Поняття службової особи.

Дивись відповідь на питання № 31.

Крім того, професор М.Коржанський в монографії «Проблеми кримінального права» вказує, що Розділ XVII Кримінального кодексу України, прийнятий Верховною Радою України 5 квітня 2001 року, всупереч Закону України від 11 липня 1995 року «Про внесення змін і доповнень до деяких законодавчих актів України щодо відповідальності посадових осіб» і статтям 5, 19, 40, 42, 55, 56 і 124 Конституції України називається «Злочини у сфері службової діяльності», а пунктом 1 примітки до статті 364 цього кодексу суб’єкти злочинів, передбачених статтями 364-368 і ст. 370 Кримінального кодексу України, називаються «службовими особами».

Таке визначення назви злочинів розділу XVII КК і суб'єктів злочинів цього розділу є неправильним, помилковим. Називати посадові злочини і їх суб'єктів службовими є суттєвою юридичною помилкою.

1. Не всі службовці є посадовими особами. Наприклад, рядовий військовослужбовець є службовцем, але він не є посадовою особою. Саме тому у статтях 40, 42, 55, 56 Конституції України проводиться чітке і послідовне розмежування посадових і службових осіб. Конституція України чітко

відокремлює посадових осіб від службових, обґрунтовуючи висновок, що посадові і службові особи - це різні категорії суб'єктів, різний у них правовий статус і різна юридична відповідальність. Тому відповідальними за статями 364-368 Кримінального кодексу України є не службові, а посадові особи. До речі, у частині 2 ст. 57 КК законодавець змушений був відокремити службовців від. посадових осіб.

2. Законом України від 11 липня 1995 року «Про внесення змін і доповнень до деяких законодавчих актів України щодо відповідальності посадових осіб» ця юридична помилка вже була виправлена і глава VII Кримінального кодексу України 1960 року була правильно названа «Посадові злочини».

Чому ж і навіщо повторювати цю помилку Таким чином, на підставі того, що:

1) не всі службовці є посадовими особами;

2) у статтях 5, 19, 40, 42, 55, 56 і 124 Конституції України ці особи називаються юридично правильно - посадові особи; що, згідно з частиною 2 статті 8 Конституції України, Конституція України має найвищу юридичну силу; закони та інші нормативно-правові акти приймаються на основі Конституції України і повинні відповідати їй;

3) Законом України від 11 липня 1995 року ця юридична помилка булла уже виправлена - прошу Вас внести пропозицію до Верховної Ради України про видання нового Закону України про кримінальну відповідальність посадових осіб.

Зловживання владою або службовим становищем.

Зловживання владою або службовим становищем (ст. 364) з об’єктивної сторони полягає в діянні (дії чи бездіяльності), що: 1) вчинюється з використанням влади або службового ста новища; 2) здійснюється в межах наданих особі службових пов новажень; 4) суперечить інтересам служби; 5) визнається закін' ченим із моменту заподіяння істотної шкоди чи спричинення тяжких наслідків; 6) перебуває у причинному зв’язку з зазначе ними наслідками.

Службове зловживання – це завжди протиправне використання службовою особою наданої їй влади або службового становища. Тому ним визнається не будьяке діяння службової осо би, а лише таке, яке обумовлено його службовим становищем і пов’язане зі здійсненням нею своїх службових (владних) повно важень. Характер та обсяг службових повноважень, коло служ бових обов’язків визначають компетенцію службової особи, яка встановлюється відповідними нормативними актами: закона ми, постановами, положеннями, статутами, інструкціями тощо.

Конкретні форми службового зловживання є дуже різноманітними. Найпоширенішими на практиці є: незаконна експлуатація праці підлеглих в особистих інтересах; зловживання служ бовим становищем у процесі приватизації державного майна, реєстрації суб’єктів господарської діяльності, видачі ліцензій на право заняття такою діяльністю; нецільове використання фінансових коштів, службових приміщень, обладнання, транс порту; потурання злочинам та їх приховування тощо. В усіх цих випадках діяння може бути кваліфіковано за ст. 364 КК лише за умови, якщо відповідальність за його вчинення не передбачено іншими — спеціальними — нормами КК (наприклад, ч. 2 ст. 149, ст. 159, ч. 2 ст. 191, ст. 210, ч. 2 ст. 256, ч. 2 ст. 308).

Суб’єктивна сторона злочину — умисна чи змішана форма вини. При цьому діяння вчинюється лише з прямим умислом, а щодо наслідків вина може бути як умисною, так і необережною. Обов’язковою ознакою суб’єктивної сторони службового зло вживання є мотив: а) корисливі мотиви (прагнення шляхом зловживання одержати незаконну матеріальну вигоду або по збутися матеріальних витрат); б) інші особисті інтереси (ба жання просунутися по службі, одержати винагороду, уникнути відповідальності за недоліки у роботі тощо); в) інтереси третіх осіб (прагнення догодити начальству, надати переваги роди чам чи пільги іншим фізичним або юридичним особам тощо).

Службове зловживання, яке вчинюється з корисливих мотивів і спричиняє майнові збитки (ст. 364 КК), за характером наслідків, способом їх заподіяння та за формою вини слід відрізняти від за володіння чужим майном шляхом зловживання службовим ста новищем (ч. 2 ст. 191 КК). За статтею 364 КК матеріальна шкода може полягати як у прямих (реальних) майнових збитках, так й в упущеній вигоді, тоді як за ч. 2 ст. 191 КК — лише у заподіянні реальної майнової шкоди. За частиною 2 ст. 191 КК винний неза конно вилучає майно з наявних фондів та безоплатно обертає на свою користь, використовуючи для цього службове становище як спосіб такого заволодіння. При зловживанні (ст. 364 КК) вин ний хоча й одержує майнову вигоду чи позбавляється матеріаль них витрат, але за рахунок: а) незаконного використання майна; б) тимчасового його вилучення з наміром повернення чи оплати його вартості в майбутньому; в) приховування раніше заподія них збитків (наприклад, використання службового транспорту в особистих цілях, тимчасове «запозичення» майна, заплутування обліку для приховування нестачі тощо). За частиною 2 ст. 191 КК злочин вчинюється лише шляхом активної поведінки, тоді як за ст. 364 КК — і шляхом бездіяльності. Психічне ставлення до наслідків злочину за ч. 2 ст. 191 КК — лише умисна форма вини, а за ст. 364 КК — як умисна, так і необережна.

За частиною 2 ст. 364 КК карається те саме діяння, яке спричинило тяжкі наслідки (див. § 1 цього розділу), а за ч. 3 – вчинене працівником правоохоронного органу, коло яких визначено у ст. 2 Закону України «Про державний захист працівників судуі правоохоронних органів» від 23 грудня 1993 р.¹. Отже, для на

явності ч. 3 ст. 364 КК слід встановити, що: а) злочин вчинено працівником правоохоронного органу; б) цей працівник є службовою особою; в) у вчиненому ним діянні є всі ознаки службового зловживання.

Покарання за злочин: за ч. 1 ст. 364 — виправні роботи на строк до двох років або арешт на строк до шести місяців, або обмеження волі на строк до трьох років, із позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років; за ч. 2 ст. 364 – позбавлення волі на строк від п’яти до восьми років із позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років; за ч. 3 ст. 364 — позбавлення волі на строк від п’яти до дванадцяти років із позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років та з конфіскацією майна.