Тема 2: Источники мчп

Источники права – в общетеоретическом смысле представляют собой формы закрепления правовых норм в правовых документах. В национальном праве это – законы, постановления, указы. В международном публичном праве это международные договоры и обычаи, а также некоторые резолюции международных организаций. Какие же источники у МЧП? Ранее говорилось, что МЧП – комплексная отрасль права, вмещающая в себя как нормы национального, так и международного права. Соответственно, это должно сказываться на его источниках, которые имеют двойственную природу. Комплексная отрасль права рождает комплексную отрасль законодательства, включающую в себя источники из двух правовых систем.

У МЧП следующие виды источников: 1) международные договоры; 2) внутренние нормативные правовые акты; 3) судебная и арбитражная практика; 4) обычаи.

Соответственно, нормы МЧП имеют как международно-правовое (международный договор и обычай), так и внутригосударственное происхождение (внутренние акты государств). Также можно сказать, что источники МЧП вмещают в себя источники систем общего (судебную практику) и континентального права (документальные акты). То есть, по источникам можно судить о комплексном характере МЧП.

Международный договор – соглашение между субъектами международного права, устанавливающее их взаимные права и обязанности. В большинстве случаев МД устанавливают обязанность для государств принять внутренние законодательные акты в отношении физических и юридических лиц. То есть, такие МД адресованы не физическим/ юридическим лицам непосредственно, а государствам, которые затем принимают внутренние акты. В качестве примера в этой связи можно привести Пакты о правах человека 1966 года. Однако во второй половине 20 века стали заключаться международные договоры, которые напрямую стали регулировать статус субъектов национального права. Примером является Венская конвенция о договорах международной купли-продажи 1980 года, где прописаны права и обязанности сторон без необходимости их дальнейшей имплементации на внутригосударственном уровне. Источником для МЧП являются два вида МД: 1) требующие дальнейшей имплементации внутри государства (таких договоров большинство – «Конвенция о международных имущественных правах на мобильное оборудование»); 2) не требующие имплементации (самоисполнимые).

МД в области МЧП охватывают широкий спектр вопросов: международный гражданский процесс, международный коммерческий арбитраж, защита иностранных инвестиций, международные расчеты, перевозка грузов и пассажиров, интеллектуальная собственность, семейное и наследственное право и т.д. МД как источники МЧП могут быть двусторонними (договоры о правовой помощи по гражданским семейным и головным делам и т.д.) многосторонними, которые принимаются, как правило, на международных конференциях, проходящих под эгидой какой-либо международной организации.

МД по МЧП обычно разрабатываются в рамках таких международных организаций как: 1) Гаагская конференция по международному частному праву (Действует с 1893 года. Штаб-квартира в Гааге. Является международной организацией. РФ вступила в нее только в 2001 году. Сессии проводятся раз в 4 года. Занимается кодификацией как материального, но преимущественно процессуального права. Ей разработаны следующие конвенции: Конвенция по вопросам гражданского процесса 1954 года; Конвенция о вручении за границей судебных и внесудебных документов по гражданским и торговым делам 1965 года; Конвенция о получении за границей доказательств по гражданским и торговым делам 1970 года; Конвенция об облегчении доступа к правосудию за границей 1980 года; Конвенция о защите детей и сотрудничестве в области международного усыновления (удочерения) 1993 года; Конвенция о заключении брака и признании его недействительным 1978 года); 2) Международный институт по унификации частного права (Учрежден в 1926 году. Штаб-квартира в Риме. Является международной организацией. Занимается кодификацией преимущественно процессуального права. РФ является членом этой организации. Им разработаны следующие конвенции: Женевская конвенция о договоре международной автомобильной перевозки пассажиров и багажа 1973 года; Оттавские конвенции о международном финансовом лизинге и о международном факторинге 1988 года); 3) Комиссия ООН по праву международной торговли (ЮНИСТРАЛ) (Создана резолюцией Генеральной Ассамблеи в 1966 году. Занимается разработкой проектов конвенций в области международного торгового права, типовых законов по вопросам международного торгового права, а также кодифицирует соответствующие международные обычаи: Венская конвенция ООН о договорах международной купли-продажи товаров 1980 года; Нью-Йорская конвенция ООН о международных простых и переводных векселях 1988 года; Гамбургская конвенция ООН о морской перевозке грузов 1978 года; Типовой закон ЮНИСТРАЛ о международном торговом арбитраже 1985 года).

Не менее значимым регулятором отношений, которые складываются на основе норм МЧП, являются национальные правовые акты. По объёму эта разновидность источников МЧП значительно превосходит международные договоры.

В отличие от МД национальные акты содержат в себе как материально-правовые, так и коллизионные нормы МЧП. То есть, это – более комплексный источник МЧП. Например, глава 67 ГК РФ состоит в основном из коллизионных норм: «личный закон физического лица определяется его гражданством»; «личный закон юридического лица определяется местом его учреждения». В главе 66 можно встретить материальные нормы: «норма иностранного права не подлежит применению, если она противоречит публичному порядку в РФ».

Национальное правовое регулирование отношений МЧП обычно бывает двух видов: 1) Принимаются специальные законодательные акты, которые создают правовое поле для отношений МЧП. Такой подход характерен для многих государств: Австрия (1978 г.), Азербайджан (2000 г.), Венгрия (1979 г.), Грузия (1998 г.), Турция (1982 г.), Тунис (Кодекс МЧП 1998 г.), Швейцария (1987 г.) и т.д. 2) Нормы МЧП содержаться в различных законодательных актах. Именно такой метод применяется в правовой системе РФ. С 1 марта 2002 года действует часть III ГК РФ, в которой содержится раздел IV «Международное частное право». В этот раздел входят преимущественно коллизионные, а не материальные нормы по вопросам, регулируемым ГК РФ. За его пределами остаются трудовые, семейные отношения, а также отношения в области международного гражданского процесса, которые регулируются нормами, содержащимися в иных законодательных актах. Нормы МЧП есть также во многих кодексах и федеральных законах, действующих в РФ: Земельный кодекс РФ (2001), Трудовой кодекс (2001), Гражданский процессуальный кодекс (2002), Арбитражный процессуальный кодекс (2002), ФЗ 1995 г. «О международном коммерческом арбитраже», ФЗ 1995 г. «О соглашениях о разделе продукции», ФЗ 1999 г. «Об инвестиционной деятельности в РФ, осуществляемой в форме капитальных вложений», ФЗ 2002 г. «О правовом положении иностранных граждан в РФ», ФЗ 2002 г. «Об обороте земель сельскохозяйственного назначения» и т.д.

Как известно, среди мировых правовых систем существует система общего права (в англосаксонских государствах, а также государствах-членах Британского содружества), в которой в противоположность системе континентального права (европейские государства, а также РФ) судебные прецеденты рассматриваются в качестве одного из правовых источников. В этой связи судебный прецеденты также рассматривается в качестве одного из источников МЧП. То есть, о судебных прецедентах как источниках МЧП можно говорить лишь в том смысле, что они являются источниками в некоторых государствах. В системе континентального права судебная практика не является правовым источником, однако на практике она имеет большое значение для суда. Данная ситуация весьма характерна для РФ (решения Верховного и Высшего Арбитражного судов, постановления Пленума ВС, Письма ВАС). На практике они применяются судами РФ как полноправные правовые источники. Решения судов в РФ имеют обязательную силу только для конкретного дела.

Говоря о судебной практике в МЧП, нельзя иметь в виду только государственные суды. Возникшие споры стороны гражданско-правовых отношений, как известно, могут передавать на рассмотрение третейских судов. В МЧП такие суды получили название международных коммерческих арбитражей.

Кроме правовых источников, в которых нормы права зафиксированны письменно, существуют также виды источников, в которых нормы не зафиксированы письменно. Такой источник получил название обычая (в публичном праве) или обычая делового оборота (в гражданском праве). Ст. 38 Статута Международного суда ООН гласит: «Обычай – доказательство всеобщей практики, принятой в качестве правовой нормы» (публично-правовое понимание обычая). Ст. 5 ГК предусматривает, что обычай – сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской деятельности правило поведения, не предусмотренное законодательством, независимо от того зафиксировано ли оно в каком-либо документе. Таким образом, понятие «обычай» обязательно включает в себя элемент всеобщности (широкого применения), а также элемент правила поведения, то есть признание того, что такое правило поведения действительно регулирует отношения сторон. От обычаев необходимо отличать обыкновения, которые складываются в практике торговых сделок, но которые не являются юридически обязательными правилами поведения.

Ссылки на обычаи присутствуют в Принципах международных коммерческих контрактов УНИДРУА («стороны в договоре связаны обычаем, который широко известен и соблюдается в международной торговле»). Наиболее классическим сборником обычаев является издание под названием ИНКОТЕРМС, который был издан Международной торговой палатой в Париже. Есть различные редакции ИНКОТЕРМС: 1990 года, 2000 года. ИНКОТЕРМС включает в себя обычаи в области транспортировки грузов: морской, воздушной, железнодорожной. Виды перевозок в соответствии с ИНКОТЕРМС делятся на группы: E (продавец предоставляет товары покупателю в своих помещениях), F (продавец доставляет товар перевозчику, который назначается покупателем), C (продавец заключает договор перевозки, но без принятия рисков за товар после его отгрузки), D (продавец принимает на себя расходы и риски до доставки товара в страну назначения). (EXW – « с завода»; СИФ – «cost, insuarance, freight» стоимость, страхование, фрахт; ФОБ – free on board «свободно на борту»; ДАФ – delivered along frontiers «доставлено до границ»). Данный сборник обычаев является авторитетным регулятором в мировом бизнесе.

Когда же происходит применение обычаев на практике: 1) когда это решили сами стороны (принцип автономии воли сторон); 2) когда это решил суд: а) предусмотрено договором; б) предусмотрено применимым правом (к обычаю отсылает международный договор, внутренний акт, судебный прецедент, то есть тот или иной источник МЧП, определяющий применимое право).