Розділ 2 організація концентрацІї суб'єктів господарювання

2.1 Суб'єкти концентрації

Учасниками концентрації визнаються:

суб'єкти господарювання, стосовно яких здійснюється або має здійснитися злиття, приєднання;

суб'єкти господарювання, які набувають або мають намір набути контроль над суб'єктом господарювання, та суб'єкти господарювання, щодо яких набувається або має набутися контроль;

суб'єкти господарювання, активи (майно), частки (акції, паї) яких набуваються у власність, одержуються в управління (користування), оренду, лізинг, концесію або мають набутися, та їх покупці (одержувачі), набувачі;

суб'єкти господарювання, що є або мають намір стати засновниками (учасниками) новостворюваного суб'єкта господарювання. У разі коли одним із засновників є орган виконавчої влади, орган місцевого самоврядування, орган адміністративно-господарського управління та контролю, учасником концентрації вважається також суб'єкт господарювання, активи(майно), частки (акції, паї) якого вносяться до статутного капіталу новостворюваного суб'єкта господарювання;

фізичні та юридичні особи, пов'язані з учасниками концентрації, зазначеними в абзацах другому - п'ятому цієї статті, відносинами контролю, що дає підстави визнати відповідну групу осіб згідно із статтею 1 цього Закону єдиним суб'єктом господарювання.

2.2 Види та організаційно правові форми об'єднань суб’єктів господарювання

1. Залежно від порядку заснування об'єднання підприємств можуть утворюватися як господарські об'єднання або як державні чи комунальні господарські об'єднання.

2. Господарське об'єднання - об'єднання підприємств, утворене за ініціативою підприємств, незалежно від їх виду, які на добровільних засадах об'єднали свою господарську діяльність.

3. Господарські об'єднання діють на основі установчого договору та/або статуту, який затверджується їх засновниками.

4. Державне (комунальне) господарське об'єднання - об'єднання підприємств, утворене державними (комунальними) підприємствами за рішенням Кабінету Міністрів України або, у визначених законом випадках, рішенням міністерств (інших органів, до сфери управління яких входять підприємства, що утворюють об'єднання), або рішенням компетентних органів місцевого самоврядування.

5. Державне (комунальне) господарське об'єднання діє на основі рішення про його утворення та статуту, який затверджується органом, що прийняв рішення про утворення об'єднання.

6. Положення цієї глави застосовуються також до об'єднань інших суб'єктів господарювання - юридичних осіб або об'єднань підприємств за участі таких осіб, якщо інше не передбачено цим Кодексом та іншими законами.

Організаційно-правові форми об'єднань підприємств

1. Господарські об'єднання утворюються як асоціації, корпорації, консорціуми, концерни, інші об'єднання підприємств, передбачені законом.

2. Асоціація - договірне об'єднання, створене з метою постійної координації господарської діяльності підприємств, що об'єдналися, шляхом централізації однієї або кількох виробничих та управлінських функцій, розвитку спеціалізації і кооперації виробництва, організації спільних виробництв на основі об'єднання учасниками фінансових та матеріальних ресурсів для задоволення переважно господарських потреб учасників асоціації. У статуті асоціації повинно бути зазначено, що вона є господарською асоціацією. Асоціація не має права втручатися у господарську діяльність підприємств - учасників асоціації. За рішенням учасників асоціація може бути уповноважена представляти їх інтереси у відносинах з органами влади, іншими підприємствами та організаціями.

3. Корпорацією визнається договірне об'єднання, створене на основі поєднання виробничих, наукових і комерційних інтересів підприємств, що об'єдналися, з делегуванням ними окремих повноважень централізованого регулювання діяльності кожного з учасників органам управління корпорації.

4. Консорціум - тимчасове статутне об'єднання підприємств для досягнення його учасниками певної спільної господарської мети (реалізації цільових програм, науково-технічних, будівельних проектів тощо). Консорціум використовує кошти, якими його наділяють учасники, централізовані ресурси, виділені на фінансування відповідної програми, а також кошти, що надходять з інших джерел, в порядку, визначеному його статутом. У разі досягнення мети його створення консорціум припиняє свою діяльність.

5. Концерном визнається статутне об'єднання підприємств, а також інших організацій, на основі їх фінансової залежності від одного або групи учасників об'єднання, з централізацією функцій науково-технічного і виробничого розвитку, інвестиційної, фінансової, зовнішньоекономічної та іншої діяльності. Учасники концерну наділяють його частиною своїх повноважень, у тому числі правом представляти їх інтереси у відносинах з органами влади, іншими підприємствами та організаціями. Учасники концерну не можуть бути одночасно учасниками іншого концерну.

6. Державні і комунальні господарські об'єднання утворюються переважно у формі корпорації або концерну, незалежно від найменування об'єднання (комбінат, трест тощо).

Окремо слід зупинитися на аналізі правового становища такого осо­бливого виду господарських об'єднань, яким є холдинг^vi (холдингова група), до складу якого входять холдингова (материнська) компанія і корпоративні (дочірні) підприємства. Як зазначає І. В. Лукач, холдин­гова компанія у сукупності з дочірніми підприємствами утворює хол­дингову групу [8]

У законодавстві України термін «холдингова група» вживається лише стосовно банківських і фінансових холдингових груп, хоча фактично холдинги створюються і в інших галузях і сферах господарювання — машинобудуванні, будівництві тощо.

Слід зазначити, що законодавством про бухгалтерський облік та фінансову звітність встановлено, що підприємства, які мають дочірні підприємства, крім фінансових звітів про власні господарські операції, зобов'язані складати та подавати консолідовану фінансову звітність, тобто фінансову звітність, яка відображає фінансове становище, результати діяльності та рух грошових коштів юридичної особи та її дочірніх підприємств як єдиної економічної одиниці*. У більшості актів господарського законодавства йдеться про холдингові компанії. Окремі норми, що визначають правове становище холдин­гових компаній, вміщені у ст. 126 ГК, а загальні засади функціонування холдингових компаній в Україні, а також особливості їх утворення, ді­яльності та ліквідації регулюються Законом України «Про холдингові компанії в Україні» та іншими нормативно-правовими актами. Холдингова компанія є головною організацією виробничо-господарського комплексу, яким є холдинг². Саме через правове становище холдингової компанії спробуємо дослідити правовий статус холдингу. Закон України «Про холдингові компанії в Україні» визначає хол­дингову компанію як відкрите акціонерне товариство, яке володіє, ко­ристується та розпоряджається холдинговими корпоративними пакета­ми акцій (часток, паїв) двох або більше корпоративних підприємств. ПрИ цьому корпоративним підприємством визнається господарське товари­ство, холдинговим корпоративним пакетом акцій (часток, паїв) якого володіє, користується та розпоряджається холдингова компанія, а хол­динговим корпоративним пакетом акцій (часток, паїв) — пакет акцій (часток, паїв) корпоративного підприємства, який перевищує 50 відсотків чи становить величину, яка забезпечує право вирішального впливу на господарську діяльність корпоративного підприємства. Холдингові компанії можуть утворюватися:

а) органами, уповноваженими управляти державним майном, дер­жавними органами приватизації самостійно або разом з іншими заснов­никами шляхом об'єднання у статутному фонді холдингових корпора­тивних пакетів акцій (часток, паїв);

б) іншими суб'єктами на договірних засадах.

У випадках, передбачених законодавством, холдингові компанії утворюються за умови попереднього отримання дозволу відповідного органу Антимонопольного комітету України або Кабінету Міністрі)? України на концентрацію, узгоджені дії суб'єктів господарювання. Про­екти установчих документів холдингових компаній, які утворюються з2 умови отримання зазначеного дозволу, підлягають погодженню з відпо­відним органом Антимонопольного комітету України.

Рішення про утворення холдингової компанії приймається власни ками холдингових корпоративних пакетів акцій (часток, паїв) та оформ­люється відповідним договором.

Статутний фонд холдингової компанії формується за рахунок вкла­дів засновників у формі холдингових корпоративних пакетів акцій (час­ток, паїв), а також додаткових вкладів у формі майна, коштів та немате­ріальних активів, необхідних для забезпечення діяльності холдингової компанії. Частка у формі майна, коштів та нематеріальних активів, необ­хідних для забезпечення діяльності холдингової компанії, не повинна перевищувати 20 відсотків статутного фонду холдингової компанії.

Таким чином, утворення холдингової компанії є одночасно і утво­ренням холдингу (холдингової групи), до складу якого і входять ті кор­поративні підприємства, за рахунок корпоративних пакетів акцій яких формується статутний фонд холдингової компанії. Державна реєстрація холдингових компаній проводиться державним реєстратором у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України відповідно до Закону України «Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців» та інших нормативно-правових актів. Спеціально уповноважений орган з питань державної реєстрації забез­печує ведення Державного реєстру холдингових компаній України.[9]

Слід зазначити, що холдингова група (холдинг) згідно із законодав­ством України державній реєстрації не підлягає і відповідно статусу юридичної особи не набуває. Проте ця обставина, на нааг погляд, не перешкоджає запровадженню спеціального Реєстру холдингових груп (на зразок Реєстру промислово-фінансових груп), ведення якого можна було б покласти на Антимонопольний комітет України.

Певні особливості має утворення державних холдингових компаній, які утворюються органами, уповноваженими управляти державним майном, та/або державними органами приватизації.

Єдиним акціонером державної холдингової компанії від моменту її утворення до завершення процедури приватизації або припинення є дер­жава.

Засновниками державних холдингових компаній у процесі корпоратизації державних підприємств є органи, уповноважені управляти дер­жавним майном. Засновниками державних холдингових компаній у про­цесі приватизації державних підприємств є органи, уповноважені управ­ляти державним майном, та/або державні органи приватизації відповід­но до законодавства Статутний фонд державної холдингової компанії формується за рахунок належних державі акцій (часток, паїв) відповідних господар­ських товариств у встановленому законодавством порядку. Порядок утворення державних холдингових компаній у процесі корпоратизації та приватизації затверджений наказом Міністерства економіки України і Фонду державного майна України від 11 серпня 2008 р. № 275/1252'. Ліквідація холдингової компанії здійснюється згідно із законодав­ством, а також у разі:

ліквідації всіх корпоративних підприємств холдингової компанії та залишення у статутному фонді холдингової компанії холдингового кор­поративного пакета акцій (часток, паїв) тільки одного корпоративного підприємства; скасування відповідним органом Антимонопольного комітету Укра­їни або Кабінетом Міністрів України дозволу на концентрацію, узгодже­ні дії суб'єктів господарювання; прийняття загальними зборами акціонерів холдингової компанії рішення про її ліквідацію. Із ліквідацією холдингової компанії припиняє своє існування і хол­дингова група.

Дослідження характеру взаємовідносин між холдинговою компанією і корпоративними підприємствами дає підстави для висновку про те, що, по-суті, ми маємо справу з асоційованими підприємствами.

Згідно зч. 1 ст. 126 ГК асоційовані підприємства (господарські організа­ції)— us група (курсив наш. — В. Щ.) суб'єктів господарювання-юрндичних осіб, пов'язаних між собою відносинами економічної та/або організаційної залежності у формі участі у статутному фонді та/або управлінні. Отже, саме відносини залежності є тим критерієм, що дозволяє ви­окремити холдингові групи з-поміж інших видів господарських об'єднань. Виходячи з цього, не зовсім точним уявляється твердження І. В. Лукач, на думку якої критерієм відмежування холдингових компаній від інших суб'єктів господарювання (фактично, йдеться про контроль у холдинговій групі) є контроль². Контроль — це одна із форм впливу холдингової компанії на господарську діяльність корпоративних підпри­ємств. Правовою підставою наявності у холдингової компанії конт­рольної функції і є існування економічної та/або організаційної залеж­ності між нею та іншими учасниками холдингу.

Але чи будь-яка економічна та/або організаційна залежність між асоційованими підприємствами є підставою кваліфікувати групу цих підприємств як холдинг?

Як установлено ч. 1 ст. 126 ГК, залежність між асоційованими під­приємствами може бути простою і вирішальною^vii.

Проста залежність між асоційованими підприємствами виникає у разі якщо одне з них має можливість блокувати прийняття рішень іншим (залежним) підприємством, які повинні прийматися відповідно до закону та/або установчих документів цього підприємства кваліфіко­ваною більшістю голосів.

Таким чином, для виникнення простої залежності, наприклад, в ак­ціонерному товаристві, достатньо, щоб один із акціонерів володів паке­том акцій у розмірі 25 % + 1 акція.

Вирішальна залежність між асоційованими підприємствами ви­никає у разі якщо між підприємствами встановлюються відносини контролю-підпорядкування за рахунок переважної участі контролю­ючого підприємства у статутному фонді та/або загальних зборах чи ін­ших органах управління іншого (дочірнього) підприємства, зокрема володіння контрольним пакетом акцій. Нагадаємо, що в Законі України «Про холдингові компанії в Україні» йдеться якраз про пакет акцій кор­поративного підприємства, який перевищує 50 відсотків^viii чи становить величину, яка забезпечує право вирішального впливу на господарську діяльність корпоративного підприємства (холдинговий корпоративний пакет акцій).

Таким чином, асоційовані підприємства складатимуть холдингову групу, в якій одне з них буде холдинговою компанією, а інші (як міні­мум — два) — корпоративними (залежними) підприємствами, якщо холдингова компанія володіє пакетами акцій, кожен з яких перевищує 50 відсотків чи становить величину, яка забезпечує право вирішального впливу на господарську діяльність корпоративних підприємств. У всіх інших випадках (простої залежності, переважної участі контролюючого підприємства в загальних зборах чи інших органах управління іншого (дочірнього) підприємства) холдингова група не виникає. Так само вона не виникає, якщо одне з асоційованих підприємств володіє пакетом акцій (часткою) лише одного підприємства, або контролююче підпри­ємство не є відкритим акціонерним товариством.

Подібного поділу залежності на просту і вирішальну не передбачає Цивільний кодекс, встановлюючи критерій визначення залежного това­риства. Згідно з ч. 1 ст. 118 ЦК господарське товариство (товариство з обмеженою або додатковою відповідальністю, акціонерне товариство) є залежним, якщо іншому (головному) господарському товариству на­лежать двадцять або більше відсотків статутного капіталу товариства з обмеженою або додатковою відповідальністю чи двадцять або більше відсотків простих акцій акціонерного товариства¹.

Підсумовуючи викладене, можемо констатувати, що в ГК правове становище холдингу (холдингової групи), а також правове регулювання відносин між учасниками холдингової групи визначені недостатньо повно. Відсутність цих норм у ГК ніяк не компенсується нормами За­кону України «Про холдингові компанії в Україні», оскільки зазначений закон головним чином визначає правове становище холдингових компа­ній, у тому числі — державних, меншою мірою — правове становище корпоративних підприємств і фактично не регулює відносин усередині холдингової групи.

Зазначені прогалини в законодавстві могли би бути заповнені шляхом внесення відповідних змін до ст. 126 ГК.

Досліджені тут проблеми правового становища господарських об'єднань як одного із видів суб'єктів господарювання свідчать про потребу в подальшому удосконаленні нормативно-правової бази їх утворення та діяльності.