02.03.10.

доцент Ивакин Валерий Николаевич

Адвокатура

Тема: Правовые основы адвокатской деятельности и адвокатуры в РФ.

1. Понятие адвокатуры, адвокатской деятельности, адвоката.

В соответствии с ч. 4 ст. 15 КРФ Международный пакт о гражданских и политических правах от 16.12.1966 г. является составной частью российской правовой системы. С ратификацией данного документа ООН наше государство возложило на себя следующие обязательства:

1) обеспечить любому лицу, права и свободы которого нарушены, эффективные средства правовой защиты, даже если это нарушение было совершено лицами, действовавшими в официальном качестве (должностных лиц),

2) обеспечить, чтобы право на правовую защиту для любого лица, требующего такой защиты, устанавливалось компетентными судебными, административными или законодательными властями или любым другим компетентным органом, предусмотренным правовой системой государства, и развивать возможности судебной защиты,

3) обеспечить применения компетентными властями средств правовой защиты, когда они предоставляются (ч. 3 ст. 2 Пакта).

Согласно ч. 1 т. 48 КРФ каждому гарантируется право на получение квалифицированной юридической помощи. Важнейшую роль в обеспечении реализации данного конституционного права играет адвокатура, поскольку именно адвокатами, прежде всего, в необходимых случаях оказывается юридическая помощь гражданам. Достаточно велико значение юридической помощи, оказываемой адвокатами коммерческим и некоммерческим организациям. Значимость адвокатской деятельности увеличивается в связи с развитием рыночных отношений и усложнением экономического оборота. Безусловно, переход к рыночным отношениям увеличил значение адвокатской деятельности. Идет рост количества уголовных и особенно гражданских дел, поэтому необходимо увеличение и количества адвокатов, адвокатских образований. Развитие адвокатуры колоссальное. Тем не менее, мы очень отстаем от развитых стран Запада, где количество адвокатов в несколько раз больше, чем у нас.

До 2002 года отсутствовало законодательное определение понятия «адвокатура». В настоящее время законодатель также не дает развернутого определения этого понятия, однако, в норме п. 1 ст. 3 ФЗ от 31.05.2002 г. «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ» указаны отдельные признаки, характеризующие адвокатуру. В частности, указывается, что адвокатура является профессиональным сообществом адвокатов, о ней говорится как об институте гражданского общества, не входящего в систему органов государственной власти и местного самоуправления. Гражданское общество везде в каком-то виде есть, все зависит от уровня его развития.

Адвокатура – это профессиональное сообщество адвокатов, имеющее своей задачей оказание юридической помощи ФЛ и ЮЛ в целях защиты их прав, свобод и законных интересов.

Адвокатура является одним из институтов, само существование которого свидетельствует о том, что общество достигло определенного достаточно высокого уровня политического и правового развития и составляет одну из черт, так называемого, гражданского общества, т.е. общества в котором обеспечены реальные свободы и самостоятельность личности и ее защищенность от произвола государства. Петр 1 в конце 17 века посетил ряд европейских стран, например, в Англии. Он посетил дворец правосудия, там были люди в мантиях – «законники», на что Петр 1 сказал: «Не нужны они нам, у нас два законника сейчас и то одного из них, когда я вернусь – повешу. Николай 1: «Пока я жив адвокатуры в России не будет». В половине 19 века только возникла у нас адвокатура, с большим трудом и нежеланием. Первый проект был создан в 1859 году – не было никакой адвокатуры.

Адвокатура не является составной частью государственного или муниципального аппарата, выступая в качестве общественной организации, создаваемой по профессиональному признаку. Вместе с тем, адвокатура входит в правовую систему любого демократического правового государства, где признаются ценность и неотчуждаемость прав и свобод человека, где обеспечиваются законные интересы ЮЛ. Особенность адвокатуры состоит в том, что не являясь государственным органом, она выполняет, тем не менее, не только частно-правовую, но и публично-правовую функцию, поскольку человек, его права и свободы, согласно ст. 2 КРФ, признаются высшей социальной ценностью, а использование института адвокатуры обеспечивает в соответствии с законом защиту прав и свобод человека и гражданина.

Впервые в ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ» дано определение адвокатской деятельности. Согласно п. 1 ст. 1 данного закона адвокатской деятельностью является квалифицированная юридическая помощь, оказываемая на профессиональной основе лицами, получившими статус адвоката, в порядке, установленном настоящим ФЗ ФЛ и ЮЛ в целях защиты их прав, свобод и интересов, а также обеспечения доступа к правосудию. Проблема возникла в 80х годов – если есть определение адвокатуры, зачем определение адвокатской деятельности. В Ленинграде появились правовые кооперативы, которые именовались коллегиями. Возникло много вопросов, имеют ли они на это право, какие они имеют полномочия. Главное в этом определении, что адвокатами являются лица, которые получили соответствующий статус в соответствии с этим законом.

Как подчеркивается в п. 2 ст. 1 данного ФЗ, адвокатская деятельность не является предпринимательской. В отличие от предпринимателя, адвокат выполняет публично-правовую функцию, и получаемый им доход не рассматривается как прибыль. В некоторых странах СНГ, например, в Армении, в которых официально в законе адвокатская деятельность считается предпринимательской. Можно ли обязать адвокатов бесплатно осуществлять юридическую помощь – государство не может обязывать индивидуальных предпринимателей осуществлять публично-правовые функции. В то же время предоставляются льготы адвокатуре (например, освобождение от налога на добавленную стоимость).

Не является адвокатской деятельностью юридическая помощь, оказываемая:

1) работниками юридических служб ЮЛ, а также работниками органами государственной власти и органов местного самоуправления,

2) участниками и работниками организаций, оказывающих юридические услуги, а также индивидуальными предпринимателями,

3) нотариусами, патентными поверенными, за исключением случаев, когда в качестве патентного поверенного выступает адвокат, либо другими лицами, которые законом специально уполномочены на ведение своей профессиональной деятельности.

Действие данного ФЗ не распространяется также на органы и лиц, которые осуществляют представительство в силу закона.

Конкретное содержание адвокатской деятельности раскрывается в п. 2 ст. 2 ФЗ. Согласно данному пункту, оказывая юридическую помощь, адвокат:

1) дает консультации и справки по правовым вопросам, как в устной, так и в письменной форме (это первоначальный, очень распространенный вид деятельности),

2) составляет заявления, жалобы, ходатайства и другие документы правового характера,

3) представляет интересы доверителя в конституционном судопроизводстве (значение выступления в КС РФ велико, только три категории лиц могут туда обратиться:

- руководители организаций, должностные лица, которые там работают,

- те, кто имеют ученую степень,

- адвокаты),

4) участвуют в качестве представителя-доверителя в гражданском и административном судопроизводстве,

5) участвуют в качестве представителя или защитника-доверителя в уголовном судопроизводстве или производстве по делам об административных правонарушениях (в США 80% по назначению осуществляется),

6) участвует в качестве представителя-доверителя в разбирательстве дел в третейском суде, международном коммерческом арбитраже (есть Лондонский и Парижский) и др.,

7) представляет интересы доверителя в органах государственной власти, органах местного самоуправления, общественных объедениях и иных организациях,

8) представляет доверителя в органах государственной власти, судах и правоохранительных органах иностранных государств, международных судебных органах, негосударственных органах иностранных государств (наибольшее количество обращений в Европейский суд по правам человека подано от РФ, сейчас более 70 000 жалоб принято),

9) участвует в качестве представителя-доверителя в исполнительном производстве, а также при исполнении уголовного наказания,

10) выступает в качестве представителя-доверителя в налоговых правоотношениях,.

Согласно п. 3 ст. 2 данного ФЗ адвокат вправе оказывать иную юридическую помощь, незапрещенную ФЗ. Например, сейчас появляется такая форма, как участие в собрании акционеров.

Имеются существенные ограничения для деятельности на территории нашей страны иностранных адвокатов.

Как предусмотрено п. 5 ст. 2 ФЗ адвокаты иностранного государства могут оказывать юридическую помощь на территории РФ только по вопросам права данного иностранного государства. Адвокаты иностранных государств не допускаются к оказанию юридической помощи на территории РФ по вопросам, связанным с государственной тайной РФ.

В ФЗ впервые дано легальное определение понятия «адвокат». Согласно п. 1 ст. 2 этого закона, адвокатом является лицо, получившее в установленном настоящим ФЗ порядке, статус адвоката и право осуществлять адвокатскую деятельность. Законодатель также указывает, что адвокат является независимым профессиональным советником по правовым вопросам. Добавив слово «профессиональный» в 2004 году.

Адвокат не вправе вступать в трудовые отношения в качестве работника, за исключением научной, преподавательской и иной творческой деятельности, а также занимать государственные должности РФ, государственные должности субъектов РФ, должности государственной службы и муниципальные должности. Не решенным фактически остается вопрос о возможности занятием предпринимательской деятельностью, закон не запрещает напрямую. Но в доктрине считается, что нельзя совмещать адвокатскую деятельность с предпринимательской. В Западной доктрине говорят о том, что предпринимательская деятельность должна быть основной (например, в французской доктрине).

Согласно п. 3 ст. 9 Кодекса профессиональной этики адвоката, адвокат не вправе:

1) заниматься иной оплачиваемой деятельностью в форме непосредственного (личного) участия в процессе реализации товара, выполнении работ или оказания услуг («туманная ситуация»),

2) вне рамок адвокатской деятельности оказывать юридические услуги либо участвовать в организациях, оказывающих юридические услуги ,

3) принимать поручения на выполнение функций органов управления доверителя-ЮЛ по распоряжению имуществом и правами последнего, возложение данной функции на работников адвокатского образования также не допускается.

Адвокат вправе совмещать адвокатскую деятельность с работой в качестве руководителя адвокатского образования, а также на выборных должностях в адвокатской палате субъекта РФ, федеральной палате адвокатов, общероссийских и международных общественных объединениях адвокатов.

Слово «адвокат» греческого происхождения – от слова advocare – призывать на помощь.

Впервые в судебной практике стало использоваться в древнееврейском государстве. В древности называли родственников и друзей тяжущегося, которые являлись в суд вместе с ним и давали ему советы или просто своим присутствием его поддерживали. В качестве адвокатов иногда выступали римские императоры. С течением времени термин «адвокат» стал распространяться на лиц, которые помогали тяжущимся в процессе, собирая документы, покрывая издержки, определяя средство защиты и сообщая о них ораторам, которые непосредственно выступали в суде, т.е. в том значении это помощник, не выступавший в суде. Т. е. у этого слова есть своя история.

Адвокатура образовалась в Древнем Риме, появились первые списки адвокатов. Нужно было закончить школу в Риме, Константинополе или Крите, чтобы стать адвокатом.

09.03.10.

Тема 1.2. Принципы организации деятельности адвокатуры.

П. 2 ст. 3 ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре» адвокатура действует на основе ряда принципов, в том числе принципов законности, независимости, самоуправления, корпоративности, принципа равноправия адвокатов.

1. Принцип законности – общеправовой, ст. 15 КРФ закреплен в общем виде, в соответствии с ней органы государственной власти, органы местного самоуправления, должностные лица, граждане и их объединения обязаны соблюдать КРФ и законы. Применительно к адвокатуре выражается в соблюдении адвокатами, прежде всего, законодательства об адвокатской деятельности и адвокатуре, которая основывается на КРФ и состоит из ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ», других ФЗ, принимаемых в соответствии с ними нормативных правовых актов Правительства РФ и федеральных исполнительной власти, регулирующих данную деятельности, а также из принимаемых в пределах, установленных ФЗ законов и иных нормативных правовых актов субъектов РФ.

В соответствии со ст. 72 КРФ, вопросы адвокатуры являются предметов совместного ведения РФ и субъектов РФ. Соответственно, в субъектах РФ принят целый ряд законов и нормативных правовых актов об адвокатуре. В частности в 18 субъектах РФ есть свои законы об адвокатуре. Есть в автономной области, автономных округах, республиках, областях (Нижегородская).

Помимо законодательства об адвокатской деятельности и адвокатуре, адвокат должен соблюдать нормы законодательства, регулирующего конституционное, гражданское, административное, уголовное судопроизводство, а также производство по делам об административных правонарушениях, т.е. процессуальные нормы выступают в качестве представителя или защитники доверителя.

Согласно ст. 7 ФЗ, адвокат обязан отстаивать права и законные интересы доверителя незапрещенными законодательством РФ средствами. Таким образом, использование адвокатами незаконных средств защиты не допускается.

Гарантиями соблюдения принципа законности в адвокатской деятельности являются:

- независимость адвокатов при осуществлении ими своей деятельности,

- запрещение принимать от лица, обратившегося к адвокату, поручения, если оно имеет явно незаконный характер,

- возможность применения мер дисциплинарной ответственности к адвокату, нарушающему закон, вплоть до лишения его статуса адвоката и др.

В соответствии с принципом законности, точно и неуклонно соблюдать предписания закона должны не только адвокаты, но и их помощники и стажеры, органы адвокатского самоуправления.

2. Принцип независимости адвокатуры.

Данный принцип определяет специфическое положение адвокатуры в системе органов, осуществляющих защиту прав, свобод и охраняемых законом интересов граждан и организаций.

Адвокатура не входит в систему органов государственной власти и местного самоуправления. Это институт относительно независимый от государства, защищенный от его вмешательства в свою деятельность. Независимость адвокатуры как профессионального сообщества адвокатов выступает в качестве гарантии и необходимого условия независимости самих адвокатов при осуществлении ими адвокатской деятельности.

Однако, независимость адвокатуры от государства не носит абсолютного характера. Как организация публичной власти государство не может не оказывать свое организующее, регулирующее воздействие на институт, содействующий осуществлению одной из функций государства – защиты прав, свобод и законных интересов ФЛ и ЮЛ.

ФЗ определяет основные принципы взаимоотношения адвокатуры и государства. В целях обеспечения доступности для населения юридической помощи и содействия адвокатской деятельности органы государственной власти обеспечивают гарантии независимости адвокатуры, осуществляет финансирование деятельности адвокатов, оказывающих юридическую помощь гражданам РФ бесплатно в случаях, предусмотренных законодательством РФ. При необходимости выделяют адвокатским образованиям служебные помещения и средства связи.

Каждому адвокату предоставляется социальное обеспечение, предусмотренное КРФ.

На государство возложен ряд организационных функций. Территориальные органы юстиции ведут реестры адвокатов субъектов РФ, федеральные органы юстиции утверждают форму ордера на исполнение поручения адвокатом, выдаваемого в необходимых случаях соответствующими адвокатскими структурами.

3. Принцип самоуправления.

Обусловлен негосударственным характером адвокатуры. В настоящее время, в соответствии с ФЗ, существует централизованная система органов адвокатского самоуправления, которыми решаются все важнейшие вопросы внутренней жизни адвокатского сообщества.

В РФ самоуправление адвокатуры осуществляется через органы адвокатских палат субъектов РФ и Федеральной палаты адвокатов РФ.

4. Принцип корпоративности.

Суть состоит в том, что лица, осуществляющие адвокатскую деятельность, объединены в корпорацию, т.е. профессиональную организацию с целью защиты входящих в нее членов, повышения престижа профессии, представительства перед иными органами и организациями, в том числе государственными.

У каждой корпорации имеется две основных особенности:

1) корпорация основана на членстве в ней определенной категории лиц, которое может быть как добровольным, так и обязательным (для членства характерны – инициатива и фиксация – 2 признака),

2) корпорация разрабатывает свои внутренние правила, корпоративное право в широком смысле (внутренние документы – кодекс профессиональной этики адвокатов и т.д.).

Исторически сложилось, что корпорации объединяют лиц, так называемых, свободных профессий, в число которых входят, в частности, адвокаты и нотариусы.

Принцип корпоративности тесно связан с принципом самоуправления: чтобы самоуправление было эффективным, а главное – распространялось на всех, без исключения, адвокатов, необходимо, чтобы все адвокаты подпадали под юрисдикцию органов адвокатского самоуправления, а значит, входили в состав профессиональной корпорации.

5. Принцип равноправия адвокатов.

В соответствии с данным принципом, все адвокаты равны при осуществлении своей профессиональной деятельности. Это равенство выражается в том, что:

1) при приобретении статуса адвоката все претенденты должны соответствовать одним и тем же требованиям,

2) все адвокаты обладают равными правами и обязанностями,

3) относительно всех адвокатов действуют равные гарантии независимости, предусмотренные законодательством,

4) адвокат, независимо от того, в реестр какого субъекта РФ внесены сведения о нем, вправе осуществлять адвокатскую деятельности на всей территории РФ, без какого-либо дополнительного разрешения, заключать соглашения с доверителем, независимо от места жительства или места нахождения последнего,

5) гарантировано равенство статуса адвокатов независимо от времени приобретения данного статуса, до принятия ФЗ или после.

Исключение из принципа равноправия адвокатов сделано для адвокатов иностранных государств. Адвокаты иностранного государства могут оказывать юридическую помощь на территории РФ только по вопросам права данного иностранного государства, что связано с публичным характером адвокатской деятельности. Адвокаты иностранных государство не допускаются к оказанию юридической помощи на территории РФ по вопросам, связанным с вопросами государственной тайны.