§ 2. Апелляция: ее виды

А) Общая характеристика. В теории гражданского процесса выделяют полную и неполную (ограниченную или юридическую) апелляцию. Основные теоретические исследования, посвященные полной и неполной апелляции, принадлежат перу немецких и австрийских ученых-процессуалистов: К. Канштейну, Фр. Кляйну, Е. Вайсу, Р. Поллаку и др. <*>

--------------------------------

<*> Canstein K. Die rationellen Grundlagen des Civilprozesses. Wien, 1877; Klein Fr., Engel F. Der Zivilprozess Oesterreichs. Mannheim; Berlin; Leipzig, 1927; Pollak R. System des osterreichisches Zivilprozebrechtes, 1906; Weib E. Empfiehlt sich im Zivilprozeb die Einfuhrung der vollen Berufung // Zietschrift fur Deutschen Zivilprozeb. 50. 1926.

В науке российского гражданского процесса наиболее полно вопрос о видах апелляции исследовался А.К. Рихтером <*>. Признаки полной и неполной апелляции анализировались в трудах К.И. Малышева, Е.В. Васьковского, Т.М. Яблочкова и других русских ученых-процессуалистов <**>.

--------------------------------

<*> Рихтер А.К. О полной и неполной апелляции // Журнал Министерства юстиции. СПб., 1907. N 3; Он же. О порядке обжалования неполных и заочных решений // Журнал Министерства юстиции. СПб., 1908. Кн. 1.

<**> Малышев К.И. Курс гражданского судопроизводства. Т. 2. СПб., 1874; Васьковский Е.В. Курс гражданского процесса. Т. 1. М., 1913; Яблочков Т.М. Учебник русского гражданского судопроизводства. Ярославль, 1912.

В современной науке гражданского процесса вопрос о видах апелляции рассматривался в диссертационных и монографических исследованиях <*>, учебниках по гражданскому процессу <**>, публикациях юридических журналов и сборниках научных статей <***>.

--------------------------------

<*> Борисова Е.А. Институт апелляции в гражданском процессе: Дис. ... канд. юрид. наук. М., 1994; Она же. Апелляция в гражданском (арбитражном) процессе. М., 2000; Степанова Е.А. Апелляция в России: историко-правовой аспект и перспективы развития: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Екатеринбург, 1999; Алиэскеров М.А. Проблемы кассационного производства по гражданским делам: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2000; Сыскова Е.Н. Проблемы совершенствования системы пересмотра судебных актов в гражданском судопроизводстве Российской Федерации: Дис. ... канд. юрид. наук. М., 2001.

<**> Гражданский процесс: Учебник / Под ред. М.К. Треушникова. М., 2003; Гражданское процессуальное право: Учебник / Под ред. М.С. Шакарян. М., 2004.

<***> Борисова Е.А. Апелляционное производство по пересмотру решения мирового судьи и кассационное производство по пересмотру решения суда первой инстанции (сравнительный анализ) // Юридический мир. 1998. N 5; Степанова Е.А. К вопросу об апелляционном элементе в современном российском гражданском процессе // Теоретические и прикладные проблемы реформы гражданской юрисдикции: Межвуз. сб. науч. статей. Екатеринбург, 1998. С. 247; Жилин Г.А. Апелляция: полная и неполная // ЭЖ-Юрист. 2003. N 21. Май; Он же. Апелляция и кассация в гражданском процессе // Современная доктрина гражданского, арбитражного процесса и исполнительного производства: теория и практика: Сб. науч. статей. Краснодар; СПб., 2004. С. 130 - 146; Он же. Вопросы апелляционного и кассационного производства в гражданском процессе // Практика применения ГПК РФ: Пособие для судей. М., 2004. С. 141 - 159.

Необходимо обратить внимание на то, что вопрос о признаках, характерных для полной и неполной апелляции, требует более тщательного исследования. Это важно в первую очередь для того, чтобы выяснить, какой вид апелляции закреплен в ГПК РФ, АПК РФ и какой вид апелляции был бы предпочтительней для реализации основной цели правосудия по гражданским делам: эффективной защите нарушенных прав, свобод и законных интересов.

Полная апелляция берет свое начало в Римской империи. Как средство обжалования судебных решений апелляция получила свое окончательное оформление и закрепление в период царствования императора Юстиниана (527 - 565). Именно в этот период времени апелляционное производство стало представлять собой повторное рассмотрение дела, при котором допускалось представление сторонами дополнительных доказательств и их исследование непосредственно в судебном заседании (judicium novum).

Происхождение неполной апелляции, по утверждению д-ра М. Лоренца, относится ко времени древнегерманского права <*>.

--------------------------------

<*> Lorenz Max. Uber die volle Berufung im deutschen und beschrankte Berufung im osterreichischen Zivilprozebrecht / Zietschrift fur Deutschen Zivilprozeb. 65 / 1952. S. 170.

Сущность полной апелляции состоит в том, что требование, рассмотренное судом первой инстанции, рассматривается по апелляционной жалобе на судебное решение вновь судом апелляционной инстанции. В связи с этим стороны вправе ссылаться на новые факты, представлять новые доказательства, вносить новые возражения. Суд не связан результатами процесса в первой инстанции. По верному замечанию Т.М. Яблочкова, цель полной апелляции - "исправить погрешности - добросовестные и умышленные самих сторон, упустивших представить суду первой степени весь фактический материал для окончательного решения дела" <*>.

--------------------------------

<*> Яблочков Т.М. Указ. соч. С. 218.

Сущность неполной апелляции состоит в том, что проверяется сам процесс в суде первой инстанции и его решение. Из этого следует, что стороны не имеют права ссылаться на новые факты, представлять новые доказательства. Производство в суде апелляционной инстанции направлено не на новое разбирательство дела, а на проверку решения. В связи с этим неполная апелляция имеет своей целью исправить ошибки суда, но не сторон.

Составители Судебных Уставов 1864 г. так характеризовали неполную апелляцию: "...апелляционный суд рассматривает предмет спора, очищенный уже производством в первой инстанции от всех посторонних, не относящихся до существа дела обстоятельств, и только в том объеме, в коем этого требует поданная апелляция; при том не разрешает вопрос, как должны быть определены отношения тяжущихся и решены их споры, а обсуждает только вопрос частный и гораздо легчайший: действительно ли основательны доказательства принесшего апелляцию лица о неправильности первоначального решения" <*>.

--------------------------------

<*> Судебные Уставы 20 ноября 1864 года с изложением рассуждений, на коих они основаны. Ч. 1. СПб., 1886. С. 108.

При неполной апелляции решение и сам процесс в суде первой инстанции подвергается субъективной проверке, так как судом апелляционной инстанции проверяется: были ли в период судебного разбирательства и принятия решения по делу судом установлены обстоятельства, имевшие место в действительности, на основании фактического материала и доказательств по делу у судьи первой инстанции.

При полной же апелляции процесс подвергается объективной проверке, так как контролируется соответствие фактических обстоятельств дела тому, что существует в действительности <*>.

--------------------------------

<*> Lorenz Max. Op. cit. S. 171.

В научных исследованиях рассматривался вопрос о преимуществах и недостатках как одного, так и другого видов апелляции <*>.

--------------------------------

<*> См.: Малышев К.И. Указ. соч. С. 190 - 196.

Преимуществом полной апелляции считали ее целенаправленность в достижении материальной истины по делу.

В качестве недостатков отмечалось значительное замедление рассмотрения и разрешения дела.

По мнению А.А. Верещагина, "состоявшееся решение первой инстанции (или обжалованные его части) считается как бы не существующим во все время апелляционного производства и, лишь определив вторичным разбирательством дела вновь отношения сторон по спорным требованиям, апелляционный суд. сравнив свое решение с решением первой инстанции, определяет или об утверждении, или об отмене, или об изменении обжалованного решения" <*>.

--------------------------------

<*> Верещагин А.А. О недостатках принятой системы изложения судебных решений // Журнал Министерства юстиции. СПб., 1905. N 9.

Е.В. Васьковский обращал внимание на то, что система полной апелляции "открывает простор для злоупотреблений со стороны тяжущихся, которые могут умышленно откладывать представление доказательств, чтобы приводить их только во второй инстанции, и, требуя отсрочки разбирательства, тормозить движение процесса" <*>.

--------------------------------

<*> Васьковский Е.В. Учебник гражданского процесса. Пг., 1917 г. (переизд. Краснодар, 2003. С. 58).

Другими недостатками назывались увеличение судебных расходов по делу и более тяжелые условия, в которых проводится судебное заседание, поскольку апелляционный суд, как правило, удален от места жительства сторон и свидетелей.

Один из самых существенных недостатков полной апелляции заключался и в настоящее время заключается в том, что неограниченное разрешение представлять в суд второй инстанции новые доказательства по делу смещает центр тяжести процесса, в результате чего уменьшается ценность судебного разбирательства в суде первой инстанции.

Интересны высказывания по данному вопросу ученых-процессуалистов XIX в.

В 1884 г. М. Гоняев в результате изучения последствий применения в российских апелляционных судах полной апелляции пришел к следующим выводам: "...тяжущиеся приучились уже смотреть несерьезно на решения первой инстанции по спорным делам; они заблаговременно устремляют свои взоры и надежды за пределы этого решения, приберегают свои главные удары для апелляционной инстанции. Это удручающе действует на судей первой инстанции и в иных ослабляет твердое сознание своего права и своего долга" <*>.

--------------------------------

<*> Гоняев М. О праве тяжущихся представлять новые доказательства в апелляционную инстанцию // Журнал гражданского и уголовного права. СПб., 1884. Кн. 6. С. 41.

Австрийский ученый-процессуалист Фр. Кляйн, критикуя установленную в немецком законодательстве полную апелляцию, отмечал, что такое обжалование "является чем-то нездоровым, искалеченным, превращающим вторую инстанцию в первую, а первую в своеобразное представление, во время которого почтенная публика постепенно занимает свои места, не удостаивая сцену ничем, кроме мимолетного внимания" <*>.

--------------------------------

<*> Klein Fr., Engel F. Op. cit. S. 277.

По мнению А.К. Рихтера, установление в процессуальном законодательстве полной апелляции сопряжено со многими важными невыгодами и не всегда удовлетворяет требованиям скорого и правого суда <*>.

--------------------------------

<*> См.: Рихтер А.К. О полной и неполной апелляции. С. 16.

К преимуществам неполной апелляции относили сохранение результатов судебного разбирательства в суде первой инстанции и, как следствие этого, укрепление значения судебного разбирательства в суде первой инстанции.

Пренебрежительное отношение к разбирательству дела в суде первой инстанции преодолевается тем, что в суде апелляционной инстанции вследствие запрета предъявления новых доказательств по делу стороны не могут представить ничего нового. В связи с этим они вынуждены перенести основные усилия на судебное заседание в суде первой инстанции.

"Неполная апелляция принуждает стороны аккуратно подготавливать весь процессуальный материал и преподносить его судье суда первой инстанции, тем самым разгружая суд второй инстанции, не ограничивая, однако, возможность оспорить решение суда" <*>.

--------------------------------

<*> Lorenz Max. Op. cit. S. 172 - 173.

Другим преимуществом неполной апелляции является то, что вследствие ограничения представления в суд апелляционной инстанции новых доказательств достигается ускорение судебного процесса, чем обусловливается скорейшее вынесение судебного решения и избежание повышения затрат на судебный процесс.

Как отмечал А.К. Рихтер, установление неполной апелляции имеет двоякую цель: 1) освободить апелляционные суды от излишней работы по производству дел, устранив потребность вторичного исследования обстоятельств дела в высшем суде; 2) освободить лиц, участвующих в деле, от излишних хлопот и издержек по ведению дела в отдаленном суде <*>.

--------------------------------

<*> См.: Рихтер А.К. Указ. соч. С. 17 - 18.

По мнению Е.В. Васьковского, неполная апелляция М. Лоренца таит в себе опасность, заключающуюся в том, что решение суда может не соответствовать действительности. Но эту опасность можно избежать путем развития норм, регулирующих порядок рассмотрения дел в суде первой инстанции <*>. Это единственный недостаток неполной апелляции, который может быть устранен предложенным выше способом.

--------------------------------

<*> Васьковский Е.В. Указ. соч. С. 58; Lorenz Max. Op. cit. S. 173 - 174.

В гражданском процессуальном законодательстве европейских стран закреплена как полная, так и неполная апелляция.

Полная апелляция характерна для французского, английского гражданского судопроизводств.

Неполная апелляция традиционно существует в гражданском процессе Австрии (пятая часть ГПК Австрии 1895 г., действующего в редакции Закона 1983 г.).

Необходимо обратить внимание на то, что в ГПК Германии нормы о неполной апелляции были закреплены лишь в 2001 г. <*> в результате принятия Закона "О реформе гражданского процессуального права" от 27 июля 2001 г., введенного в действие с 1 января 2002 г.

--------------------------------

<*> В монографии "Апелляция в гражданском (арбитражном) процессе" (М., 2000) на С. 59 ошибочно указывается, что неполная апелляция "закреплена в законодательстве Германии".

Изначально в ГПК Германии 1877 г. была закреплена полная апелляция. Закон от 13 февраля 1933 г. внес ряд изменений и дополнений в ГПК.

В целях предотвращения злоупотреблений сторон правом неограниченного представления в суд апелляционной инстанции новых доказательств в ГПК была включена статья, согласно которой в принятии новых материалов в апелляционном процессе могло быть отказано, если допущение этого замедлит рассмотрение судебного спора и по усмотрению суда стороны умышленно затягивают процесс или по грубой небрежности ранее эти материалы не были представлены сторонами.

Данная норма позволила немецким исследователям прийти к выводу о том, что апелляционное производство стало представлять собой "нечто среднее между неполной апелляцией в австрийском и полной апелляцией в немецком праве" <*>.

--------------------------------

<*> Lorenz Max. Op. cit. S. 173.

И в австрийском ГПК, и в немецком ГПК до реформы 2001 - 2002 годов имелись и существуют нормы, в соответствии с которыми в исключительных случаях в суд апелляционной инстанции допускается представление новых доказательств (средств нападения и защиты). Именно наличие этих норм и привело к ошибочному выводу о том, что в законодательстве Германии закреплена неполная апелляция.

Важно обратить внимание на то, что главным и существенным отличием, свидетельствующим о закреплении в законе полной или неполной апелляции, является предусмотренное законом дозволение или запрет представлять в суд апелляционной инстанции новые доказательства.

В связи с этим, если в законе имеется формулировка, согласно которой представление в суд апелляционной инстанции новых доказательств не допускается, то независимо от имеющейся в законе возможности представить в тот же суд при определенных условиях новые доказательства речь идет о неполной апелляции.

В соответствии с § 482 абз. 1 ГПК Австрии в апелляционном суде не допускается предъявления новых требований и заявлений. Согласно абз. 2 § 482 представление новых доказательств в суде апелляционной инстанции также не допускается. На новые обстоятельства дела и доказательства по делу можно ссылаться в апелляционном производстве только для опровержения содержания уже заявленной апелляции. Как отмечает М. Лоренц, "это исключение на практике не имеет значения, тем самым ГПК вводится полный запрет на представление новых доказательств" <*>.

--------------------------------

<*> Ibid. S. 175.

В Литовской Республике в результате реформирования процессуального законодательства был принят новый ГПК, вступивший в действие с 1 января 2003 г. В соответствии со ст. 314 ГПК Литвы суд апелляционной инстанции отказывается принимать новые доказательства, которые могли быть представлены в суде первой инстанции, за исключением тех случаев, когда суд первой инстанции необоснованно отказался их принять или когда необходимость предъявления этих доказательств возникла позже. При общем запрете, установленном для суда апелляционной инстанции принимать новые доказательства, законом предусмотрены два исключения, при которых новые доказательства допускаются.

После принятия в Германии Закона о реформировании возможность сторон использовать в апелляционном суде новые, не заявленные в суде первой инстанции средства защиты и нападения была существенно ограничена ГПК.

Согласно § 531 ГПК ссылаться на новые средства защиты и нападения теперь можно только тогда, когда это установлено законом. Так, новые средства защиты и нападения допускаются, если они: 1) представлялись ранее, но суд первой инстанции ошибся и счел их неважными (не относящимися к делу); 2) не были представлены в установленный судом первой инстанции срок, который был пропущен вследствие ошибки в производстве; 3) не были представлены в суде первой инстанции, а причина такого упущения кроется не в небрежности сторон (т.е. сторона имеет уважительную причину).

Новый подход законодателя к решению вопроса о возможности представления в апелляционном процессе дополнительных доказательств позволил немецким исследователям прийти к выводу о том, что апелляционная инстанция была преобразована из места, где дело подробно слушается снова, в инструмент контроля и исправления ошибок <*>, а это свидетельствует о введении в немецкий гражданский процесс неполной апелляции.

--------------------------------

<*> Oberheim Rainer. Die Reform des Zivilprozesses: synoptische Gegenuberstellung des alten und neuen Rechts mit erlauternder Einfuhrung / Krieftel: Luchterhand, 2001. S. 15; Штанке Э. Реформа немецкого гражданского процессуального права. Проект новелл ГПК Германии // Российский ежегодник гражданского и арбитражного процесса. 2001. N 1. М., 2002. С. 239 - 240.

В ГПК Эстонской Республики апелляционное производство осуществляется также по правилам неполной апелляции.

Согласно ст. 308 ГПК Эстонии апеллянт или ответчик по апелляции может представить в окружной суд доказательства, которые не были представлены суду первой инстанции только в двух случаях: если суд первой инстанции отказался от принятия этих доказательств или отсутствовала возможность их представления ранее по другим уважительным причинам. Во всех иных случаях представление новых доказательств в суд апелляционной инстанции невозможно.

В результате изменений, внесенных в ГПК Венгрии в 1997 г., венгерское апелляционное производство приобрело характер ограниченной апелляции. "Согласно измененной формулировке абз. 1 ст. 235 представление новых фактов или новых доказательств апелляционной инстанции допустимо только тогда, когда эти факты были обнаружены жалобщиком после вынесения судом первой инстанции решения по делу при том условии, что при их оценке в отношении данной стороны могло бы быть более благоприятное решение" <*>.

--------------------------------

<*> Kengyel M. Будущее венгерского гражданского процесса в соответствии с процессуальной новеллой 1999 г. // Российский ежегодник гражданского и арбитражного процесса. 2001. N 1. М., 2002. С. 230.

Нельзя не обратить внимания на единый подход законодателя перечисленных европейских стран относительно регламентирования неполной апелляции. Представляется, что в основе этого подхода находятся соответствующие рекомендации Комитета министров Совета Европы, направленные на совершенствование судебной системы.

Применительно к проверке судебных актов Комитет министров рекомендовал государствам - членам Совета Европы ряд мер по ограничению рамок разбирательства в суде второй инстанции, а также определил в качестве принципа положение, согласно которому "при рассмотрении дела по жалобе в суде второй инстанции суд обычно не учитывает обстоятельства, которые не были представлены суду первой инстанции, если только: a) о них не было известно при рассмотрении дела судом первой инстанции; b) лицо, представляющее их, не являлось участником разбирательства дела в суде первой инстанции; c) есть некоторые особые причины для их признания" <*>.

--------------------------------

<*> Принципы гражданского судопроизводства, направленные на совершенствование судебной системы: добавление к Рекомендации N R (84) 5 от 28 февраля 1984 г. // Российская юстиция. 1997. N 7. С. 6.

Говоря о полной апелляции, важно также помнить, что "право новых ссылок в апелляционном суде должно быть категорически выражено в законе и никоим образом не может быть выводимо путем интерпретации "a contrario" <*>.

--------------------------------

<*> Рихтер А.К. Указ. соч. С. 45.

В соответствии со ст. 561 ГПК Франции в апелляции происходит проверка судебного акта судом апелляционной инстанции с тем, чтобы вынести новый акт как по вопросам факта, так и по вопросам права. В связи с этим стороны вправе использовать новые доводы и представлять новые доказательства в обоснование своих требований, рассмотренных судьей суда первой инстанции <*>.

--------------------------------

<*> См.: Ларгэ Ж., Конт Ф. Гражданский процесс. Частное право: Учебник. 14-е изд. М., 1995; Dalloz. С. 120; Metraux B. Procedure civile. France // Der Kampf gegen die Uherlastung der hoheren Gerichte: eine vergleichende Studie uber Rechtsmittelverfahren und Maasnahmen zur Entlastung der Gerichte / Andrea Bonomi... Zurich: Schulthess, 1995. S. 129.

В Судебном кодексе Бельгии так же, как и в ГПК Франции, закреплена полная апелляция. Согласно ст. 1068 СК Бельгии любая апелляция влечет за собой полный пересмотр дела, и суд апелляционной инстанции рассматривает все спорные вопросы, возникшие между сторонами, устанавливает новые факты и исследует новые доказательства по делу <*>.

--------------------------------

<*> Metraux B., Rieben Schizas A.-S., Cottier B. Procedure civile. Belgique // Der Kampf gegen die Uberlastung der hoheren Gerichte... S. 25.

В соответствии со ст. 414 ГПК Латвийской Республики, где закреплена полная апелляция, в апелляционной жалобе указывается: представляются ли новые доказательства, какие, относительно каких обстоятельств и почему эти доказательства не были представлены в суд первой инстанции.

Суд апелляционной инстанции сам решает вопрос о том, какие доказательства исследовать в судебном заседании.

Если лицо, участвующее в деле, в суде апелляционной инстанции представляет или просит исследовать доказательства, которые оно имело возможность представить при рассмотрении дела в суде первой инстанции, и суд апелляционной инстанции признает, что подобными действиями сознательно затягивается разбирательство дела, суд апелляционной инстанции может подвергнуть это лицо штрафу в размере до 100 латов (ч. 1, 4 ст. 430 ГПК Латвии).

Таким образом, если в законе в качестве правила сформулировано требование, в соответствии с которым представление в суд апелляционной инстанции новых доказательств не допускается, а в качестве исключения из этого правила предусмотрена при соблюдении определенных условий возможность представления новых доказательств - речь идет о неполной апелляции.

Если же в законе правилом является дозволение представлять новые доказательства при рассмотрении дела в апелляционном порядке, то даже наличие условий, позволяющих суду апелляционной инстанции не принимать новые доказательства, будет свидетельствовать о полной апелляции.

Поскольку объектом апелляционного обжалования является решение суда первой инстанции, то целью деятельности суда апелляционной инстанции является проверка законности и обоснованности данного решения.

При полной апелляции суд апелляционной инстанции, как уже отмечалось, осуществляет проверку решения суда первой инстанции путем вторичного рассмотрения дела по существу.

При неполной апелляции суд апелляционной инстанции, как правило, проверяет законность и обоснованность решения с юридической точки зрения, не рассматривая вторично дело по существу.

С учетом этого под апелляционным производством следует понимать урегулированную нормами процессуального закона деятельность суда второй инстанции по проверке законности и обоснованности не вступившего в законную силу судебного акта суда первой инстанции.

В настоящее время вряд ли можно выделять в качестве самостоятельного признака апелляции установленные законом полномочия суда апелляционной инстанции <*>.

--------------------------------

<*> Мировой судья в гражданском судопроизводстве / Под ред. А.Ф. Ефимова и И.К. Пискарева. С. 628 - 629.

Анализ зарубежного и российского гражданского процессуального законодательства позволяет прийти к выводу о том, что законодательное регулирование деятельности суда второй инстанции в большей степени направлено на ограничение права суда второй инстанции отменить решение и направить дело на новое рассмотрение.

Например, в Германии в результате реформирования гражданского процесса возможности апелляционного суда по возвращению дела для нового рассмотрения в суд первой инстанции были значительно сужены и приобрели исключительный характер <*>.

--------------------------------

<*> См.: Штанке Э. Указ. соч. С. 237; Oberheim Rainer. Op. cit. S. 17.

В соответствии с ГПК РФ право суда кассационной инстанции отменять решение суда первой инстанции и направлять дело на новое рассмотрение также ограничено законом. Данное право может быть реализовано судом второй инстанции лишь при условии мотивации невозможности исправления непосредственно судом кассационной инстанции нарушений, допущенных судом первой инстанции (ст. 361 ГПК).

Такое решение вопроса представляется правильным и оправданным с точки зрения эффективности судебной защиты. Ограничение права суда второй инстанции, отменяя решение суда первой инстанции, направлять его на новое рассмотрение позволит уменьшить "круговорот" гражданских дел по судебным инстанциям и осуществить своевременную защиту нарушенных гражданских прав.

В тех процессуальных законах, где закреплена полная апелляция, суд апелляционной инстанции рассматривает дело по существу, не направляя его на новое рассмотрение в суд первой инстанции. Вместе с тем законом установлена возможность отмены решения и направления дела на новое рассмотрение в суд первой инстанции. Так, согласно ст. 427 ГПК Латвии указанное право суда апелляционной инстанции может быть реализовано в случаях нарушения норм процессуального права, например рассмотрения дела судом в незаконном составе, без извещения лиц, участвующих в деле, с нарушением правил о национальном языке и др. (ст. 427 ГПК).

Таким образом, независимо от вида апелляции деятельность суда апелляционной инстанции в настоящее время сориентирована законом на вынесение нового решения при отмене решения суда первой инстанции. Право апелляционного суда отменить решение и направить дело на новое рассмотрение в суд первой инстанции может быть реализовано в исключительных случаях. Как правило, речь идет об ошибках, свидетельствующих о необоснованности судебного решения и невозможности их устранения непосредственно судом второй инстанции, или о существенных нарушениях норм процессуального права, позволяющих говорить о недействительности (ничтожности) судебного решения.

Б) Полная апелляция в российском гражданском и арбитражном процессах. Учитывая изложенное, можно прийти к правильному выводу - апелляционное производство по пересмотру решений и определений мировых судей (гл. 39 ГПК РФ) представляет собой полную апелляцию. Данный вывод основан на том, что в суде апелляционной инстанции представление новых доказательств законом не ограничено.

Отсутствие ограничений в представлении в суд апелляционной инстанции новых доказательств подвергается критике как в теоретических исследованиях, так и на практике <*>.

--------------------------------

<*> Базаров Б. При апелляционном производстве возможно нарушение принципа состязательности // Российская юстиция. 2002. N 3. С. 41; Баулин О.В. Бремя доказывания при разбирательстве гражданских дел. М., 2004. С. 193.

Соглашаясь с Б. Базаровым о рассмотрении и разрешении дела мировым судьей в качестве предварительного слушания перед основным рассмотрением в районном суде, О.В. Баулин отмечает, что возможность представления доказательств в апелляционном производстве должна быть, как и в кассационном производстве, ограничена определенными случаями <*>.

--------------------------------

<*> Баулин О.В. Указ. соч.

Исследуя вопрос о виде апелляции в арбитражном процессе, Г.А. Жилин приходит к выводу о том, что апелляция, по сути, имеет признаки полной, однако для такого вида апелляции нехарактерны правила ст. 268 АПК. Согласно им дополнительные доказательства принимаются и исследуются апелляционным судом при наличии уважительных причин их непредставления в суд первой инстанции <*>.

--------------------------------

<*> См.: Жилин Г.А. Апелляция: полная и неполная.

Формулировка ч. 2 ст. 268 АПК, напротив, может свидетельствовать о том, что имеются признаки полной апелляции, поскольку "дополнительные доказательства принимаются судом апелляционной инстанции".

Подтверждением данного вывода могут служить и разъяснения Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации.

В Постановлении от 19 июня 1997 г. "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в апелляционной инстанции" в п. 9 было разъяснено, что "дополнительные доказательства могут быть не приняты апелляционной инстанцией суда, если будет установлено, что заинтересованное лицо в суде первой инстанции вело себя недобросовестно и не представило этих доказательств с целью затянуть процесс" <*>.

--------------------------------

<*> Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ. 1997. N 12.

Данное разъяснение Высшего Арбитражного Суда РФ позволило В.М. Шерстюку прийти к следующему выводу: "Поскольку доказать недобросовестность заявителя в суде первой инстанции практически невозможно, то имеются основания полагать, что теперь по существу нет никаких ограничений на представление дополнительных доказательств в апелляционную инстанцию" <*>.

--------------------------------

<*> Шерстюк В.М. Комментарий к постановлениям Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации по вопросам арбитражного процессуального права. М., 2000. С. 95.

Вывод ученого подтверждается практикой Высшего Арбитражного Суда РФ.

Так, в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 23 февраля 1999 г. N 6144/98 отмечалось:

"В апелляционную инстанцию ТОО "Танаис" представило дополнительные документы, в том числе передаточный акт, справки об оплате арендатором электроэнергии и коммунальных услуг за помещения, используемые по договору аренды.

Дополнительные доказательства могут быть не приняты апелляционной инстанцией суда, если будет установлено, что заинтересованное лицо в суде первой инстанции вело себя недобросовестно и не представило этих доказательств с целью затянуть процесс.

Из материалов дела не усматривается наличия таких действий в поведении истца, поэтому апелляционная инстанция суда необоснованно отказала в принятии дополнительно представленных документов.

Таким образом, суд отказал в удовлетворении искового требования без полного и всестороннего исследования материалов дела, в связи с чем судебные акты подлежат отмене, а дело - направлению на новое рассмотрение" <*>.

--------------------------------

<*> Шерстюк В.М. Арбитражный процесс (в вопросах и ответах). Комментарии, рекомендации, предложения по применению АПК РФ. М., 2004. С. 170 - 171.

Вместе с тем было бы неверно утверждать, что суды апелляционной инстанции всегда положительно решают вопрос о принятии дополнительных доказательств по делу. Нередко суды отказывают в их принятии, ссылаясь на отсутствие обоснования лицом, участвующим в деле, невозможности представления этих доказательств в суд первой инстанции.

Так, например, апелляционной инстанцией арбитражного суда Брянской области было отказано в принятии дополнительного доказательства - акта, установившего недостатки и дефекты, допущенные подрядчиком при выполнении работ, потому что заявитель жалобы не указал причины, по которой данный акт не был представлен в суд первой инстанции (Постановление от 19 декабря 2003 г. по делу N А09-6637/03-4).

В другом случае этим же судом было отказано в удовлетворении ходатайства о проведении почерковедческой экспертизы, поскольку ответчик не заявлял "в суде первой инстанции просьбы о назначении экспертизы и не пояснил апелляционной инстанции, что препятствовало ему заявить такое ходатайство" (Постановление от 26 сентября 2002 г. по делу N А09-2441/01-2) <*>.

--------------------------------

<*> Архив Арбитражного суда Брянской области за 2002, 2003 гг.

Правильной, на наш взгляд, является тенденция, в соответствии с которой суды апелляционной инстанции, как правило, принимают дополнительные доказательства и в качестве исключения, если принятие дополнительного доказательства приводит к затягиванию рассмотрения и разрешения дела, что в интересах лица, представляющего такое доказательство, отказывают в принятии дополнительных доказательств.

Необходимо также принимать во внимание и то обстоятельство, что, как свидетельствует обзор практики применения АПК при рассмотрении дел в кассационной инстанции, "рассмотрение апелляционной инстанцией дополнительных доказательств без обоснования заявителем невозможности их представления в суде первой инстанции не может служить основанием для отмены законного и обоснованного постановления" <*>.

--------------------------------

<*> Информационное письмо от 31 марта 1997 г. N 12 // Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ: Библиотечка журнала. Информационные письма. Ч. 2. М., 2003. С. 217 - 218.

Принятие судами апелляционной инстанции новых доказательств обусловлено полномочиями этих судов, определенных в ст. 269 АПК РФ. Отсутствие у суда апелляционной инстанции права, отменив решение, направить дело на новое рассмотрение в какой-то мере обязывает суд апелляционной инстанции самостоятельно устранять "погрешности" и недостатки фактической стороны дела, в том числе и путем принятия и исследования доказательств, которые не были представлены в суд первой инстанции по уважительным, а иногда и неуважительным причинам.

Как правильно отмечает А.С. Кожемяко, "апелляционная инстанция, не имея процессуальной возможности возвратить арбитражное дело в первую инстанцию на повторное рассмотрение, пересматривает его заново, в том числе и по вновь представленным доказательствам. Поэтому она вынуждена прежде всего сосредоточиться на фактических обстоятельствах спора, требующих... особенного внимания и скрупулезности" <*>.

--------------------------------

<*> Кожемяко А.С. Кассационное производство в арбитражном суде: теория и практика. М., 2004. С. 17.

Невозможность передать дело на новое рассмотрение, что обусловливает необходимость принятия дополнительных доказательств, находится в зависимости от устройства арбитражных судов. До последнего времени апелляционные суды существовали в системе арбитражных судов в виде апелляционной инстанции арбитражного суда субъекта Российской Федерации, т.е. не были вышестоящими по отношению к судам первой инстанции.

Такое положение не позволяло законодательно решить многие вопросы, касающиеся порядка рассмотрения дел судами апелляционной инстанции, важнейшими среди которых являются вопросы о полномочиях, пределах рассмотрения дела, возможности представления новых доказательств.

9 июля 2003 г. вступил в действие ФКЗ "О внесении изменений и дополнений в Федеральный конституционный закон "О судебной системе Российской Федерации" <*> и ФКЗ "О внесении изменений и дополнений в Федеральный конституционный закон "Об арбитражных судах в Российской Федерации" <**>.

--------------------------------

<*> Собрание законодательства Российской Федерации. 2003. N 27 (ч. 1). Ст. 2698.

<**> Там же. Ст. 2699.

В соответствии с названными нормативными правовыми актами система арбитражных судов включает в себя арбитражные апелляционные суды, которые осуществляют проверку в апелляционном порядке законности и обоснованности судебных актов судов субъектов Российской Федерации, принятых ими в первой инстанции (ч. 1 ст. 33.1 ФКЗ "Об арбитражных судах в Российской Федерации").

В соответствии с ч. 2 ст. 33.1 ФКЗ в Российской Федерации будет действовать 10 апелляционных окружных судов, образованных по тому же территориальному принципу, что и суды кассационной инстанции.

В Законе не содержится указания на то, что арбитражные апелляционные суды являются вышестоящей инстанцией по отношению к судам первой инстанции. Представляется, что имеют место законодательная погрешность, упущение, которые на данном этапе должны быть исправлены путем соответствующего толкования рассматриваемой нормы Высшим Арбитражным Судом РФ, а позднее - внесением соответствующего изменения в ФКЗ "Об арбитражных судах в Российской Федерации".

Изменение системы арбитражных судов, создание арбитражных апелляционных судов в качестве самостоятельных и, как видится, вышестоящих по отношению к арбитражным судам первой инстанции судов позволит решить многие вопросы, связанные с апелляционным производством <*>. Среди них - вопросы о представлении в арбитражный апелляционный суд новых доказательств по делу, об их исследовании этим судом и о праве апелляционного суда отменить решение арбитражного суда и направить дело для нового рассмотрения по существу.

--------------------------------

<*> См. подробнее: Борисова Е.А. О производстве в арбитражном апелляционном суде // Хозяйство и право. 2004. N 5. С. 80 - 84.

Думается, что представление и исследование доказательств по делу теперь должно быть сконцентрировано в арбитражном суде, рассматривающем дело в первой инстанции. Для арбитражного апелляционного суда, территориально удаленного от суда первой инстанции, основным должно стать правило, согласно которому дополнительные доказательства не должны приниматься. Если лицо, участвующее в деле, обоснует невозможность представления доказательств в суд первой инстанции по причинам, от него не зависящим, и суд признает эти причины уважительными, то дополнительные доказательства могут быть приняты апелляционным судом.

Именно таким образом должна быть сформулирована правовая норма о возможности представления в арбитражный апелляционный суд новых доказательств по делу и их принятия данным судом.

На первый взгляд в законодательной формулировке мало что меняется. Однако изменение есть, и оно носит принципиальный характер. Если в настоящее время согласно ч. 2 ст. 268 основное значение имеет правило, в соответствии с которым дополнительные доказательства принимаются судом апелляционной инстанции, что свидетельствует о наличии признака полной апелляции, то предлагаемая формулировка акцентирует внимание в первую очередь лиц, участвующих в деле, на том, что дополнительные доказательства не принимаются арбитражным апелляционным судом, а это свидетельствует о наличии признака неполной апелляции. Принятие таких доказательств возможно в исключительных случаях, когда апелляционный суд усмотрит уважительность причин непредставления доказательств в арбитражный суд первой инстанции.

Перенос акцента с дозволения представлять в арбитражный апелляционный суд дополнительные доказательства на запрет как представления лицами, участвующими в деле, новых доказательств, так и их принятия апелляционным судом позволит сосредоточить исследование вопросов фактического характера в суде первой инстанции, что усилит его значение как единственного суда, рассматривающего дело по существу. То же самое обстоятельство позволит апелляционному суду уделять основное внимание проверке не вступившего в законную силу судебного акта.

Указание в рассматриваемой норме на запрет арбитражного апелляционного суда принимать дополнительные доказательства будет иметь и психологическое значение для лиц, участвующих в деле. Зная о существовании в законе такого правила, лица, участвующие в деле, будут прилагать все усилия для того, чтобы имеющие значение для правильного рассмотрения и разрешения дела обстоятельства были определены и доказаны в суде первой инстанции. Недобросовестное поведение, выражающееся в "припрятывании" доказательств для суда вышестоящей инстанции, будет "наказано" отказом апелляционного суда принять эти "припрятанные для лучших времен" доказательства.

Предлагаемые изменения в совокупности с другими направлены на последовательную реализацию в законе и на практике идеи о неполной апелляции.

При разработке и принятии АПК 1995 и 2002 гг. можно предположить, что воля законодателя была направлена на закрепление в законе неполной апелляции. Именно поэтому и в ч. 1 ст. 155 АПК 1995 г., и в ч. 2 ст. 268 АПК 2002 г. содержалось условие, при соблюдении которого суд апелляционной инстанции был вправе принять новые доказательства. Однако судебная практика стала складываться в пользу безусловного принятия судом апелляционной инстанции новых доказательств, что привело в результате к реализации идеи о полной апелляции. Можно назвать несколько причин такого явления:

- недостаточно четкая формулировка закона (ч. 1 ст. 155 АПК РФ 1995 г., ч. 2 ст. 268 АПК РФ 2002 г.);

- установленные в АПК правила предоставления доказательств по делу, рассмотрения дела в суде первой инстанции не позволяют суду апелляционной инстанции отказать в принятии новых доказательств, поскольку их непринятие может привести к неправильному разрешению дела (ст. 6 АПК);

- отсутствие в законе каких-либо конкретных неблагоприятных последствий в случаях невыполнения сторонами требований закона о раскрытии доказательств до начала судебного заседания, о заблаговременном ознакомлении сторон с доказательствами по делу, а также в случае "запоздалого" предоставления лицами, участвующими в деле, в суд апелляционной инстанции необходимых для правильного рассмотрения дела доказательств.

Интересно, что аналогичная ситуация сложилась в гражданском судопроизводстве после принятия Устава гражданского судопроизводства 1864 г.

Составители Устава полагали, что в судебные палаты будут переноситься по апелляции дела, вполне подготовленные, не требующие в дальнейшем по ним нового производства, а "только разве проверки доказательств, собранных уже местным окружным судом". В соответствии со ст. 771 УГС Палата могла назначить вторичную проверку доказательств, если признает это нужным. "Поэтому признали необходимость в виде общего правила вменить в обязанность апелляционным судам решать всякое дело, не возвращая его в окружной суд к новому производству и решению (ст. 772 УГС). Составители предполагали также, что в письменном производстве по каждому делу окружного суда будут находиться все нужные фактические данные и палата будет иметь возможность проверить справедливость каждого фактического указания той или другой стороны" <*>.

--------------------------------

<*> Рихтер А.К. Указ. соч. С. 31 - 32.

Вместе с тем имевшиеся в Уставе противоречия между правилами производства в суде первой инстанции и правилами производства в апелляционном суде поставили судебную практику "в затруднительное положение" и дали "ей повод к радикальному изменению всей системы процесса по своему усмотрению", что привело в результате к реализации идеи о полной апелляции <*>.

--------------------------------

<*> Там же. С. 12, 14.

В) Неполная апелляция в гражданском процессе. Как уже отмечалось, кассационное производство, урегулированное нормами ГПК РФ, есть не что иное, как неполная апелляция.

В отличие от АПК в ГПК вопросы о представлении в суд кассационной инстанции новых доказательств, об их исследовании судом кассационной инстанции, о полномочиях суда кассационной инстанции урегулированы более четко и последовательно.

Лицо, участвующее в деле, вправе ссылаться на новые доказательства, которые не были представлены в суд первой инстанции только в том случае, если в кассационной жалобе, представлении будет обоснована невозможность их представления в суд первой инстанции (ч. 2 ст. 339 ГПК).

Как и в арбитражном, в гражданском процессе заинтересованному в представлении новых доказательств лицу необходимо обосновать уважительность причин, по которым доказательства не представлялись в суд первой инстанции.

В теории гражданского, арбитражного процессов, в комментариях ГПК, АПК неоднократно рассматривался вопрос об уважительности причин, при наличии которых суд апелляционной инстанции должен допустить представление лицами, участвующими в деле, новых доказательств.

К таким причинам относили:

1) существование доказательств в момент рассмотрения дела в суде первой инстанции, когда сторона не знала об этом;

2) существование доказательств в момент рассмотрения дела в суде первой инстанции, когда представление их было невозможным по причинам, не зависящим от заинтересованного лица;

3) появление дополнительных доказательств после принятия решения судом первой инстанции;

4) отказ суда первой инстанции в исследовании представленных доказательств;

5) ошибочное исключение судом первой инстанции из судебного разбирательства представленных лицом доказательств; другие причины <*>.

--------------------------------

<*> Комментарий к Арбитражному процессуальному кодексу Российской Федерации. М., 1995. С. 342; Комментарий к постановлениям Пленума Верховного Суда РФ по гражданским делам / Под ред. В.М. Жуйкова. М., 1999. С. 517; Комментарий к Арбитражному процессуальному кодексу Российской Федерации / Под ред. М.С. Шакарян. М., 2003. С. 612.

Перечисленные причины можно разделить на две большие группы.

Первая группа объединяет случаи, когда доказательства, имеющие значение для дела, не были исследованы в суде первой инстанции из-за неправильного применения норм материального и процессуального права непосредственно судьей, рассматривающим дело.

Вторая группа причин свидетельствует о неумышленных действиях (бездействии) лиц, участвующих в деле, по своевременному представлению доказательств в суд первой инстанции.

Выявление судом апелляционной инстанции обстоятельств, свидетельствующих об ошибочном решении судом первой инстанции вопросов относимости, допустимости доказательств по делу, о необходимости истребования, исследования доказательств, имеющих значение для дела, должно послужить основанием для принятия новых доказательств и их исследования в апелляционном производстве.

Если суд апелляционной инстанции выяснит, что доказательства, имеющие значение для дела, не были представлены в суд первой инстанции по обстоятельствам, не зависящим от действий суда, от действий (бездействия) сторон, т.е. придет к выводу об уважительности причин непредставления доказательств, то и в этом случае он обязан принять эти доказательства и исследовать их в ходе апелляционного производства.

Таким образом, для того чтобы суд кассационной инстанции в гражданском процессе, суд апелляционной инстанции в арбитражном процессе принял новые доказательства, необходимо признание им указанных в жалобе причин уважительными (ч. 2 ст. 268 АПК, ч. 1 ст. 347, ч. 1 ст. 358 ГПК).

Более того, в отличие от АПК, в ГПК четко сформулировано требование к судам кассационной инстанции о том, что о принятии новых доказательств суд должен вынести определение (ст. 358 ГПК).

Иллюстрацией данного требования закона может служить определение Судебной коллегии по гражданским делам Брянского областного суда, вынесенное 3 апреля 2003 г. Рассмотрев в судебном заседании ходатайство К. о принятии и исследовании судом кассационной инстанции новых доказательств, судебная коллегия установила:

"Решением Советского суда г. Брянска удовлетворен иск К. и других о восстановлении на работе, которым они восстановлены на работе в прежних должностях...

В суде кассационной инстанции К. заявил ходатайство о вызове в суд специалиста - представителя инспекции по труду, истребовании у ответчика... книги приказов о приеме на работу и увольнении за период с 17.10 по 17.12.2002.

С., М. и другими истцами, явившимися в суд, данное ходатайство не поддержано. Представители ответчиков... с заявленным ходатайством не согласны.

Заслушав объяснение К. и других истцов, представителей ответчиков, заключение прокурора, Судебная коллегия находит ходатайство не подлежащим удовлетворению.

В соответствии со ст. 358 ГПК РФ суд кассационной инстанции приобщает и исследует новые доказательства, если признает, что они не могли быть представлены в суд первой инстанции, или если сторонам было отказано в истребовании этих доказательств.

Как видно из материалов дела, из объяснений истцов и представителей ответчиков, К. в суде первой инстанции не заявлялось ходатайство об истребовании книги приказов и вызове в судебное заседание специалиста правовой инспекции по труду.

При таких обстоятельствах его ходатайство в суде кассационной инстанции удовлетворению не подлежит...

Исходя из изложенного и руководствуясь ст. 355 ГПК РФ, Судебная коллегия определила: отказать в удовлетворении ходатайства К. о приобщении и исследовании новых доказательств" <*>.

--------------------------------

<*> Архив Брянского областного суда за 2002, 2003 гг.

Приведенное определение - редкий случай, когда вопрос о принятии и исследовании новых доказательств решается в соответствии с требованием ст. 358 ГПК.

В большинстве случаев соответствующие мотивы принятия или непринятия новых доказательств приводятся в итоговом кассационном определении суда.

Так, например, в Определении Судебной коллегии по гражданским делам Свердловского областного суда от 28 августа 2003 г. было указано: "...в кассационную инстанцию кассатор представил ответы на запросы, поступившие после вынесения судом решения, которые суд кассационной инстанции принимает как новые доказательства, которые не могли быть представлены в суд по уважительной причине (л.д. 68, 69), из которых следует, что брату истицы - Нестерову С.Г. ветстанция выдавала только одно ветсвидетельство, но не от 30.08.2002, а от 18.08.2002 в г. Березовский, что противоречит выводам, которые сделал суд в решении" <*>.

--------------------------------

<*> Определение по делу N 33-6520/2003 // Архив Свердловского областного суда.

В Определении того же суда от 13 ноября 2003 г. отмечалось: "Суд оставил без должного внимания доводы представителя Екатеринбургской таможни о том, что автомобиль марки "Мерседес-Бенц Е 220" с идентификационным номером... не прошел таможенное оформление. Между тем установление данного обстоятельства имело существенное значение для разрешения спора. В соответствии со ст. 15 ТК РФ никто не вправе пользоваться и распоряжаться товарами и транспортными средствами, в отношении которых таможенное оформление не завершено. При кассационном рассмотрении дела представителем Екатеринбургской таможни представлен ответ СГУ "Главный научно-вычислительный центр ГТК России" от 31.10.2003, из которого следует, что указанный автомобиль таможенными органами не оформлен. Данный документ не мог быть представлен суду первой инстанции, так как поступил после вынесения решения, в связи с чем он как доказательство принят судом второй инстанции и исследован" <*>.

--------------------------------

<*> Там же.

При исследовании вопроса о принятии судом кассационной инстанции новых доказательств не является принципиальным, зафиксировано ли такое принятие в отдельном определении либо в определении итоговом. Принципиальное значение имеет практика представления лицами, участвующими в деле, таких доказательств суду.

Новые доказательства, а, как правило, это письменные доказательства, прилагаются к кассационной жалобе. Кассационная жалоба подается через суд, принявший решение. Судья проверяет жалобу на соответствие ее требованиям закона (ст. 338, 339 и 340 ГПК), совершает иные процессуальные действия (ст. 343 ГПК).

Судья суда первой инстанции не уполномочен решать вопрос о принятии новых доказательств, поскольку в соответствии с законом этот вопрос решается исключительно судом второй инстанции. Таким образом, складывается ситуация, когда суд второй инстанции вместе с кассационной жалобой получает и новые доказательства, которые, будучи "приложением" к жалобе, уже приобщены к материалам дела.

Так, в Определении Судебной коллегии по гражданским делам Московского городского суда от 15 марта 2003 г. отмечалось: "На заседании Судебной коллегии В. отрицал, что какие-либо должности ему предлагали, а из списка вакансий по состоянию на 13.01.2003 следует, что на предприятии имелись 124 вакантные должности, в том числе и те, которые отсутствуют в качестве предлагаемых истцу на заседании профкома. Данный список ответчиком в суд представлен не был и судом не истребован, вопрос о возможности работы истца в силу состояния здоровья и профнавыков по указанным в списке должностям судом исследован не был. Таким образом, материалы дела не позволяли суду сделать вывод о наличии либо отсутствии других вакантных должностей на предприятии на момент увольнения истца" <*>.

--------------------------------

<*> Дело N 33-272 // Архив Московского городского суда.

В Определении Судебной коллегии по гражданским делам Свердловского областного суда от 6 февраля 2003 г. было указано: "Из приложенных к кассационной жалобе документов, которые ответчики не могли представить в суд первой инстанции, поскольку были ими получены после принятия решения, следует, что ООО "Митекс" занималось в период своей деятельности только реализацией медикаментов, а печать общества была похищена неизвестными лицами в ходе разбойного нападения" <*>.

--------------------------------

<*> Дело N 33-1340/2003 // Архив Свердловского областного суда.

Поскольку судья суда первой инстанции не обязан проверять уважительность указанных в жалобе причин непредставления доказательств в суд первой инстанции, то к жалобе могут быть приложены практически любые доказательства, в том числе и те, которые не были представлены в суд первой инстанции по неуважительным причинам. В таких случаях суд второй инстанции не может отказать в принятии новых доказательств (они уже приняты, поскольку имеются в материалах дела) и, как следствие этого, должен принимать их во внимание при проверке законности и обоснованности обжалованного решения.

В Определении Судебной коллегии по гражданским делам Свердловского областного суда от 17 февраля 2004 г. было указано: "Согласно приложенным к кассационной жалобе и возражению на кассационную жалобу справок и других документов земельный участок под строительство гаражного бокса был выделен ответчику 21.09.87, т.е. до регистрации брака с истицей. Гаражному кооперативу земельный участок для строительства гаражных боксов был выделен также до 31.10.87. Согласно справке председателя гаражного кооператива N 4 строительство гаражного бокса N 3 было начато в июле, а закончено в октябре 1987 г. Однако согласно справке БТИ гаражный бокс был построен в 1993 г. Истица в исковом заявлении указывала, что гараж построен в 1990 г. Суд, рассматривая дело, не входил в обсуждение вопроса о том, является ли гаражный бокс имуществом, нажитым сторонами в период брака. При наличии таких противоречивых доказательств имеется необходимость проверки достоверности представленных документов" <*>.

--------------------------------

<*> Дело N 33-1543 // Архив Свердловского областного суда.

Как должен поступить суд второй инстанции в рассматриваемых ситуациях? Придя к выводу о неуважительности причин непредставления доказательств в суд первой инстанции, не принимать эти доказательства во внимание и проверять законность и обоснованность решения по имеющимся в деле доказательствам?

Такое решение вопроса было бы возможно, если бы суд второй инстанции установил, что:

- суд первой инстанции, осуществляя руководство процессом, разъяснил лицам, участвующим в деле, их права и обязанности;

- предупредил о последствиях совершения или несовершения процессуальных действий;

- оказал лицам, участвующим в деле, необходимое содействие в реализации их прав;

- создал условия для всестороннего и полного исследования доказательств, установления фактических обстоятельств и правильного применения законодательства при рассмотрении и разрешении гражданских дел (ст. 12 ГПК), а

- стороны или другие лица, участвующие в деле, проигнорировали все предложения суда первой инстанции по представлению доказательств, предупреждения о последствиях непредставления доказательств по делу и т.д.

Получить соответствующую информацию суд второй инстанции мог бы из протокола судебного заседания, протокола предварительного судебного заседания, определений о подготовке дела к судебному разбирательству, о разрешении ходатайств, из описательной и мотивировочной частей решения.

При отсутствии такой информации суд второй инстанции не вправе не принимать во внимание имеющиеся в деле доказательства, поскольку, по справедливому замечанию М.А. Алиэскерова, "при непринятии дополнительных доказательств, опровергающих решение суда, и оставлении решения без изменения, используется фикция обоснованности решения" <*>.

--------------------------------

<*> Алиэскеров М.А. Указ. соч. С. 18.

Вместе с тем суд второй инстанции не вправе исследовать эти доказательства, поскольку они получены не в установленном ГПК порядке, т.е. с нарушением требований ст. 358 ГПК. В данном случае единственной возможностью исправить допущенные судом первой инстанции и лицами, участвующими в деле, ошибки является отмена решения суда первой инстанции и направление дела на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

Чтобы исключить случаи, в которых суд второй инстанции ставится перед фактом существования в деле новых доказательств, было бы правильным обязать судью суда первой инстанции при принятии жалобы выяснять вопрос о возможности принятия новых доказательств с последующим контролем за совершением этого действия суда второй инстанции.

В научных исследованиях обращалось внимание на императивный характер нормы о представлении и принятии новых доказательств судом кассационной инстанции (ч. 1 ст. 294 ГПК РСФСР, ст. 358 ГПК РФ).

Так, М.А. Алиэскеров отмечал: поскольку положение ч. 1 ст. 294 ГПК РСФСР сформулировано категорично, то участники процесса вправе строить свою позицию при подготовке к заседанию в кассационной инстанции, исходя из того, что новые доказательства, в отношении которых не обоснована невозможность их представления в суд первой инстанции, не будут приняты. В противном случае будут нарушены требования гражданской процессуальной формы. В этой связи "категоричность нормы закона об условиях принятия кассационной инстанцией дополнительных доказательств представляется... недостаточно оправданной. Формальный подход к решению вопроса о принятии дополнительных доказательств кассационной инстанцией не в полной мере соответствует задачам гражданского судопроизводства, и, в частности, задаче правильного разрешения дела" <*>.

--------------------------------

<*> Там же. С. 14.

Данное мнение представляется верным отчасти.

Лица, участвующие в деле, должны еще в суде первой инстанции, а не в суде второй инстанции, как указывает М.А. Алиэскеров, исходить из того, что в суде кассационной инстанции "новые доказательства, в отношении которых не обоснована невозможность их представления в суд первой инстанции, не будут приняты". Именно на это направлена категоричная формулировка рассматриваемой нормы, именно в этом заключается ее дисциплинирующая роль.

Можно согласиться с М.А. Алиэскеровым в части того, что формальный подход к решению вопроса о принятии дополнительных доказательств кассационной инстанцией не в полной мере соответствует задаче правильного разрешения дела. При этом необходимо уточнение: не только правильному, но и своевременному разрешению дела <*>.

--------------------------------

<*> В 2003 г. из 44352 отмененных в кассационном порядке областными и соответствующими по уровню судами решений районных судов 37661 дело (85%) было возвращено на новое рассмотрение. В 2004 г. из 46313 отмененных решений 38183 дел (79%) было также возвращено на новое рассмотрение.

Причина сложившейся в кассационном производстве ситуации видится в непоследовательности законодательного регулирования порядка рассмотрения гражданских дел в судах первой и второй инстанций.

Изложенное позволяет прийти к выводу о том, что в российском гражданском, арбитражном процессах апелляционное производство находится на стадии формирования. Практика применения действующего процессуального законодательства свидетельствует о том, что в настоящее время ни полная апелляция, ни неполная апелляция не являются в достаточной степени эффективными средствами судебной защиты права.

При всей теоретической привлекательности модели неполной апелляции ее регламентация в российском гражданском процессуальном законодательстве нуждается в дальнейшей тщательной проработке, дальнейшем совершенствовании. Такое совершенствование должно затронуть и ряд правовых норм, регулирующих производство в суде первой инстанции.

Для того чтобы цель гражданского, арбитражного судопроизводств - защита нарушенных или оспариваемых гражданских прав была все же достигнута, необходимо, чтобы в процессуальном законодательстве порядок производства в суде второй инстанции был максимально согласован (взаимосвязан) с порядком производства в суде первой инстанции. Отсутствие такой согласованности неизбежно приведет к рассмотренным выше, а также новым противоречиям и, что самое главное, к неправильному разрешению гражданских дел, несвоевременной защите гражданских прав.

В этой связи следует согласиться с К.П. Победоносцевым, который еще в 1872 г. писал: "...судебная власть (не исключая и власти кассационного Сената) ограничивается применением закона в разуме начал, выраженных в законе и из него истекающих. Сама она не может никоим образом вложить в закон то, чего в законе не находит; следовательно, если закон сам не имеет органического единства и не выражает начал, взаимно согласованных и взаимно держащихся, то практика в изыскании сих начал по скудным и отрывочным указаниям закона не в силах выработать для себя твердые и верные пути, и несправедливо было бы ей одной ставить в вину противоречия и недоразумения, в которые должна она впадать невольно" <*>.

--------------------------------

<*> Победоносцев К.П. Судебное руководство: Сборник правил, положений и примеров, извлеченных из теории и практики гражданского судопроизводства. СПб., 1872. С. 2.

Г) Влияние взаимодействия норм ГПК, АПК о производстве в суде первой инстанции и в суде второй инстанции на вид апелляции. Составителями Судебных Уставов 1864 г. отмечалось: "...опыт других государств удостоверяет, что, несмотря на все усилия и меры законодателя, ревизионные суды не могут удовлетворять своей цели и не могут быть поддержаны в своем значении никакими искусственными средствами, если не удовлетворительны суды первой степени... Нельзя ожидать в судах первой степени ни хорошего устройства, ни развития судебной практики там, где при многочисленности судебных инстанций приговор ближайшего суда не имеет истинного внутреннего значения в глазах судей и тяжущихся и считается только необходимой ступенью, которую нужно пройти в настоящем порядке судебного производства, чтобы добиться начала дела" <*>.

--------------------------------

<*> Судебные Уставы... С. 26.

Высказанная мысль ясна, а для реализации ее на практике необходимо таким образом урегулировать производство в суде первой инстанции и производство в суде второй инстанции, чтобы в результате не возникло противоречия между соответствующими нормами, чтобы порядок рассмотрения дел в суде первой инстанции обеспечивал и даже обусловливал производство в суде второй инстанции.

Например, при составлении проекта устава гражданского судопроизводства для Германской Империи (1871 г.) в судах первой инстанции предполагалось установить устное разбирательство дела без обязательной письменной фиксации всех устных объяснений сторон по обстоятельствам рассматриваемого дела, а в судах апелляционной инстанции - юридическую (ограниченную) апелляцию без права сторон ссылаться на новые доказательства и обстоятельства.

Данный проект подвергся обоснованной критике, и после доработки производство в суде апелляционной инстанции было изменено: разрешалось словесное разбирательство с правом сторон ссылаться на новые доказательства и обстоятельства (полная апелляция) <*>.

--------------------------------

<*> Судебные Уставы... С. 26.

Приведенный пример позволяет утверждать, что правила судебного разбирательства в суде первой инстанции важны для верного определения в законе вида апелляции, и наоборот, вид апелляции находится в зависимости от установленных в законе правил производства в суде первой инстанции.

При раскрытии данного тезиса представляется возможным и необходимым использовать опыт гражданского процессуального законодательства ряда европейских стран по регулированию производства в суде первой инстанции и апелляционного производства (с учетом российской специфики).

Первоочередное значение для выбора вида апелляции имеет установленное процессуальным законом правило, согласно которому стороны обязаны доказать обстоятельства, на которые они ссылаются.

Для выполнения этой обязанности стороны в соответствии с требованиями ГПК в исковом заявлении, в возражениях относительно исковых требований указывают на соответствующие доказательства, затем представляют их в суд первой инстанции, при необходимости заявляют ходатайства об оказании судом содействия в собирании и истребовании доказательств.

Как отмечает М.К. Треушников, "неотъемлемым компонентом обязанности доказывания выступает представление доказательств, которое является процессуальным выражением этой обязанности" <*>.

--------------------------------

<*> Треушников М.К. Судебные доказательства. М., 2004. С. 56.

Невыполнение стороной установленной законом обязанности влечет применение судом неблагоприятных для стороны последствий. Применительно к невыполнению обязанности по представлению доказательств неблагоприятные последствия <*> могут выражаться либо в возложении на сторону судебных расходов, либо в запрете ссылаться на доказательства как в суде первой, так и в суде второй инстанции, либо в сочетании этих мер.

--------------------------------

<*> О мерах обеспечения обязанности доказывания см., например: Клейнман А.Ф. Новейшие течения в советской науке гражданского процессуального права. М., 1967. С. 23; Гурвич М.А. Структура и движение гражданского процессуального правоотношения // Труды ВЮЗИ. Т. 38. М., 1975. С. 15 - 17, 19; Курылев С.В. Основы теории доказывания в советском правосудии. Минск, 1969. С. 99 - 113; Треушников М.К. Указ. соч. С. 56 - 57; Решетникова И.В. Курс доказательственного права в российском гражданском судопроизводстве. М., 2000. С. 154 - 155; Баулин О.В. Указ. соч. С. 90 - 93.

В соответствии с ГПК Германии сторона, которая пропустила срок (в том числе и срок представления доказательств) или по вине которой был перенесен срок, отложено разбирательство, назначен срок для продолжения разбирательства или продлен срок, несет причиненные в результате этого расходы (§ 95 ГПК Германии).

Доказательства, представляемые по истечении установленного судом срока, допускаются только в том случае, если их допуск по свободному убеждению суда не приведет к затягиванию урегулирования спора или сторона в достаточной степени обоснует опоздание. По требованию суда обоснование опоздания должно быть доказано (§ 296 ГПК Германии).

В суде апелляционной инстанции новые доказательства могут быть допущены только в случаях, когда: сторона предъявляла их в суде первой инстанции, но суд проигнорировал их, посчитав не относящимися к делу; сторона пропустила срок предъявления доказательств в результате ошибки, допущенной судом при рассмотрении и разрешении дела; сторона имеет уважительную причину непредставления доказательств в суд первой инстанции. При этом апелляционный суд может требовать доказательств фактов, из которых следует допустимость новых доказательств (§ 531 ГПК Германии).

Аналогичные нормы имеются и в ГПК Литвы.

Так, суд первой инстанции вправе отказать в принятии доказательств, если они могли быть представлены ранее, а позднейшее их представление затянет рассмотрение и разрешение дела (ч. 2 ст. 181 ГПК) <*>.

--------------------------------

<*> О реализации данного права см.: Некрошюс В. Гражданско-процессуальная реформа в Литве // Российский ежегодник гражданского и арбитражного процесса. 2002 - 2003. N 2. СПб., 2004. С. 173 - 174.

Суд апелляционной инстанции не принимает новых доказательств, которые, по его мнению, могли быть представлены в суд первой инстанции, за исключением случаев, когда суд первой инстанции необоснованно отказался принять эти доказательства или когда необходимость представления этих доказательств возникла позже (ст. 314 ГПК Литвы).

Согласно положениям ГПК Эстонии участник процесса, который злонамеренно препятствует правильному и быстрому рассмотрению дела, может быть подвергнут судом штрафу (ст. 69).

В предварительном производстве участники процесса не позднее, чем на предварительном заседании должны сообщить суду все обстоятельства, которые, по их мнению, имеют значение для дела, а также указать подтверждающие эти обстоятельства доказательства. Документальные доказательства, которые еще не представлены, следует представить в предварительном заседании или до судебного заседания в назначенный судом срок (ст. 165 ГПК Эстонии).

По истечении срока, установленного судом для представления доказательств, участники процесса не имеют права представлять новые доказательства. Доказательства, представленные после установленного срока, могут быть отвергнуты судом, если обнаружится, что участник процесса стремится затянуть процесс, удивить противную сторону либо преследует иные неподобающие цели (ч. 4 ст. 165 ГПК Эстонии).

В суде апелляционной инстанции новые доказательства могут быть представлены только в том случае, если суд первой инстанции необоснованно отказал в принятии доказательств или у лица, участвующего в деле, отсутствовала возможность их представления ранее по другим уважительным причинам (ст. 308 ГПК Эстонии).

Перечисленные выше правила имеют не только дисциплинирующее, но и психологическое значение для лиц, участвующих в деле. Зная о последствиях недобросовестного выполнения своих обязанностей, во избежание этих последствий лица, участвующие в деле, будут стремиться надлежащим образом выполнить все требования закона.

Результатом приведенного выше законодательного регулирования является тот факт, в соответствии с которым основная нагрузка по рассмотрению дела, выяснению всех обстоятельств, имеющих значение для дела, собиранию, представлению и исследованию доказательств приходится на суд первой инстанции. Только в суде первой инстанции рассматривается фактическая сторона дела.

Суд второй инстанции лишь проверяет правильность разрешения дела, не входя в новое исследование обстоятельств дела. Только в исключительных случаях, предусмотренных законом, возможно исследование новых доказательств в суде апелляционной инстанции. При этом важно также помнить, что апелляционный суд, руководствуясь требованием закона, вправе возложить расходы на выигравшую сторону, если представление этой стороной в суд апелляционной инстанции новых доказательств привело к отмене решения суда первой инстанции.

Следствием такого взаимодействия норм о рассмотрении дела в суде первой инстанции и второй инстанции является закрепление в законе неполной апелляции.

Если в законе отсутствуют нормы о применении судом неблагоприятных для сторон последствий в виде запрета ссылаться в суде апелляционной инстанции на новые доказательства, то тем же законом должно допускаться представление сторонами в суд второй инстанции доказательств, не представленных суду первой инстанции, и их исследование данным судом (полная апелляция). При этом невыполнение обязанности по доказыванию в суде первой инстанции также может влечь за собой применение судом второй инстанции неблагоприятных последствий в виде штрафа или возмещения стороной судебных расходов по делу.

Например, в соответствии со ст. 331 УГС 1864 г. (в редакции Закона от 10 июня 1914 г.), "если суд признает, что вследствие несвоевременного представления доказательств по вине тяжущегося произошло замедление производства дела, то может по просьбе противной стороны присудить в ее пользу денежную сумму в размере не выше судебных и за ведение дела издержек". Апелляционный суд при аналогичных обстоятельствах также имел право применить данную норму (ст. 777 УГС).

В современном гражданском процессе приведенные последствия также имеют место.

В соответствии с ГПК Франции суд, рассматривающий дело в порядке апелляции, вправе обязать возместить убытки лицо, которое предъявило основную апелляционную жалобу и которое уклонялось без законного основания от участия в рассмотрении дела в первой инстанции (ст. 550).

В ГПК Латвийской Республики установлено, что, если лицо, участвующее в деле, в суде апелляционной инстанции представляет или просит исследовать доказательства, которые оно имело возможность представить при рассмотрении дела в суде первой инстанции, и суд апелляционной инстанции признает, что подобными действиями сознательно затягивается разбирательство дела, суд апелляционной инстанции может подвергнуть это лицо штрафу в размере до 100 латов (ст. 430 ГПК).

В процессе доказывания активность проявляют не только стороны, но и суд. Если стороны обязаны представить доказательства, то суд обязан определить предмет доказывания, оказать сторонам помощь в собирании доказательств.

При этом суд и стороны в интересах правильного и своевременного рассмотрения и разрешения дела осуществляют сотрудничество.

Как отмечал еще в 1975 г. М.А. Гурвич, сотрудничество участников процесса является в процессе "важной направляющей силой, объединяющей различные по своему составу и ближайшему субъективному интересу действия, объективная цель совокупности которых, отраженная в их сознании, заключается в вынесении правосудного решения" <*>.

--------------------------------

<*> Гурвич М.А. Указ. соч. С. 33.

В настоящее время сотрудничество суда и сторон осуществляется в форме: "Суд предлагает, а стороны решают" <*>.

--------------------------------

<*> Некрошюс В. Указ. соч. С. 172.

В гражданском процессуальном законодательстве зарубежных стран первая часть формулы "суд предлагает" раскрывается в обязанности суда давать сторонам разъяснения (указания) в целях выяснения существенных обстоятельств дела. Для этого суд принимает меры по уточнению фактических обстоятельств дела: опрашивает истца, ответчика по обстоятельствам дела, предлагает сторонам представить необходимые для разрешения дела доказательства, дает иные указания, связанные с осуществлением судебного руководства ходом рассмотрения дела (§ 139 ГПК Германии, ст. 159 ГПК Литвы).

При этом степень активности суда в интересах своевременного и правильного рассмотрения дела не зависит от того, рассматривается ли дело с участием адвоката или без такого участия <*>. Обязанность суда по материальному руководству процессом (именно так называется § 139 ГПК Германии) должна быть выполнена во всяком случае.

--------------------------------

<*> О.В. Баулин утверждает об обратном. По его мнению, "невозможность самостоятельного получения юридической помощи со стороны должна быть компенсирована ограниченной активностью суда в гражданском судопроизводстве" (Баулин О.В. Указ. соч. С. 130).

Вторая часть формулы - "стороны решают" - раскрывается в осуществлении сторонами действий, предложенных судом. Суд не вправе, например, обязать стороны представить доказательства, стороны, руководствуясь своими интересами, сами решают: выполнять им указания суда или нет. Если указание суда не выполнено, то представление доказательства уже в суд апелляционной инстанции не допускается.

Как было отмечено, для выяснения существенных обстоятельств дела суд задает сторонам вопросы, требует от них объяснений. Чем более детальным и обстоятельным будет объяснение стороны, тем соответственно более конкретизированным будет указание судьи. Подробное объяснение необходимо и потому, что в противном случае будет трудно доказать неисполнение судьей обязанности давать указания в суде и реализацию сторонами права быть выслушанными в суде <*>.

--------------------------------

<*> Doms. Neue ZPO - Umsetzung in der anwaltlichen Praxis. NJW. 2002. S. 780.

Закон требует от суда давать необходимые указания заблаговременно, т.е. на стадии подготовки дела к судебному разбирательству, и подтверждать свои указания документально: путем соответствующей записи в протоколе предварительного судебного заседания, в определении о подготовке дела к судебному разбирательству, в описательной части решения суда.

Обязанность документальной фиксации указаний суда имеет важное значение для последующего развития процесса, а именно для обжалования судебного решения.

Невыполнение стороной заблаговременно данного и соответствующим образом зафиксированного указания суда, например о представлении дополнительного доказательства в установленный судом срок, не может свидетельствовать о наличии судебной ошибки и, наоборот, если сторона не представила необходимых доказательств, потому что ей не было указано судом на существенность обстоятельств, нуждающихся в доказывании, то имеет место ошибка суда, которая может (и должна) быть исправлена в суде апелляционной инстанции.

Полная и последовательная фиксация хода судебного заседания в протоколе судебного заседания также важна для решения вопроса о виде апелляционного производства <*>.

--------------------------------

<*> См.: Виноградова Е.А. Автоматизация ведения протокола судебного заседания в России и опыт США // Российское правовое государство: Итоги формирования и перспективы развития: В 5 ч. Ч. 2: Гражданское, гражданское процессуальное и арбитражное процессуальное право: Материалы Всероссийской научно-практической конференции. Воронеж, 14 - 15 ноября 2003 г. Воронеж, 2004. С. 17 - 35.

Если в суде апелляционной инстанции не представляется возможным точно воспроизвести все обстоятельства, на которые ссылались стороны в суде первой инстанции, доказательства, которые были представлены сторонами и исследованы судом первой инстанции, то необходимость вторичного разбирательства дела очевидна. По справедливому замечанию А.К. Рихтера, необходимость полной апелляции "объясняется не столько природой словесного порядка суда, сколько несовершенством правил закона о полном и точном констатировании в первой инстанции всех объяснений сторон по обстоятельствам их дела" <*>.

--------------------------------

<*> Рихтер А.К. Указ. соч. С. 22.

Таким образом, выбор модели апелляционного производства зависит от того, насколько четко в процессуальном законодательстве:

- сформулированы правила об определении предмета доказывания, о порядке представления доказательств по делу, о последствиях непредставления лицами, участвующими в деле, доказательств, имеющих значение для своевременного и правильного рассмотрения дела;

- определены правила о документальной фиксации всех совершаемых судом и лицами, участвующими в деле, процессуальных действий;

- определены и детализированы обязанности суда по осуществлению материального руководства процессом;

- определены и конкретизированы права и обязанности лиц, участвующих в деле.

В связи с изложенным представляется интересным выяснить: насколько взаимодействуют, насколько взаимообусловлены нормы российского гражданского, арбитражного процессуального законодательства, регулирующие порядок рассмотрения и разрешения дела судом первой инстанции и порядок проверки судебного решения судом апелляционной инстанции.

Согласно ст. 35 ГПК лица, участвующие в деле, несут процессуальные обязанности, установленные настоящим Кодексом, другими федеральными законами. При неисполнении процессуальных обязанностей наступают последствия, предусмотренные законодательством о гражданском судопроизводстве (аналогичное содержание имеет ч. 3 ст. 41 АПК).

В соответствии с ч. 1 ст. 56 ГПК (ч. 1 ст. 65 АПК) каждая сторона должна доказать те обстоятельства, на которые она ссылается как на основания своих требований и возражений, если иное не предусмотрено федеральным законом.

Обязанности суда в общем виде сформулированы в ст. 12 ГПК: "...суд, сохраняя независимость, объективность и беспристрастность, осуществляет руководство процессом, разъясняет лицам, участвующим в деле, их права и обязанности, предупреждает о последствиях совершения или несовершения процессуальных действий, оказывает лицам, участвующим в деле, содействие в реализации их прав, создает условия для всестороннего и полного исследования доказательств, установления фактических обстоятельств и правильного применения законодательства при рассмотрении и разрешении гражданских дел".

Обязанность суда определить обстоятельства, имеющие значение для дела, и какой стороне надлежит их доказывать, сформулирована в ст. 56 ГПК (ч. 2 ст. 65 АПК). В соответствии с ч. 2 ст. 56 ГПК "Суд определяет, какие обстоятельства имеют значение для дела, какой стороне надлежит их доказывать, выносит обстоятельства на обсуждение, даже если стороны на какие-либо из них не ссылались".

Законом предусмотрена и определенная фиксация действий суда на различных стадиях процесса.

По справедливому утверждению В.В. Яркова, фиксация процессуальных юридических фактов служит гарантией осуществления и защиты субъективных процессуальных прав и исполнения обязанностей участников гражданского дела, надлежащей реализации полномочий суда (судьи) в ходе его рассмотрения <*>.

--------------------------------

<*> Ярков В.В. Юридические факты в механизме реализации норм гражданского процессуального права. Екатеринбург, 1992. С. 86 - 87.

Нормы ГПК, АПК, например, устанавливают, что после принятия заявления судья, для обеспечения правильного и своевременного рассмотрения и разрешения дела, выносит определение о подготовке дела к судебному разбирательству, где должен указать действия, которые следует совершить сторонам, другим лицам, участвующим в деле, устанавливает сроки совершения этих действий (ст. 147 ГПК, ч. 1 ст. 133 АПК).

О проведении предварительного судебного заседания составляется протокол (ч. 7 ст. 152 ГПК).

Ходатайства лиц, участвующих в деле, по вопросам, связанным с разбирательством дела, разрешаются на основании определений суда после заслушивания мнений других лиц, участвующих в деле (ст. 166 ГПК, ст. 159 АПК).

В ходе каждого судебного заседания суда первой инстанции, а также при совершении вне судебного заседания каждого отдельного процессуального действия составляется протокол (ст. 228 - 231 ГПК, ст. 155 АПК).

Последовательное и полное применение на практике перечисленных положений закона (с рядом дополнений, среди которых установление определенного срока, когда стороне необходимо совершить соответствующее действие, указание на обязанность суда "вручить определение о подготовке дела к судебному разбирательству сторонам" <*>) могло бы обеспечить закрепление в законе неполной апелляции. Однако, как правило, эти требования закона либо игнорируются судом, либо выполняются формально, последствием чего является отмена судебного решения судом второй инстанции.

--------------------------------

<*> Баулин О.В. Указ. соч. С. 187.

Так, в 2003 г. основаниями к отмене и изменению решений мировых судей послужили (к числу отмененных и измененных решений):

- недоказанность установленных мировым судьей обстоятельств, изложенных в решении суда, обстоятельствам дела (19,6%);

- несоответствие выводов суда, изложенных в решении мирового судьи, обстоятельствам дела (17,8%);

- нарушение или неправильное применение норм материального права (30,3%).

В 2004 г. из-за неправильного определения обстоятельств, имеющих значение для дела, было отменено и изменено 23,6% решений мировых судей, а в результате нарушения или неправильного применения норм материального права - 28,7% решений.

По тем же основаниям отменяются в кассационном порядке и решения районных судов. Однако в отличие от суда апелляционной инстанции суд кассационной инстанции, отменяя решение, возвращает дело на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

В теории гражданского, арбитражного процессов вопрос о материальном руководстве суда процессом является дискуссионным.

Одни авторы считают, что возложение на суд обязанности обеспечить представление лицами, участвующими в деле, необходимых доказательств вряд ли оправданно, поскольку цивилистический процесс должен быть основан на активности участников, которая не должна подменяться активностью суда <*>.

--------------------------------

<*> Там же. С. 168.

Другие авторы полагают, что расширение полномочий суда в процессе доказывания возможно и необходимо, оно обусловлено "содержащейся в ГК РФ концепции о возрастающей роли суда при разрешении гражданско-правовых конфликтов", концепцией "активности и значительной самостоятельности суда, рассматривающего гражданско-правовой спор" <*>.

--------------------------------

<*> Шерстюк В.М. Развитие принципов арбитражного процессуального права. М., 2004. С. 135 - 137.

Следует согласиться с Э.М. Мурадьян, по мнению которой, судейская активность представляет собой "неотъемлемое качество правосудия" при условии, что целью активности является: "направление процесса по курсу истины", "справедливое, законное и обоснованное решение дела"; "обеспечение судьей приоритета в исследовании обстоятельств, доказательств дела, в осуществлении процессуального права задавать вопросы" <*>.

--------------------------------

<*> Мурадьян Э.М. Судебное право (в контексте трех процессуальных кодексов). М., 2003. С. 106.

Необходимо отметить, что проблема соотношения активности сторон и суда всегда была предметом научных дискуссий <*>, которые в определенной мере использовались (и используются) законодателем для совершенствования процессуального законодательства. Достаточно сослаться на опыт реформирования немецкого гражданского процессуального законодательства.

--------------------------------

<*> См., например: Васьковский Е.В. Указ. соч. С. 393; Яблочков Т.М. К учению об основных принципах гражданского процесса // Памяти профессора Г.Ф. Шершеневича: Сборник статей по гражданскому и торговому праву. М., 1915. С. 275 - 291.

Если ранее в немецком гражданском процессе доминирующим было теоретическое положение (нашедшее полное отражение и в законодательстве), согласно которому существование принципа состязательности обеспечивает полную свободу состязания сторон, которая практически не ограничивается судейским "вмешательством", то со временем было признано, что принцип состязательности не является нерушимой догмой и судейское содействие для выяснения обстоятельств по делу необходимо. В результате развития этой мысли доминирующим в теории стало мнение, в соответствии с которым принцип состязательности как таковой утратил свое прежнее значение и постепенно уступит место принципу кооперативности, чем и сотрется грань между судейским содействием и принципом состязательности <*>.

--------------------------------

<*> См. подробнее: Давтян А.Г. Указ. соч. С. 43 - 44.

Следствием предложенного в теории видения (безусловно, основанного на анализе судебной практики) состязательного процесса стало законодательное закрепление в 2001 г. нормы об обязанности материального руководства суда (§ 139 ГПК Германии). Такое решение вполне оправданно, поскольку оно способствует эффективному, своевременному и правильному разрешению правового конфликта.

Признавая положительным те законодательные положения, которые обязывают суд осуществлять руководство процессом в целях скорого и правильного отправления правосудия по гражданским делам, необходимо также учитывать авторитетное мнение В.А. Рязановского, не утратившее своей актуальности и в настоящее время.

"Процесс, - отмечал проф. В.А. Рязановский, - должен быть построен на принципе состязательности, вмешательство же суда (руководство его процессом) допустимо постольку, поскольку оно необходимо для выяснения материальной истины с сохранением, разумеется, прав личности, ибо в современном процессе личность не может быть объектом процесса, а всегда является субъектом в нем" <*>.

--------------------------------

<*> Рязановский В.А. Единство процесса. М., 1996. С. 66 - 67.

Существующие в российском процессуальном законодательстве положения о судебном руководстве процессом, об активной роли суда не являются четко и последовательно определенными, как правило, они не выражены в форме обязанности, вследствие чего зачастую суд игнорирует их реализацию.

Установление акцента на обязанность суда осуществлять руководство процессом, детализация выполнения этой обязанности позволит лучшим образом достичь поставленных законодателем целей и решить определенные законом задачи гражданского, арбитражного судопроизводств.

Как уже было отмечено, для своевременного выполнения сторонами обязанности по представлению доказательств важное значение имеет наличие в законодательстве неблагоприятных последствий за невыполнение этой обязанности.

Предусматривают ли российские гражданский и арбитражный процессуальные законы такие последствия?

В ГПК к неблагоприятным последствиям можно отнести ряд норм.

Например, согласно ст. 99 "со стороны... систематически противодействовавшей правильному и своевременному рассмотрению и разрешению дела, суд может взыскать в пользу другой стороны компенсацию за фактическую потерю времени". Данная норма была включена в ГПК в 1995 г. и в силу различных причин применяется судами крайне редко. Аналогичная норма (ч. 2 ст. 111) имеется и в АПК.

В соответствии со ст. 68 в случае, если сторона, обязанная доказывать свои требования или возражения, удерживает находящиеся у нее доказательства и не представляет их суду, суд вправе обосновать свои выводы объяснениями другой стороны.

В АПК за непредставление лицом, в том числе и лицом, участвующим в деле, по требованию арбитражного суда доказательств предусматривается наложение штрафа в установленном ч. 9 ст. 66 АПК размере <*>.

--------------------------------

<*> См. подробнее: Постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 31 октября 1996 г. N 13 "О применении АПК РФ при рассмотрении дел в суде первой инстанции" // Вестник ВАС РФ. 1997. N 1. С. 24; Шерстюк В.М. Комментарий к постановлениям Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ по вопросам арбитражного процессуального права. М., 2000. С. 19 - 20.

В случае непредставления дополнительных доказательств, которые арбитражный суд предложил представить лицам, участвующим в деле, суд вправе рассмотреть дело по имеющимся в деле доказательствам (ч. 1 ст. 156 АПК). Аналогичная норма (ч. 2 ст. 150) имеется и в ГПК.

Иных последствий, например, в виде запрета ссылаться на несвоевременно представленные доказательства в суде первой и, что особенно важно, в суде второй инстанции не предусмотрено.

Имеющиеся последствия, в частности в виде штрафов, не способствуют выполнению обязанности представления доказательств. "Стороне может быть выгодно уплатить штраф, в том числе повторный, но не выдать доказательство" <*>, поскольку представление данного доказательства может подтвердить обоснованность требований или возражений противной стороны, что противоречит интересам первой стороны <**>.

--------------------------------

<*> Шварц М.З. К вопросу о предпосылках и основаниях дифференциации правового регулирования деятельности судов общей юрисдикции и арбитражных судов // Современная доктрина гражданского, арбитражного процесса и исполнительного производства: теория и практика.

<**> См.: Шерстюк В.М. Указ. соч. С. 20.

Не способствует выполнению обязанности представления доказательств и имеющаяся в АПК (в отличие от ГПК) норма о раскрытии лицом, участвующим в деле, доказательств, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений, перед другими лицами, участвующими в деле, до начала судебного заседания (ч. 3 ст. 65 АПК), поскольку отсутствует указание на последствия невыполнения такой обязанности.

Положение закона о том, что лица, участвующие в деле, вправе ссылаться только на те доказательства, с которыми другие лица, участвующие в деле, были ознакомлены заблаговременно, в силу его неопределенности, вряд ли можно отнести к неблагоприятным последствиям, а уж тем более, как ошибочно полагает М.А. Фокина, к санкциям "за нарушения правила раскрытия доказательств" <*>.

--------------------------------

<*> Фокина М.А. Унификация доказывания: перспективы и проблемы // Новеллы гражданского процессуального права: Материалы научно-практической конференции, посвященной 80-летию М.С. Шакарян. М., 2004. С. 76.

Очевидно, что в гражданском, арбитражном процессуальном законодательстве идея о представлении в суд первой инстанции всех необходимых для правильного и своевременного рассмотрения дела доказательств четко и последовательно не проведена. В связи с этим в апелляционном производстве сохраняется необходимость исследования фактической стороны дела, в связи с чем законом допускается представление новых доказательств, что обусловливает в свою очередь необходимость законодательного закрепления полной апелляции.

Применительно к кассационному производству в гражданском судопроизводстве необходимо отметить, что неблагоприятные последствия для лиц, участвующих в деле, в виде запрета ссылаться на новые доказательства, которые не были представлены в суд первой инстанции, установлены в ч. 2 ст. 339 ГПК.

Однако отсутствие логической связи данной нормы с нормами, регулирующими рассмотрение и разрешение дела в суде первой инстанции, приводит, как отмечалось ранее, к ряду противоречий.

С целью преодоления сложившейся ситуации в науке предлагается "смягчить" содержание указанной нормы, предоставив суду "кассационной инстанции право принять дополнительные доказательства, которые могут иметь существенное значение для дела, если в данном случае не усматривается процессуальная недобросовестность лица, представляющего доказательства" <*>.

--------------------------------

<*> Алиэскеров М.А. Указ. соч. С. 14.

Подобное решение вопроса приведет к тем же результатам, что и в арбитражном процессе: идея неполной апелляции в судебной практике трансформируется в апелляцию полную.

Не вызывает сомнений тезис о необходимости закрепления в ГПК единого апелляционного производства по проверке не вступивших в законную силу судебных актов мировых судей и федеральных судов, рассматривающих дела по первой инстанции.

Наиболее эффективной для российского гражданского судопроизводства, судопроизводства в арбитражных судах представляется модель неполной апелляции <*>.

--------------------------------

<*> См.: Борисова Е.А. Апелляция в гражданском (арбитражном) процессе. М., 2000. С. 63; Она же. О производстве в арбитражном апелляционном суде // Хозяйство и право. 2004. N 5. С. 83 - 84.

При этом вряд ли можно согласиться с О.В. Баулиным, утверждающим, что закрепление в законе неполной апелляции более эффективно, поскольку "в условиях состязательного процесса использование полной апелляции вряд ли оправданно" <*>.

--------------------------------

<*> Баулин О.В. Указ. соч. С. 192.

Закрепление в законе полной или неполной апелляций зависит от того, какое из правил взято законодателем за основу: правило двойного рассмотрения дела по существу (полная апелляция) или правило рассмотрения дела в одной судебной инстанции - первой инстанции (неполная апелляция). И в том и в другом случаях процесс является состязательным, что подтверждается в том числе опытом французского гражданского судопроизводства, в котором с 1806 г. действует полная апелляция.

Закрепление неполной апелляции в российском гражданском, арбитражном процессуальном законодательстве будет способствовать усилению роли и значения суда первой инстанции как единственного суда, рассматривающего спор по существу; повышению ответственности сторон при реализации ими процессуальных прав и выполнении процессуальных обязанностей; устранению возможности участников процесса злоупотреблять своими правами и затягивать тем самым судебное разбирательство; эффективной проверке судебных актов и, как итог, эффективному отправлению правосудия.

Решение поставленных задач не представляется возможным без дальнейшей теоретической разработки проблем апелляционной проверки и обобщения судебной практики по вопросам применения норм гражданского, арбитражного процессуального законодательства, регулирующего апелляционное (по содержанию) производство.