент традиционно признается, он пользуется, по заверению западных авторов, неизменным уважением, а в случае его нарушения обеспечивается государственным принуждением. Кросс писал: « Судья, который пренебрег своей обязанностью относиться с уважением к прецедентному праву будет подвергнут самому недвусмысленному воздействию, если пренебрежение становится практикой, то будет революция».

Кросс в своей работе «Прецедент в английском праве» рассматривал данный аспект права. «Прецедентное право – нормы и принципы, созданные и применяемые судьями в процессе вынесения ими решения. Судья при рассмотрении последнего во времени дела обязан принимать во внимание эти нормы и принципы. Решения образуют прецедент. Некоторые отрасли английского права почти полностью являются продуктов решения судей, чьи мотивированные выводы публикуются в судебных отчетах на протяжении 7 столетий. Другие отрасли основаны на статутах, но прецедентное право все равно играет важную роль». Кросс отмечал, что доктрина прецедента меняется, но сохраняются следующие черты:

1) Уважение к решению высшего суда;

2) Признание того, что решение такого суда является убежденным прецедентом для нижестоящих судов;

3) Отдельное решение – обязательный прецедент для нижестоящих судов.

Кросс также сравнивает прецедент в английском праве и во Франции, где его нет, но существует свод его норм, то есть судья не обязан следовать решению, он выясняет, в каком направлении данный вопрос решается судами сейчас. Различия в том, что в Англии не было ни рецепции, ни кодификации, то есть строгость и определенность прецедентного права; иерархия судов ( в Англии значительная централизация, во Франции опирается только на кодексы и мнения юристов); разница в положении судей( в Англии меньше судей, штат накопляется за счет адвокатов, судьи – опытные люди); различие в структуре судебных постановлений и ограниченное число дел во Франции.

В США, отмечал Кросс, прецеденты часто не соблюдаются, там учат отыскивать решение путем исследования конкретных примеров из практики, в США особое внимание уделяется на термины, а нормы прецедентного права играют вспомогательную роль. Кросс писал, что прецедент как источник права подчиняется законодательству, так как законом может быть отменено действие судебного решения, а суды считают себя обязанными придавать силу законодательному акту, когда считают его принятым в надлежащем порядке.

Судебный прецедент не признан у нас официально в качестве источника права. Однако многие российские правоведы, ученые и практики, уже давно выступают за то, чтобы его узаконить. Так, председатель Конституционного Суда РФ М.В. Баглай во вступительной статье к книге А. Барака "Судейское усмотрение" (М., 1999) пишет: "Если бы у меня спросили, полезно ли было бы признание у нас прецедентных судебных решений, я бы в определенном смысле ответил положительно". Более того, М.В. Баглай допускает возможность судебного правотворчества: "Совершено очевидно, - полагает он, - что судейское усмотрение часто проявляет себя как форма правотворчества... Выбирая из нескольких законных вариантов решения дела один и устанавливая этот вариант в качестве единого обязывающего образца, судья тем самым создает новое право". Мнение, хотя и не бесспорное, но заслуживающее внимания, особенно применительно к деятельности Конституционного Суда, где большую роль играет судебное усмотрение.

Однако важно отметить, что Конституционный Суд не может давать толкование Конституции и других нормативных актов по собственной инициативе, а только по письменным запросам соответствующих субъектов, указанных в ст. 125 Конституции РФ (Президент Российской Федерации, Государственная Дума, Совет Федерации, Правительство, органы законодательной власти субъектов Федерации), а также жалобам граждан. Конституционный Суд рассматривает также соответствие издаваемых в РФ законов, других правовых актов, отдельных норм Конституции, и в случае признания их неконституционными они теряют свою юридическую силу.