Розділ 1 загальні положення злиття суб'єктів господарювання

1.1 Правове регулювання концентрації

Помітне місце серед учасників відносин у сфері господарювання в Україні посідають господарські об'єднання. Правові засади їх ство­рення в нашій країні були встановлені Законом України «Про підпри­ємства в Україні», ст. З якого надавала підприємствам право об'єднуватись у групи підприємств за галузевим, територіальним чи іншим принципом, якщо це не суперечить антимонопольному законодавству України.

До прийняття Господарського кодексу України (далі — ГК) норми, що визначали правове становище об'єднань підприємств, кооперативів, банків та інших фінансових установ, містилися також у низці законів України та Декретів Кабінету Міністрів України, проте ці норми були розрізнені, не пов'язані між собою, подекуди суперечні, а тому єдина, спільна для всіх видів господарських об'єднань нормативно-правова база, по-суті, перебувала лише в зародковому стані.

Стан правового регулювання організації та діяльності господарських об'єднань значно поліпшився із уведенням у дію ГК, в якому норми щодо господарських об'єднань набули нового змістовного наповнення. Це знайшло вияв, зокрема, у розмежуванні і відповідному легальному за­кріпленні видів об'єднань підприємств («господарські об'єднання» та «державні (комунальні) господарські об'єднання») та їх організаційно- правових форм, більш повному визначенні правового статусу учасника об'єднання підприємств, видів та повноважень органів управління за­значених об'єднань, врегулюванні майнових відносин в об'єднанні підприємств тощо.

Крім ГК, норми загального характеру, що стосуються створення і діяльності господарських об'єднань, містяться також у Законах Укра­їни від 21 вересня 2006 р. «Про управління об'єктами державної власності»' та від 21 грудня 2006 р. «Про Кабінет Міністрів України»ⁱ. Норми, що визначають правовий статус об'єднань окремих суб'єктів господарювання, вміщені, зокрема, у законах України від 17 грудня 2000 р «Про банки і банківську діяльність»', від 10 липня 2003 р. «Про кооперацію»², від 17 липня 1997 р. «Про сільськогосподарську кооперацію»³, від 23 лютого 2006 р. «Про цінні папери та фондовий ринок»⁴ тощо; у декретах Кабінету Міністрів України від 21 січня 2003 р. «Про об'єднання підприємств вугільної промисловості»⁵ та «Про об'єднання державних підприємств зв'язку»⁶, від 17 березня 1993 р. «Про об'єднання державних підприємств транспорту і дорожнього господарства»⁷ тощо. Велике значення для регулювання діяльності дер­жавних господарських об'єднань мають постанови Кабінету Міністрів України, якими утворені окремі державні господарські об'єднання та затверджені їх статути⁸.

2.1 Поняття, ознаки та характеристика концентрації суб’єктів господарювання

Згідно із ЗУ «Про захист економічної конкуренції» концентрацією визнається:

1. злиття суб'єктів господарювання або приєднання одного

суб'єкта господарювання до іншого;

2. набуття безпосередньо або через інших осіб контролю одним

або кількома суб'єктами господарювання над одним або кількома суб'єктами господарювання чи частинами суб'єктів господарювання, зокрема, шляхом:

а) безпосереднього або опосередкованого придбання, набуття у власність іншим способом активів у вигляді цілісного майнового комплексу або структурного підрозділу суб'єкта господарювання, одержання в управління, оренду, лізинг, концесію чи набуття в інший спосіб права користування активами у вигляді цілісного майнового комплексу або структурного підрозділу суб'єкта господарювання, в тому числі придбання активів суб'єкта господарювання, що ліквідується;

б) призначення або обрання на посаду керівника, заступника керівника спостережної ради, правління, іншого наглядового чи виконавчого органу суб'єкта господарювання особи, яка вже обіймає одну чи кілька з перелічених посад в інших суб'єктах господарювання, або створення ситуації, при якій більше половини посад членів спостережної ради, правління, інших наглядових чи виконавчих органів двох чи більше суб'єктів господарювання обіймають одні й ті самі особи;

3) створення суб'єкта господарювання двома і більше суб'єктами господарювання, який протягом тривалого періоду буде самостійно здійснювати господарську діяльність, але при цьому таке створення не призводить до координації конкурентної поведінки між суб'єктами господарювання, що створили цей суб'єкт господарювання, або між ними та новоствореним суб'єктом господарювання;

4) безпосереднє або опосередковане придбання, набуття у власність іншим способом чи одержання в управління часток (акцій, паїв), що забезпечує досягнення чи перевищення 25 або 50 відсотків голосів у вищому органі управління відповідного суб'єкта господарювання. [1]

Не вважаються концентрацією:

1) створення суб'єкта господарювання, метою чи внаслідок створення якого здійснюється координація конкурентної поведінки між суб'єктами господарювання, що створили зазначений суб'єкт господарювання, або між ними та новоствореним суб'єктом господарювання. Такі дії розглядаються як узгоджені дії відповідно до абзацу другого частини першої статті 5 ЗУ «Про захист економічної конкуренції»;

2) придбання часток (акцій, паїв) суб'єкта господарювання особою, основним видом діяльності якої є проведення фінансових операцій чи операцій з цінними паперами, якщо це придбання здійснюється з метою їх наступного перепродажу за умови, що зазначена особа не бере участі в голосуванні у вищому органі чи інших органах управління суб'єкта господарювання. У такому випадку наступний перепродаж має бути здійснений протягом одного року з дня придбання часток (акцій, паїв). На клопотання зазначених осіб із обґрунтуванням про неможливість здійснення наступного перепродажу органи Антимонопольного комітету України можуть прийняти рішення про продовження цього строку;

3) дії, які здійснюються між суб'єктами господарювання, пов'язаними відносинами контролю, у випадках, передбачених частиною другою цієї статті, крім випадків набуття такого контролю без отримання дозволу Антимонопольного комітету України, якщо необхідність отримання такого дозволу передбачена законом;

4) набуття контролю над суб'єктом господарювання або його частиною, в тому числі завдяки праву управління та розпорядження його майном арбітражним керуючим, службовою чи посадовою особою органу державної влади.[1]

Досить важливим є визначення місця господарських об'єднань серед учасників відносин у сфері господарювання, зокрема, з'ясування їх ролі у здійсненні управління і контролю за господарською діяльністю інших суб'єктів господарювання. Потребує відповіді і запитання, чи здійсню­ють державні і комунальні об'єднання функцію державного регулюван­ня економіки, чи належать вони до органів керівництва економікою? Очевидно, що деякі з господарських об'єднань (наприклад, холдингові групи) здійснюють таке управління і контроль, проте, чи мають вони характер форм державного регулювання економіки? На мою думку, відповідь має бути заперечною, оскільки чинне законодавство не дає підстав для іншого висновку. Господарські об'єднання належать до суб'єктів господарювання. Таке твердження грунтується на аналізі мети створення зазначених об'єднань та їх господарської компетенції (господарської правосуб'єктності) і підтверджується тим, що основоположні норми, які визначають правове становище об'єднань підприємств (і господарських об'єднань загалом) та їх учасників, вміщені до розділу II ГК «Суб'єкти господарювання», а більш конкретно — до глави 12, яка має назву «Об'єднання підприємств». Відповідно до цієї назви норми статей, що входять до глави 12 ГК, регулюють переважно відносини щодо утворен­ня і діяльності об'єднань підприємств.

На мою думку, є невиправданим те, що ГК, приділяючи головну увагу правовому регулюванню організації і діяльності об'єднань під­приємств, лише окреслює правове становище інших господарських об'єднань. І хоча у ч. 6 ст. 119 ГК встановлено, що положення цієї глави (глави 12 ГК) застосовуються також до об'єднань інших суб'єктів господарювання — юридичних осіб або об'єднань підприємств за участі таких осіб, якщо інше не передбачено ГК та іншими законами, проте наявність наведеного застереження не вирішує повною мірою проблеми регулювання правового становища господарських об'єднань в інших сферах господарювання.

Випадки, в яких необхідне отримання дозволу на концентрацію суб'єктів господарювання

1. Концентрація може бути здійснена лише за умови попереднього отримання дозволу Антимонопольного комітету України чи адміністративної колегії Антимонопольного комітету України:

1) у випадках, передбачених частиною другою статті 22 цього Закону та іншими нормативно-правовими актами, коли сукупна вартість активів або сукупний обсяг реалізації товарів учасників концентрації, з урахуванням відносин контролю, за останній фінансовий рік, у тому числі за кордоном, перевищує суму, еквівалентну 12 мільйонам євро, визначену за офіційним валютним курсом, встановленим Національним банком України, що діяв в останній день фінансового року, і при цьому вартість (сукупна вартість) активів або обсяг (сукупний обсяг) реалізації товарів, у тому числі за кордоном, не менш як у двох учасників концентрації, з урахуванням відносин контролю, перевищує суму, еквівалентну 1 мільйону євро, визначену за курсом Національного банку України, що діяв в останній день фінансового року у кожного, та вартість (сукупна вартість) активів або обсяг (сукупний обсяг) реалізації товарів в Україні хоча б одного учасника концентрації, з урахуванням відносин контролю, перевищує суму, еквівалентну 1 мільйону євро, визначену за курсом Національного банку України, що діяв в останній день фінансового року;

2) у випадках, передбачених частиною другою статті 22 цього Закону та іншими нормативно-правовими актами, незалежно від сукупної вартості активів або сукупного обсягу реалізації товарів учасників концентрації, коли:

частка на певному ринку товару будь-якого учасника концентрації або сукупна частка учасників концентрації, з рахуванням відносин контролю, перевищує 35 відсотків, та концентрація відбувається на цьому чи суміжному з ним ринку товару.

2. При розрахунку обсягів реалізації товарів учасників концентрації використовується сума доходу (виручки) від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) за вирахуванням суми податку на додану вартість, акцизного податку, інших податків або зборів, базою для оподаткування в яких є оборот, за останній фінансовий звітний рік, що передував поданню заяви. Кошти, отримані від реалізації товарів у межах однієї групи суб'єктів господарювання, пов'язаних відносинами контролю, якщо такий облік ведеться, не враховуються.

3. Якщо учасниками концентрації виступають комерційні банки, для розрахунку вартості активів та обсягів реалізації використовується десята частина вартості активів комерційного банку. У випадках, коли учасниками концентрації є страховики, для розрахунку вартості активів страховика використовується сума неттоактивів, а для розрахунку обсягів реалізації товарів - сума доходів від страхової діяльності, визначених відповідно до законодавства України про страхову діяльність.

4. Порядок обчислення порогових показників, що використовуються для цілей цієї статті, а також його особливості стосовно окремих категорій суб'єктів господарювання встановлюються Антимонопольним комітетом України.

5. Концентрація, яка потребує дозволу відповідно до частини першої цієї статті, забороняється до надання дозволу на її здійснення. До надання такого дозволу учасники концентрації зобов'язані утримуватися від дій, які можуть призвести до обмеження конкуренції та неможливості відновлення початкового стану. Отримання дозволу на концентрацію суб'єктів господарювання

1. Антимонопольний комітет України чи адміністративна колегія Антимонопольного комітету України надають дозвіл на концентрацію у разі, якщо вона не призводить до монополізації чи суттєвого обмеження конкуренції на всьому ринку чи в значній його частині.

2. Кабінет Міністрів України може дозволити концентрацію, на здійснення якої Антимонопольний комітет України не надав дозволу як на таку, що не відповідає умовам частини першої цієї статті, якщо позитивний ефект для суспільних інтересів зазначеної концентрації переважає негативні наслідки обмеження конкуренції.

3. Дозвіл згідно з частиною другою цієї статті не може бути наданий, якщо обмеження конкуренції, зумовлені концентрацією: не є необхідними для досягнення мети концентрації; становлять загрозу системі ринкової економіки.[1]

Ще одна проблема пов'язана з управлінням об'єднанням. Особли­вість управління державним (комунальним) господарським об'єднанням полягає в тому, що воно здійснюється органами, прямо визначеними законом — правлінням об'єднання і генеральним директором об'єднання. Згідно з ч. 4 ст. 122 ГК генеральний директор призначається на посаду та звільняється з посади органом, що прийняв рішення про утворення об'єднання. Аналогічну норму містить і гі. 4 ч. 1 ст. 6 Закону України «Про управління об'єктами державної власності». Втім, згідно з ч. 1 ст. 26 Закону України «Про Кабінет Міністрів України» саме Кабінет Міністрів призначає на посаду та звільняє з посади не лише керівників, але і заступників керівників державних господарських об'єднань, а також застосовує до них заходи дисциплінарної відповідальності. Наведена суперечність між ГК та Законом України «Про управління об'єктами державної власності», з одного боку, і Законом України «Про Кабінет Міністрів України» — з другого, потребує вирішення шляхом внесення відповідних змін до Закону України «Про Кабінет Міністрів України».

У низці статей ГК для позначення установчого документа господар­ського об'єднання вжито термін «установчий договір», тоді як у ч. 2 ст. 121 ГК — термін «засновницький договір», що стало підставою для висновку про те, що ці терміни слід розглядати як синонімічні'. Оскіль­ки установчим документом інших суб'єктів господарювання згідно з ГК є засновницький договір (так само термін «засновницький договір» вживається у ЦК України — статті 87, 88), доцільно було б з метою уніфікації термінології ГК замінити термін «установчий договір» тер­міном «засновницький договір».

Існує неузгодженість норм, що встановлюють порядок затверджен­ня статуту державного господарського об'єднанн (ДГО). Згідно з ч. 5 ст. 119 ГК статут ДГО затверджує орган, який прийняв рішення про його створення, проте згідно з п. 5 ч. 2 ст. 5 Закону України «Про управління об'єктами державної власності» рішення про створення ДГО приймає Кабінет Міністрів України, а статут затверджує уповноважений орган управління (міністерство або інший орган виконавчої влади). На прак­тиці статути ДГО затверджує Кабінет Міністрів Україниⁱⁱ, виходячи з того, що право затверджувати положення та статути державних госпо­дарських об'єднань, підприємств, установ та організацій надане йому ч. 1 ст. 26 Закону України «Про Кабінет Міністрів України». Очевидно, що наведена суперечність між зазначеними законами має вирішуватися на користь Закону України «Про Кабінет Міністрів України», як акта, що прийнятий пізніше, а до Закону України «Про управління об'єктами державної власності» доцільно внести відповідні зміни з метою чіткого розмежування повноважень Кабінету Міністрів і уповноважених органів. При цьому не слід залишати поза увагою положення ст. 22 Закону Укра­їни «Про Кабінет Міністрів України», згідно з яким Кабінет Міністрів України може делегувати свої повноваження уповноваженим органам.

На наш погляд, потребує глибшого дослідження і розв'язання про­блема погодження рішення про утворення господарського об'єднання (установчого договору) та статуту об'єднання з Антимонопольним комі­тетом (ч. 4 ст. 121 ГК), оскільки утворення об'єднання не у всіх випадках можна кваліфікувати як концентрацію суб'єктів господарювання.

Як встановлено ч. 4 ст. 121 ГК, рішення про утворення об'єднання підприємств (установчий договір) та статут об'єднання погоджуються з Антимонопольним комітетом України в порядку, установленому за­конодавством.

Частина 4 ст. 20 Закону України від 26 листопада 1993 р. «Про Анти- монопольний комітет України»ⁱⁱⁱ забов'язує органи влади, органи місце­вого самоврядування, органи адміністративно-господарського управ­ління та контролю (курсив наш. — В. Щ.) погоджувати з Антимоно­польним комітетом України, його територіальними відділеннями про­екти нормативно-правових актів та інших рішень, які можуть вплинути на конкуренцію, зокрема щодо створення суб'єктів господарювання, а також одержувати дозвіл Антимонопольного комітету України на кон­центрацію у випадках, передбачених законом.

Згідно зі ст. 22 Закону України від 11 січня 2001 р. «Про захист еконо­мічної конкуренції»^iv органи Антимонопольного комітету України з метою запобігання монополізації товарних ринків, зловживання монопольним (домінуючим) становищем, обмеження конкуренції здійснюють державний контроль за концентрацією суб'єктів господарювання. Гака концентрація може бути здійснена лише за умови попереднього отримання дозволу Анти­монопольного комітету України чи адміністративної колегії Антимонополь­ного комітету України (ч. 1 ст. 24 Закону) шляхом прийняття відповідного рішення за результатом розгляду справ про концентрацію.

Таким чином, у наведених нормах актів конкурентного законодавства йдеться про дві різні за змістом дії: 1) погодження з Антимонопольним комітетом України, його територіальними відділеннями проектів рішень, які можуть вплинути на конкуренцію, зокрема щодо створення суб'єктів господарювання; 2) одержання дозволу на концентрацію.

Втім, ні Закон України «Про захист економічної конкуренції», ні затверджене розпорядженням Антимонопольного комітету України від

19 лютого 2002 р. № 33-р «Положення про порядок подання заяв до Антимонопольного комітету України про попереднє отримання дозволу на концентрацію суб'єктів господарювання (Положення про концен­трацію)» не передбачають погодження установчого (засновницького) ідоговору про утворення об'єднання підприємств та статуту Антимоно­польним комітетом.

Створення господарських об'єднань далеко не завжди має чи може мати своїм наслідком концентрацію суб'єктів господарюван­ня. Разом з тим така концентрація має місце, як правило, у разі створення промислово-фінансових груп та холдингових компаній. Саме тому відпо­відні закони^v передбачають необхідність отримання попереднього дозво­лу на концентрацію і погодження проектів установчих документів.